時間：2023-06-15 17:04:01
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我國對于建筑企業實施資質許可管理制度。建筑工程質量事關國計民生，承包人具有相應資質，是確保建筑工程質量合格的必然要求。建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整，相關的強制性規范內容頗多。如果違反這些規范都會導致合同無效，不符合《合同法》的立法本意，既不利于維護合同穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時還會破壞建筑市場的正常秩序。因此，施工合同只有違反效力性強制規定才無效，違反管理性強制規定則要具體問題具體分析。區分效力性強制規定和管理性強制規定的標準通常有三種：一是法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力性規定;二是法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效會損害國家利益和社會公共利益，也應當視為效力性規范;三是法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，違反該規定以后若使合同繼續有效也不會損害國家利益和社會公共利益，只是損害當事人的利益，則該規范就是管理性規范。本文主要就施工合同的效力問題展開探討。
一、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級，簽訂建筑工程施工合同的效力問題。建筑市場的準入條件較房地產開發經營企業更為嚴格，房地產開發經營企業超越本企業資質等級簽訂合同時，并不導致合同無效。而建筑施工企業在超越本企業資質等級簽訂合同時，根據相關法律及解釋的規定會導致合同無效。法律規定上的差異主要是由于建筑產品的特殊性決定的。由于建筑產品是關系千家萬戶生命、財產安全的大問題，所以法律才規定建筑施工企業的市場準入條件較房地產開發企業更為嚴格。但根據最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級超許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同應當認定為有效。
二、借用資質簽訂建設工程施工合同的效力問題。從實踐上看，目前日益規范的建筑市場中，無資質的企業或包工頭直接承包工程或者低資質施工企業直接承包屬于高資質企業承包范圍的項目，已經不太常見。因為這樣的違法行為非常容易被認定和查處。受招投標程序的限制，發包人直接將工程發包給這些無資質或者不符合資質等級標準的企業或者個人的可能性也很小。然而與無資質承包相比，借用資質的承包行為更隱蔽、更難以認定和查處。主要原因：一是這種借用資質的形式多種多樣。最常見的有掛靠、假內部承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。為規避檢查和避免被發現，借用雙方通常不會簽訂一個書面的資質借用合同。二是名義承包人與發包人的結算關系一般不會發生變化，實際施工人并不與發包人直接發生經濟往來。而名義承包人與實際施工人如何進行結算以及他們之間的真實關系則很難查證。這種借用資質的行為，大多數是因為他們之間產生糾紛甚至鬧上法庭后才最終暴露的。
三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。招投標是合同的一種訂立方式。對屬于招投標法相關規定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規定，為無效。
四、 承包人非法轉包建設工程的、違法分包建設工程的。非法轉包即承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人的，轉讓人退出承包關系。由于轉包容易使不具有相應資質的承包人進行工程建設，或因轉包人收取高額轉包費，進而出現工程質量問題，為此，法律法規對此作出了禁止轉包的規定，進而因合同違反國家法律禁止性規定而無效。違法分包，通常是指總包單位將工程建設分包給不具有相應資質條件的單位或為經建設單位認可，將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，還包括將建設工程主體結構的施工分包或者分包單位將承包的建設工程再分包的。根據有關規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構合派駐相應人員，且未對工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
五、除《解釋》規定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形，也適用于建設工程施工合同。
六、目前在實踐中，發包方與承包方存在兩種施工合同的情況非常普遍。一份是經過招投標的公示備案合同,另一份是與中標備案合同不一致而實際履行的合同，俗稱為“黑白合同”或“陰陽合同”?！昂诎缀贤钡暮炗喍鄶翟谥袠撕?，但也有部分發生在中標前。中標前簽訂“黑白合同”行為違反了《招標投標法》的有關規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。因此，應當認定無效?！昂诤贤焙炗喸谥袠酥螅锤鶕p方協商，又對備案合同進行實質內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。對此，有觀點認為根據《招投標法》第46條的規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。認為合同無效。筆者認為這并不能作為合同認定無效的依據，根據《解釋》規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。顯然，《解釋》僅對工程價款結算依據作出了規定，并未對 該類合同效力進行否定。因此，只要合同的內容不違反《民法通則》及《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形外，應該認定有效。
一、“五方驗收”的法律淵源及其實踐中的爭議
由于商品房交付沒有法定統一的交付條件規制，有人總結目前關于商品房的法定交付條件，歸納起來有四種觀點：一是以建設、施工、監理、勘察、設計五方主體驗收合格為準；二是以取得建設主管部門的竣工驗收備案為準；三是以竣工綜合驗收合格為準；四是以開發企業取得初始登記（大確權）的權屬證明書為準。
“五方驗收”源于2000年生效的國務院行政法規《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《條例》）第16條，該條規定建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、勘察、施工、工程監理五方單位進行竣工驗收?；诖耍谏唐贩抠I賣中，有的開發商提供的合同中約定：“出賣人應當在??（ ）年（ ）月（ ）日，依照國家和地方政府的有關規定，將符合下列第（ ）種條件、并符合本合同約定的商品房交付買受人使用。1.該商品房經驗收合格并符合本合同附件三所約定的裝飾、設備標準；2.該商品房經綜合驗收并符合本合同附件三所約定的裝飾、設備標準。3.由出賣人、設計方、施工方、工程監理方、勘察方五方驗收合格”。這三個條件，第一個條件商品房經誰驗收合格，沒有規定清楚，很模糊。第二個條件該商品房經綜合驗收合格，而國務院在2004年5月19日了《關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》，將住宅小區等群體房地產開發項目竣工綜合驗收的行政審批項目予以取消，這就意味著綜合驗收合格不再是房屋交付使用的法定條件，“條件2”屬于無效的條件。第三個條件“五方驗收合格”看起來很保護買受人利益，經五個單位驗收合格，房屋質量應該有保證。開發商把條件3作為交房條件，由于信息的不對稱，買受人往往在締約時認可“條件3”作為交房條件。而在此五方驗收合格的交房條件的實踐中，很多商品房根本不具備交房條件，房屋存在很多質量問題，一方強行公告交房，一方拒絕接受，糾紛由此不斷。
二、房屋建筑驗收合格的不同法律淵源
關于房屋建筑驗收的法律淵源很多，筆者匯總后仔細分析歸類，發現并存有房地產和建筑兩套法規體系，而且從效力等級來看分別有法律、行政法規和部門規章以及地方政府規章。法律法規從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面對房屋建筑交房條件作出了不同的規定，我們進行文本梳理和對比如下。
1.房地產法體系關于房屋建筑驗收文本梳理
《城市房地產管理法》第27條規定：“房地產開發項目的設計、施工，必須符合國家的有關標準和規范。房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用?！笔裁词强⒐を炇蘸细?，由誰驗收？國務院《城市房地產開發經營管理條例》第17條進一步明確規定：“房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收?！睋松唐贩康目⒐を炇沼煽h級以上地方人民政府房地產開發主管部門主導進行行政許可驗收。對于群體房地產開發項目，《條例》第18條還規定應當依照本條例第17條的規定和城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況進行綜合驗收。群體房地產開發項目的綜合驗收比竣工驗收更嚴格，驗收考核的范圍更廣，超出了房屋建筑質量本身。為防止綜合驗收影響房地產業發展，2004年，國務院取消了住宅小區等群體房地產開發項目竣工綜合驗收的行政許可制度。地方上為確保工程質量，根據實際情況做出了規定，如長沙市在《長沙市房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理實施辦法》第7條規定：“建設單位向質量監督站領取《工程竣工驗收備案表》，并在竣工驗收前7個工作日書面通知質量監督站參加由建設單位組織監理、勘察、設計、施工等有關單位進行的工程竣工驗收?！?/p>
2.建筑法體系關于房屋建筑驗收文本梳理
《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！笔裁词墙ㄖこ炭⒐そ涷炇蘸细?？
國務院行政法規《建設工程質量管理條例》第16條規定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用?！边@一條被認為是規定“五方驗收”的正式法律淵源，無須建設主管部門主導和參與，有利于建筑市場的高效率。第49條規定：“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。建設行政主管部門或者其他有關部門發現建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。”建設行政主管部門在建設工程竣工驗收中只是備案權，沒有主導性行政許可權。建設部的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第5條規定，“建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：（一）工程竣工驗收備案表；（二）工程竣工驗收報告?？⒐を炇請蟾鎽敯üこ虉蠼ㄈ掌?，施工許可證號，施工圖設計文件審查意見，勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件及驗收人員簽署的竣工驗收原始文件，市政基礎設施的有關質量檢測和功能性試驗資料以及備案機關認為需要提供的有關資料；（三）法律、行政法規規定應當由規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件；（四）施工單位簽署的工程質量保修書；（五）法規、規章規定必須提供的其他文件。商品住宅還應當提交《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》?！苯ㄔO部的《辦法》對房屋建筑工程和市政基礎設施工程的竣工驗收規定也只是備案權，沒有規定住房建設行政主管部門主導的行政許可權。
綜上可見，房屋、建筑法定的驗收標準兩套法律體系規定不統一。而商品房的驗收標準是商品房交付法定條件中最為重要的環節，但現行的法律、法規、規章從建設工程管理和房地產經營管理兩個方面規定了不同標準，而且兩類標準的使用范圍與關系又極不明確。開發商和購房者往往因各取所需，而造成交房糾紛。
三、兩套法律體系的法理關系及其適用空間分析
1.法理分析
房屋與建筑從邏輯關系上看，屬于屬種關系，建筑是屬的范疇，房屋是種范疇；房屋包含于建筑之中，是建筑中的一種。房地產法體系與建筑法體系也是屬種邏輯關系，這種關系表現于法理上就是特別法與一般法的關系。一般法和特別法規定不一致的，在特別法特定的法律范圍內優先適用特別法。這是法律運用中解決法律沖突的基本方法之一，已成共識。因此在解決前面關于房地產法體系與建筑法體系關于對房屋建筑驗收程序、驗收合格條件規定不一致時，商品房的交房驗收應該適用房地產法體系關于交房驗收的規定，即必須由縣級以上房地產開發行政主管部門主導組織進行驗收，履行行政許可監督功能。而不能由建設單位自己主導組織驗收，然后報建設行政主管部門備案。對非商品房的房屋建筑則實行建筑法體系，竣工驗收由建設單位自己主導組織相關參入建設的單位分項驗收，并由建設單位自行取得規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件，然后報建設行政主管部門進行竣工驗收備案，建設行政主管部門不主導審批驗收。
2.法理背后的事理
建筑中的商品房，是由開發商（建設單位）組織設計、勘察、施工、監理等單位進行建設的，開發商與其他四方是承攬合同關系而且承擔連帶法律責任，相對房屋預購人來說五方是個利益共同體，共同開發建設商品房。如果法律容許“五方驗收”，那么五方就會置買房人利益于不顧，由于共同利益使然，作為建設單位的開發商是想盡辦法縮短工期，便于資金周轉率提高，其他四方為了能盡快從開發商手里結算工程承攬業務款項，因此“五方驗收”可能成為五方坑害買受人利益的合謀。法言有云“任何人不能成為自己的法官”，“五方驗收”等于五方自己給自己驗收，怎么能起到真正的驗收效果呢！所以房地產法系基于此事實規定了由縣級以上房地產開發行政主管部門主導，組織進行驗收的制度，這樣就保障了行政職能部門的行政許可審批監督權的及時行使，也體現國家重視民生、保障民生的重大政策。在高度資本主義的美國，也沒有對房地產資本放縱，美國規定房屋只有經過竣工驗收，形成真正意義上的不動產，并拿到入住證，才可以與購房者簽訂購房合同，收取房款。美國是不容許買“樓花”的。入住證是在商品房全部完工后，開發商報請樓宇局檢查，合格后由政府部門頒發證明文件?？梢娒绹唐贩拷桓稐l件之一也是要經過相關政府部門的審查和監管，而不是由開發商自行組織驗收合格即可交付。這是發達資本主義國家監管商品房建設和交易的經驗。
建筑中的非商品房建筑，建設單位往往是房屋或建筑的未來所有者、使用者，這種房屋或建筑建成后不是用來賣給別人的?；诖耸聦嵥越ㄖw系規定了由建設方自行主導“五方驗收”的竣工交付驗收備案制度。在這種情況下建設單位與其他四方雖是承攬合同關系，但五方不是利益共同體，建設單位與其他四方的利益是對立的，其他四方工作不合格，損害的是建設者的利益，因為建設者是房屋或建筑的永久、長久所有人或使用人。因此這種情況下，建設單位組織的五方驗收，建設單位會錙銖必較于房屋建筑質量的。如學校建設教學樓，學校對教學樓的竣工驗收當然會十分嚴格，因為教學樓不是出賣給第三人的，而是建成后自己使用的。所以建筑法體系不再把建筑主管行政部門作為驗收的主導者，政府主管部門行政權力主動缺席，充分相信建設單位能維護好自身利益，從而減輕自身負擔，騰出精力監管其他需要監管的事項。這是房地產法體系與建筑法體系立法的精微事理所在，也是為什么要立兩套法律體系的目的所在，不明于此，就不能正確定爭止紛。
3. “五方驗收”不能單獨成為商品房交房條件
綜上，可見商品房買賣合同約定的“房屋經五方驗收（勘察、設計、施工、監理單位、開發商）合格交付買受人使用”適用法律是錯誤的，違背了房地產法體系作為特別法優先適用的法律適用規則。另外， “五方驗收”作為商品房交房條件也違背了《城鄉規劃法》第45條，該條規定縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門按照國務院規定對建設工程是否符合規劃條件予以核實；未經核實或者經核實不符合規劃條件的，建設單位不得組織竣工驗收。即商品房要“經驗收合格”的前提是要符合規劃條件，要取得規劃部門的認可文件?！拔宸津炇铡弊鳛榻环織l件也違背了《建設項目環境保護管理條例》第23條規定：“建設項目需要配套建設的環境保護設施經驗收合格，該建設項目方可正式投入生產或者使用。” “ 五方驗收”作為交房條件也違背了《中華人民共和國消防法》第13條等規定商品房驗收合格的條件之一必須是消防驗收合格。上述規定都是法律、行政法規的強制性規定。“五方驗收”主要是針對建設工程質量而進行的檢查，對于購房者來說，所購房屋除質量合格外，還要具備規劃、消防、環保等部門的認可，房屋周圍的公共設施、綠化、物業管理等都要滿足居住使用的要求，僅質量驗收合格不能說明商品房已具備了交付使用的條件。因此，“五方驗收”合格便視為達到房屋交付條件的合同約定違反法律、法規的強制性規定，應認定為無效。
從合同法角度看，商品房買賣合同是開發商提供的格式條款，買房者在締約時沒有修改余地，合同約定房屋經五方驗收（勘察、設計、施工、監理單位、開發商）合格即交付買受人使用，屬于免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款，應可認定無效。另外，在一些地方政府行政主管部門，如長沙市房地產行政管理部門的《商品房買賣合同》示范文本中第8條有關交付條件中僅僅只有兩項，并沒有“五方驗收”，即該商品房經建設、勘察、設計、施工、監理五大參建主體聯合驗收合格即可交房規定。顯而易見，“五方驗收”是由部分開發商自行添加上去的，利用買房人法律知識、相關信息欠缺和房地產法體系與建筑法體系關于竣工驗收合格交付條件規定不一致而設置的，看上去很正義的陷阱，其目的就是為了規避我國有關商品房交付的強制性規定。而在司法實踐中，有的基層法院認為合同中的“五方驗收”交房條件是當事人真實意思一致的表示，予以認可，根本沒有對法律進行仔細研讀，沒有對房地產法體系與建筑法體系立法的精微事理作區分，也沒有深諳兩套法律體系的立法目的的所在，流于合同的表面與形式就進行了裁判。
參考文獻：
【關 鍵 詞】安全保障義務；合理限度。
【作者簡介】 郭 暉，河北師范大學法政學院講師，法學碩士，主要從事經濟法研究。
劉會鳳，廊坊廣播電視大學助教，主要從事民法研究。一、第三人侵權下安全保障義務合理限度判定的立法缺失
安全保障義務的概念雖然在理論界爭議較大，但其基本含義是一致的，即從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或其他社會活動的自然人、法人、其他組織對于進入該經營場所或社會活動場所的消費者、活動參與者，負有人身、財產安全的保障義務[1]。該義務一般來說包括硬件和軟件兩個方面。從硬件角度來說，義務人應當保證自己所控制場所的建筑物、消防設施及其他配套設施符合一定的標準并能夠安全正常運行，不存在危及人身或財產安全的隱患。從軟件角度說，義務人應當具有一定數量的合格工作人員，并保障其盡到謹慎、勤勉的注意義務，保證消費者或其他活動參與者的人身和財產安全。從硬件要求來說，從最基本的建筑物來說，有《建筑法》《建筑工程質量管理條例》等一系列法律、法規的具體要求，細化到消防設施、電梯等附屬設施，也同樣有《消防法》《關于加強電梯管理的暫行規定》等法律、法規和規章的約束，除此之外，涉及不同的硬件領域，也大多有專門的行政機關對此進行檢查，即使最終出現糾紛，也可以找到相關負責單位幫助認定其是否符合具體硬件的要求，所以說這部分對于實踐認定來說不會產生過多的問題。那么我們就主要把目光放到軟件安全保障義務的認定角度上來，與上述硬件認定相似，軟件要求中足夠合格人員的認定，雖然不同行業有不同的標準，但同樣存在不同層次規范性文件的細化規定，比如國務院的《娛樂場所管理條例》規定，娛樂場所應當與保安服務企業簽訂保安服務合同，配備專業保安人員；不得聘用其他人員從事保安工作。勞動部頒布的《關于進一步加強電梯安全管理工作的通知》規定，對電梯安裝、維修人員和電梯運行操作人員要進行培訓、考核，實行持證上崗制度。深圳水上運動協會針對游泳館制定的《游泳館安全管理規定》，游泳館的安全保衛人員必須經過專業培訓，救生人員與游泳人員的比例不得低于1∶150。這些規范性文件的規定都為“足夠合格人員”的認定起到了重要的作用，因此在這方面實踐認定的問題也不大。但對于軟件要求中如何認定義務人盡到“謹慎、勤勉”的義務，現行立法卻規定得十分不足。尤其隨著社會的不斷發展，越來越多的安全保障案件中涉及到第三人侵權因素，在第三人侵權的背景下，安全保障義務的范圍如何界定，變得更為復雜?！度松頁p害賠償解釋》第六條第二款規定，因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。從該規定可以看出，安全保障義務人的合理限度被限定在能夠防止或者制止損害的范圍內。雖然該規定打破了在合理限度認定上的立法空白，但由于過于原則和模糊化，仍然無法為現實認定提供具體的依據。《侵權責任法》頒布實施后，對于該項規定更為原則和概括，只提到“管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任”，但對于如何認定是否盡到安全保障義務沒有提及，這就使得目前對于該范圍限度的規定明顯缺失，對司法判定的準確性產生影響。