時間：2023-06-26 16:15:55
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（一）案情介紹
1996年12月，富亨房地產公司（以下簡稱富亨公司）與菖菖銀行南屏支行（以下稱謂買主一）簽訂“商品房購銷合同”，買賣“金碧商城”一樓商鋪，并收取了全部房屋價款。富亨公司交付房屋后，買主一在該商鋪設立營業網點并一直對外經營，但未辦理過戶登記手續。1998年10月28日富亨公司又與策裕公司（以下稱謂買主二）就該標的簽訂“商品房購銷合同”，在收取部分房款1231萬元（約占合同總價款10%）的情況下，開具了累計金額為1.15億元的購房發票。1999年4月5日富亨公司與張甲、張乙（以下稱謂買主三，系買主二的高管）簽訂“商品房購銷合同”，將包含買主一、買主二的爭議標的物再次予以出賣。1999年5月6日，買主二、三與官渡農行簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》及“房地產抵押物清單”，約定1999年5月6日至2000年5月6日期間官渡農行向買主二提供4320萬元最高債權額以下貸款；買主三以其依法具有所有權的金碧商城房產（包括爭議標的物部分）向官渡農行作抵押。其后，買主二以行賄經辦人員的方式在市房管局辦理了抵押登記手續。事后，因富亨公司以未能實現收取全部轉讓價款的合同目的，請求終止與買主二簽訂的商品房購銷合同、歸還房產，并要求承擔違約賠償責任。1999年10月26日，因相關債務人未履行償還欠款的義務，官渡區農行遂向法院提訟，請求買主二承擔償還責任，買主三承擔抵押擔保責任，并確認抵押權有效。
（二）裁判結果
圍繞上述標的物之爭先后形成了三個獨立的案件，第一個案由為“買賣合同糾紛”，第二個案由為“擔保物權（抵押權）糾紛”，第三個為“確權訴訟”。一二審法院在是否確認抵押權有效的焦點問題上存在分歧。一審法院認為，在買主三并未取得房屋所有權證的情況下，抵押物所有權仍然屬于第三人富亨公司所有，并確認僅憑《房產登記收件收據》辦理抵押登記的行為是無效的。二審法院則認為抵押權有效。其理由是：根據中國《土地管理法》第11條以及《房地產管理法》第59條等相關法律規定，中國對不動產物權的設立、變更實行登記在先，相關部門根據審查予以核發權利證書在后的制度，并認為不動產登記簿是物權歸屬的根據和公示方式，不動產權利證書僅是權利人擁有物權的合法憑證。中級人民法院對買主一另行提起的確權之訴單獨進行審理，認為爭議商品房已經轉移占有，在整個使用過程中無其他權利人就該商品房主張過權利，也未辦理過抵押登記，房款也已付清，由此確認買主一對爭議商品房享有所有權。由此，據生效裁判文書在爭議房產之上所設立的抵押權并非（原）所有權人的意思表示，從而產生了兩個相互矛盾和沖突的物權。隨后，該案又由省高級人民法院再審，最高人民法院于2007年作出了終審判決。
二、對該案的評析意見
上述各個案件具有密切關聯性，相互間涉及“第三人”的利害關系，但沖突的根源在于買主二和買主三將爭議標的物設定抵押負擔的行為。二審法院在判決文書中雖未直接援引《物權法》的條文規定作為法律依據，但其關于不動產“登記簿”和權利證書關系的闡述，卻是物權法第16、17條規定的翻版。甚至更進一步，單方面強調了登記簿的法律效力，進而降低或否定了權利證書的法律效力，可謂之“登記簿主義”，是對登記機關登記行為及其公信效力的盲從，從根本上否決了人民法院作為一切經濟、民事審判機關所應享有或承擔的司法職能（權）。審判法官顯然曲解了登記簿和權利證書在證據效力上的平衡關系，將權利證書置于可有可無的境地。事實上，登記簿和權利證書都不是唯一的證據，證據首先要具備客觀性，當登記行為違反法定程序，或出現錯誤時，必然與事實物權相沖突，在這種情況下仍然以登記簿作為審判的依據，必然得出與客觀事實相悖的審判結論。
三、對本案法律適用和物權“區分”原則剖析
（一）物權區分的意義
物權法施行前，中國雖然沒有統一的形式意義上的物權法典，但不等于沒有物權制度。因此，時代不同不動產物權設立、變動規則并不一致，對物權設立的原因行為與變動行為之間的關系即債權、物權問題也未進行嚴格的區分。然而，確立物權區分原則的意義何在呢？首先，是截斷債務鎖鏈的關聯性，促使紛爭得到迅速解決，保障交易安全。其次，由于物權區分原則中無因性理論的存在，物權的變動與否不受債權行為的影響，從而在理論上對第三人的保護作出充分的說明與解釋[1]。第三，重塑了物權設立過程中前置性原因行為的獨立效力。由于司法實踐中長期以來根深蒂固地存在著一種對物權原因行為效力獨立性的錯誤認識，認為凡房地產未過戶則未取得產權，既然買受人無產權則其買賣合同也不應當受到保護，從而判決未完成過戶程序的房地產轉讓合同無效。正因為存在對物權原因行為獨立性認識的不足，導致了大量的錯誤裁判，等于將合同的效力直接交由出賣人掌控。毫無疑問，將物權原因行為的效力不作獨立判斷而使之受限于物權變動行為是否完成的認識，直接導致司法裁判鼓勵出賣人不遵守誠實信用原則[2]。
（二）法律適用規范
上述案件均發生在中國物權法施行之前，自然不能適用物權法有關物權設立、變動原則的相關規定。從合同簽訂和履行時間來看，甚至還不能適用現行合同法的規定，只能適用經濟合同法的相關規定。從富亨公司提起的買賣合同糾紛案情分析，富亨公司作為出賣人，履行了必要的合同義務，而買主二卻并沒有在約定期限內履行完全支付對價的義務，從而構成違約，富亨公司享有合同解除權。合同解除后，雙方相互返還財產，恢復原狀，這是民事賠償的基本原則。如若因此損害國家利益和社會公共利益，當事人則無權申請或要求解除合同，但若危及或損害第三人的利益，則應突破合同相對性原理，權衡第三人是否存在主觀過錯及其利益得失的問題。
（三）對登記程序規范性的理解
物權是否變動與登記機關的登記行為關系密切，這是因為中國物權立法在很大程度上體現了強制性規范的公法色彩。故此，對物權登記行為的規范性提出了更高的要求，而習慣于行政管理型審查的登記人員因不具備必要的法律專業知識很有可能難于勝任此重任。一般而言，登記物權與實際物權應當是一致的，登記物權也即是該物權存在的真正物權，該物權人對物的支配符合客觀事實。但是，在物權變動的過程中，由于各種原因，也會出現登記物權與實際物權不相吻合的情況。這種情況的出現，有當事人方面的原因，比如對登記機關登記行為性質的理解、認識及其法律后果欠缺考慮，或者受制于登記管理手續煩瑣或其他方面因素的制約等等，出現懈怠登記的現象。也有登記機關方面的原因，比如登記程序和操作規范不嚴謹，登記人員、違法犯罪等。程序正義是實體正義的保障。登記機關的登記行為本身就是一套嚴謹的工作流程和操作規范，正是通過登記程序的完整性從而保證了登記結果和登記權利人、義務人的正確性。通過比較建設部1997年和2008年不同時期所頒布的房屋登記辦法，不難發現具有共性特點，即對房屋權屬登記的程序和步驟均予以明確。登記程序包括申請和受理、審核和發放權利證書等四個基本環節，必要時可進行公告程序，而記載于登記簿的程序規定，則是中國物權法確立登記簿制度后才新增加和明確的程序步驟，可以看出不動產登記行為具有完整性和不可分割性。二審法院判決書中所謂“登記在先、發證在后”的登記制度是對登記行為及中國相關法律條文規定的片面解釋，并不符合登記程序規則，而且相關部門在共同制定的規章中已經對登記部門核準發證的有效性做出明確規定，從而與申請和受理登記的行為相區分，否定了登記機關單純的“登記”或記載行為即可產生物權變動的法律性質。登記簿和權利證書是同一物權的不同表現形式，頒發權利證書則是登記行為得以完成的標志。
土地所有權利的特征是：
．具有一定有限性。它同其他財產權(包括物權，債權)不同，以它的限制只能是由國家通過法律加以設定，例如：我國憲法第10條第4款規定：“任何組織個人不得侵占，買賣或以其他形成非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”(1988年《中華人民共和國憲法修正案》第二條)關于此項限制的規定是明確的。
2．具有獨立自主性。它是不依賴于其他權利而獨立存在的自主占有、使用、收益、處分自己土地的權利。
3．具有排他性。它是土地所有人與一切其他人之間的法律關系。它一經產生，即與周圍一切不特定的人構成權利義務關系。任何人都必須承擔義務，不實施妨礙土地所有人行使權利的行為。
4．是一種完整意義的物權。它包括對土地的占有、使用、收益、處分的權利，是一種最全面、最充分的物權。這與只能享有土地所有權中部分權利的土地使用權、土地經營權大不相同。
二、我國土地權利的歷史和現狀
土地是十分重要的資源，而且是有限的資源。中國更是人多地少，稀缺性更為嚴重。從歷史上來講，政治上很多的動亂，很多的革命都同土地問題有關，它不僅僅是一個經濟問題，而且是一個政治問題，這些年來，圍繞土地問題，社會上很多矛盾在那里集中，是中國不管政治上、經濟上都迫切需要解決的一個問題。長期以來，我們的地藉管理，局限在土地行政管理，就是怎樣用行政手段去維護土地的秩序，后來也意識到光這個已經不夠了，因為從70年代以來，中國的土地權利結構發生了很大的變化。其主要表現為：第一，土地由“公有公用”轉為“公有私用”，土地使用權在土地權利體系中的地位日益突出；第二，土地由“不可流轉物”變為“可流轉物”，地產市場出現并迅速發展。土地資源已經脫離了計劃分配或公用的軌道，現在土地已經到了個人或到了單位，由法人來使用土地，土地利益已經個體化了，土地利益個體化后，就要形成個人之間在利益分配格局上的權利，要求建立土地的歸屬和利用的秩序，因此要從土地民事權利的角度來闡明這個問題。
三、我國土地權利的體系及其特點
1．維持土地公有的情況下，強化用地人的使用權地位。中國要搞物權法，土地權利必須要立足于中國的現實，但中國的現實是動態的東西，我們不能看到今天的格局，按這個格局來寫，還要看歷史階段的發展，從結束到改革開放，我國的土地權利格局有兩個最重要特點，一個是土地“公有公用”轉為“公有私用”，現在無論國有土地或農村集體土地，都是私人在使用，這是很大的變化，但土地的終極歸屬——公有制沒有變，這就是目前的格局；第二個特點就是土地開始進入市場，地產市場開始形成。通過市場來調節土地資源的供求關系。
從總的趨勢來講，從公有私用角度來講，重點是保護私用。在維持土地公有前提下，靠強化私用，也就是靠強化用地人的使用權地位來實現一種私有化、半私有化這樣一種東西。只有這樣才能清晰土地使用權，獲得物權法上一種產權地位，只有有了產權載體的時候，它才能進入市場進行交易。科斯理論認為，產權是交易的前提，產權在法律上要不清楚的話，很難進行正常交易，長期以來，這個問題是比較模糊的。如農村中承包經營，到底是物權還是債權?很多人認為，這是合同上的權利。農民為什么擁有土地?因為有一個承包合同，有一天發包方終止這個合同，農民就得不到保護了，發包方可以發給所有人，他憑物權與債權的地位在你的土地上采取這種那種行為，所以這個問題涉及到土地資源利益格局，應當把它明確起來，重新構造土地權利。
聯產承包制實行后，開始形成個人用地，或以農戶為單位的土地使用。這樣的格局強化了使用權。實際上，1986年起，把農村土地承包經營權看成是一種物權，但沒有用物權這個詞，而用財產權和與財產權相關的權利，如他物權、用物權，法律機構沒有明確地把土地經營權看成是物權，一個很大的理由是說，土地承包經營權它有一個向前發展的需要，到目前為止，土地管理局對土地進行登記的時候，農村承包經營土地權是不登記的，這就意味著不予明確確認，因為各國對物權都是登記保護的，沒有登記意味著你的權利地位不確定。所以現在我們需要有一個土地權利結構體系。
2．土地所有權非市場化，由土地使用權充當市場交易的權利載體。在我國，土地使用權處在一個非常突出的地位，它基本上是與土地所有權相提并論的，就是說，它代表了這么一個趨勢：現實中國在相當長一個時期不會進行國家土地公有權調整。因為，公有權理論有它意識形態的理由；另一方面也有它現實的理由，就是主張取消土地所有權公有的人，也不能不承認在目前中國現實條件情況下，還做不到土地私有化。在沒有這個可能的情況下，我們只能承認在土地所有權公有下，把土地所有權的內在功能移出來，把它放在另外一個權利載體上，放進土地使用權里面，把它現實地占有、使用、收益、處分四大權能放進土地使用權里面去，讓土地所有權很多情況下處于休眠狀態，或者處于無所作為的狀態，然后把土地使用權活躍起來，讓它在市場上充當土地所有權本應充當的角色，名義上土地公有，實際上土地私用本身也是一種所有權，使用權利本身也是所有權一種標記。擁有的使用權也是一種所有權，在占有、使用、處分、收益方面也是一個所有者，絲毫不妨礙把土地推向市場，這是有先例的，英美法制中的地產權，土地歸國王所有，美國是州所有，但你也擁有一種權利，就是可以不受任何人干擾，受到法律保護，也可使它進入市場，進行交易，實際上滿足了所有權在市場經濟中它所有的功能要求，這就使我們的土地使用權可以進入市場、可以出租、可以抵押、可以轉讓，國務院條例承認這一點，而所有權本身是不能周轉的，法律把它凍結起來了。而通過使用權方式把所有權的各個功能都分解到民事主體的頭上去了，國家所有權就是一個名義了，這樣一來，實際上原來的公有就變相私有了，只有走到這一步，才能形成土地市場，才可能形成土地利益，利益得到政策保護，產權才可能形成。
3．兩種土地所有權并存的體制。一部分學者主張土地全部國有化，從理論上說，土地全部國有化，有它的道理。現在集體所有制中的土地，你說它是公有，其實集體是一個小單位，它是一個小公，而不是大公，在南方很多地方集體是以一個村為單位，而有的村最后變成了一個公司，有很多地方集體組織實際上是名存實亡，所謂代表集體的是那幾個村干部、鄉干部，你問誰代表土地集體所有權，就是那幾個村干部、鄉干部，而其中有些人利用土地所有權，作為欺詐壓迫農民的手段。
要鼓勵農民愛護土地，安居樂業，最好的辦法就是土地歸他自己，但是私有化也很難。國有化后再出租給農民，這實際上是倒退到幾百年以前去了，那么怎么辦?只能順其自然，承包經營后，形成了現在這么一個格局，那么最好順著這個格局，把農民承包經營權強化，強化以后使他獲得一個類似的物權，或所有權，通過這個予以逐漸地強化，如果將來某一個時候，水到渠成，集體所有權已沒有什么存在的意義了，那么就不妨把土地使用權界定為所有權，或者就這么個格局維持下去，也沒有什么不可。為了把使用權強化起來，就要對所有權進行限制，最大的一個限制就是堅決貫徹土地所有權非市場化這么一個方針，因為土地所有這個格局一下子改變不了，如果允許國家以土地所有人的身份拿土地到市場上去交易的話，那么就會形成利益的沖突；所有人和使用人的利益沖突。從法律上講所有權是高位的，它有可能去做有利自己的事情，這會導致私有私用格局被逐漸削弱。然后政府又開始分配土地，導致計劃經濟時代劃撥土地做法的復活。
4．.實行國有土地使用權劃撥與出讓“雙軌制”。有一部分是劃撥土地使用權，一部分是出讓土地使用權。無償使用土地，效率是非常低的。在現實關系中，劃撥的土地不能進入市場，如果要進入市場，必須轉換成出讓的土地，然后再進入。
今后雙軌制的意義在于，公益性的用地可以無償取得，辦醫院、學校、國家機關采取無償劃撥，那時候這部分土地再進入市場，就要從嚴查處。但是，自1991年土地出讓條例后，需要大量用地的人，千方百計想從國家那里得到劃撥，因為成本低，而且有法律的空子，正常的規范的土地市場很難發展建立起來，受到了土地不規范的隱性市場的沖擊，這對我們今后的經濟發展是很不利的。
5．對集體土地使用權交易作較大限制。國務院1991年條例規定，土地使用權到期收回后，土地上的建筑物、附著物無償歸國家所有。
6．土地他項權利。土地他項權利指除土地使用權以外的他物權，從理論上說，它進一步突出了土地使用權的獨立性和特殊性。關于土地他項權利，目前我國還在發展變化中，很多東西還不確定。
四、現有的土地權屬制度存在的問題
近兩年農村土地問題研究從財產權界定到土地制度研究，確權問題已成為推進農村土地管理工作的瓶頸和焦點，它涉及土地登記制度建設、權屬糾紛處理和農村的發展與穩定，涉及能否保護廣大農民的權益和建立農民自覺保護耕地機制的大問題。
目前確定農村土地所有權和使用權存在的問題：一是農村集體土地確權依據問題。就法律而言，鄉、村、組所有權是按四固定時的狀態確定的，但實際中有的界線、面積不詳，有的現有地形地物變化太大已無法辨認。此外土地詳查時權屬確定只做到行政村一級，一些地方因存在爭議只劃了工作界線，權屬矛盾擱置下來。二是四荒地權屬問題。它涉及集體土地和國有土地的爭議，廣東提出“實際使用耕地五年、園地十年以上的歸農民集體所有”，值得研究。從政府“退出”角度看，凡可耕作、種植的無主土地應歸在該土地上勞作多年的農民集體或國有農場所有，但涉及到具體使用年限標準的確定需要經過大量的調研后決定。三是鄉鎮企業權屬問題。這涉及集體非農建設用地如何依法有序流轉。目前這方面問題很多，需要深入調研。此外，我國加入WTO后，鄉鎮企業及城鄉結合部的集體土地有可能成為外國企業投資的目標，因為它可以借鄉鎮企業破產、重組之機低價征購甚至無償占用土地。對此也需要預先制定有關政策。
五、我國土地權屬制度創新的思路
迄今為止，中國所有關于土地制度的改革的措施都傾向于穩定農村家庭承包責任制：如維持家庭承包制度基本不變；1998年在原有的承包期快要到期的時候，讓農戶在承包期15年基礎上再承包土地30年；“生不增田，死不減田”；禁止基層組織隨意調整土地權；明確使用權可以有償轉讓等等。但是，所有這些舉措實際上都無法觸動土地問題的關鍵所在。海內外的農村問題專家們曾經提出，為了解決中國土地制度中存在的問題，中國應當引入一種土地永久使用權制度。對土地的承包經營權不應當是所謂的15年、30年、也不是50年、70年、100年，而至少應當是能夠橫跨好幾代人的制度安排，甚至永遠如此。目前農村的地權制度有兩大類問題，第一類是農民的承包權和土地使用權相當不完整。如現存的糧食定購體制(糧食供應壓力大，強制性的種植計劃，低價格的農產品收購)，是一項全面制約農民土地使用權的制度安排。在這個盤剝農民的制度下，農民種植作物的選擇權、生產決策權，農產品的收益權和處分權都是不完整的。如果不引進永久土地使用權制度，農民承包權和土地使用權被割裂的情形仍然無法解決。
能夠解決第一類型地權問題的藥方不是土地永久使用權，而是必須消除目前存在的限制農民土地使用權的諸因素，最大限度地拓展和延伸現實土地使用權的內涵和外延。使“單一使用權拓展到占有、使用、收益和處分四權統一的承包經營權”。
根據調查，目前農村中渴望永久土地使用權的農民基本上是以糧食生產為主要收入來源的農民，從整體上講，農民最感興趣的是土地的收益權、轉讓權，農民對自由轉讓土地使用權尤其感興趣。如果土地承包權、土地使用權是完整的，農民當然可以將土地進行轉讓、轉包、租賃、繼承、抵押、讓土地的承包權與經營權分家，穩定的承包權還能為農民帶來更多的財產利益，例如，比較穩定的土地權利將會提高農民獲得貸款的機會，如果農民在自己承包的土地上擁有這些權利，土地私有化方案未必便是最好的地權制度改革選擇。國際上的經驗表明，土地不實行私有，只要建立合理的土地使用權制度，也能夠激勵投入和積累，也有條件提高土地實際利用效率。
如何使界定清楚的土地承包權和土地使用權成為法律下神圣的權利是目前必須解決的另一個問題。有觀點認為，“農民的土地承包權不能很好落實，重要原因是我們還沒有在法律理念上把土地承包權當作農民神圣不可侵犯的財產權利。土地承包權、使用權也是財產權的一種形式，的確需要神圣化，否則，農村的第一步改革便沒有最終完成。但是，權利的神圣化或者記載權利的法律的神圣化，全然不是宣示的結果，權利的神圣性歸根到是一種力量對比所引出的后果而已。
在臺灣，農業改革的兩大成就是：和農會建設。的功能界定了土地的產權，農會制度的建設則使產權制度的改革建立在農民的集團力量之上。在現代社會，個人的權利和群體的權利就是建立在這種多元的集團力量之上的。總而言之，中國農村地權的問題的根子出在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民既無法使自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利。產權界定的核心是限制政府行為能力，如果無法限制政府行為能力，產權界定便是徒勞。
綜上所述，我國農村土地權屬制度亟待創新，以下是較有可行性的幾個思路和措施：
1．明確提出在全國完善第二輪土地制度的要求。一方面，在沒有開展或完成第二輪土地承包工作的地方，由上級政府派出工作組督促盡快按政策和法律要求完成第二輪土地承包；另一方面，在“已經完成”第二輪土地承包的地方，可以采取“復查”等方式依法糾正不合法承包合同和其他錯誤做法，同時為農戶簽訂承包合同頒發土地承包經營合同和土地承包經營權(或使用權)證。使“兩證”發放率達90%以上。
2．盡快出臺《中國農村土地使用權法》。用法律對土地承包制度有關重要問題作出規定，強制約束農村按法律進行土地制度安排。
3．農業土地制度按排必須強調公平優先，尤其是起點公平，在公平的基礎上通過土地流轉解決效率問題，這是中國農村穩定的基礎。
4．必須強化農村土地所有權和使用權的排他性，讓所有者、使用者都有能力屏蔽非法侵權行為。嚴禁在產業結構調整、綜合開發、規模經營中非法侵犯農民集體和個人土地權益。
5．必須采取得力的法律和制度措施保證婦女與男子在事實上有平等的土地權。
6．“四類荒地”承包經營的矛盾大于耕地，因此必須有計劃地開發利用“四荒地”，從環保、可持續發展的整體上進行規劃。
[關鍵詞]人格權，一元理論模式，多元理論模式，權利的邊界，民法典編纂
一、問題的提出
在民法發展史中，法典編纂往往是各種理論的產生、發展和相互角逐的重要時刻。近來民法學界對人格權理論問題的高度關注以及圍繞人格權制度而展開的學術辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會導致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學術論戰淪為一種“表態”和“站隊”性質的說法，這實際上不會推動理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰中注重研究方法的嚴謹和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權的理論研究在民法典編纂中得到切實的發展和深化。人格權的基本理論研究自19世紀末期發軔于德國法學界以來，已經有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運用這樣的路徑和分析方法對其理論脈絡進行梳理，并在此基礎上嘗試對中國的人格權立法問題給出相應的解決方案。
形象地說，人格權理論的基本入口由一個選擇題構成：“存在一系列人格權還是一個統一的人格權”？答案可以是前者：“存在一系列人格權”，也可以是后者：“存在一個統一的人格權”。這兩個不同的答案就構成了人格權的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。
馬上有人會問：這有什么特殊，這不就是我們已經非常熟悉了的具體人格權和一般人格權的區分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習以使用的術語“具體人格權”和“一般人格權”在西方的法學語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認識的內涵。在術語移譯中出于漢語的語用習慣所選擇的“具體-一般”這樣的對偶修辭法，導致我們對這兩個術語產生了望文生義的理解：認為這二者是具體與一般的關系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實這些說法都經不起推敲。在民法中，任何一種“權利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內涵，這既為權利保護機制所要求，也是權利本身的一種基本特征。從權利的內涵-受到法律保護的利益來看，私法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權利的方法來進行重疊式的保護。這不只是因為沒有這樣做的必要，而且是為了避免權利體系以及與之相關的請求權規范的混亂。難以設想，一種“權利”（甲）被包括在另外一種“權利”（乙）之內的同時，甲仍然可以被認為是一種獨立的“權利”。我們對“所有權”這一術語的使用方法正反映了這一點。雖然在私法中也存在使用權、用益權等權利類型，但是當它們成為所有權的內容時，我們說的是所有權中包括了使用、收益等權能，而不是說所有權中包括了使用權、用益權等權利。如果某所有權人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權”受到侵害，而不是“使用權”受到侵害。②因此不能說所有權與使用權、用益權之間存在著一種一般與具體的關系，因為從民法規范的邏輯來看，所有類型的權利都是相互平行和獨立的。③同樣的邏輯也應該運用于人格權體系的分析中。如果接受一般人格權與具體人格權并存的說法，比如說，名譽權構成一種具體的人格權，那它與一般人格權的關系如何界定？如果它構成一般人格權的一個組成部分，那么在一般人格權中就已經包括了名譽權所試圖保護的利益，當名譽受到侵害的時候，是一般人格權受到侵害，受害人可以援引一般人格權進行主張，這樣就沒有必要存在一個特殊的名譽權，名譽只是一般人格權保護的人格利益中的一個方面而已。如果我們認為名譽權獨立于一般人格權，也就是說，法律規定在名譽受到侵害的情況下，受害人必須依據名譽權的規定提出訴求，而不得依據一般人格權提出訴求，那么我們必然得出這樣的結論：一般人格權的客體中不包括名譽利益。④同樣的說法也可以針對所有的具體人格權，經過這樣一系列的排除之后，一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利，充其量只是一個補充性的權利。
這樣的推理其實是不必要的，因為所謂一般人格權與具體人格權，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權的基本理論模式。一元模式認為只有一個統一的、以整體的人格利益為客體的人格權，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽等只構成這個具有統一性的人格利益的一個方面，因此也處于這個統一人格權的涵蓋之下。多元模式則認為不存在一個以統一的、整體的人格利益為客體的人格權，存在的是一系列的具體的人格權，這一系列的人格權保護的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構成了不同的人格權存在的基礎。這兩種理論模式產生于不同的歷史環境，有各自的價值取向和優缺點，在歐洲主要國家也產生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細論述的內容。
二、多元理論模式與一元理論模式的產生與發展
（一）多元理論模式：民法傳統分析框架下的產物
從產生的時間來看，人格權理論上的多元模式是一種依循了傳統分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰之后出現的新生事物。這里首先論述前者。
私法層面上的人格權理論研究始于19世紀末期的德國法學。⑥法學家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細地論述了“人格權”（Pers nlichkeitsrechte）這一權利類型，認為它涉及生命、身體完整、自由、名譽、社會地位、姓名和區別性的標志以及作者和發明者的權利等。⑦這一著作被歐洲法學界認為是人格權的基礎理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個方面的具體體現（可以認為是一種多元論模式的起源），同時還在于他對人格利益的雙重性質的確認：他認為人格既具有精神性的價值，也具有物質性的價值。⑧
在私法體制中塑造人格權這一權利類型，在一開始就遇到一個法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。傳統民法中的權利構造的原型是所有權，它是一種財產性的權利，針對的是一個外在于主體的客體，權利主體可以根據自己的意志支配客體。⑨但是人格權所要保護的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內在地相結合，表現為主體獨特的身體、精神生活和社會生活的經歷等等。⑩
由此產生的問題是：人格權的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內在于主體自身，那么人格權就是一種針對自己的權利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對自己的權利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實踐中也會產生問題：如果說人格權的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認存在著一種針對自身的權利。由于這些問題的存在，傳統民法理論在很長的時間內拒絕人格權這一范疇的存在。[12]
難題是這樣得到解決的：擴大傳統民法概念中的“財產”（bene）范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產（omniabonameamecumporto），并且即使財產是內在地與主體相結合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權利主體與權利客體相互重合的問題。權利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權的客體針對的則是一個具體的人（Mensch，Uomo）的內在于自身的利益。[14] 人格權針對的不是一個人的自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統的權利理論相一致。在這樣的分析中，事實上就已經顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認為多元論模式是民法傳統分析框架下的必然產物，也自然是與傳統民法理論體系相契合的。
在傳統民法中，一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對它進行這樣的處理：（1）確定需要設立的權利類型的內涵和邊界，這就是確定該權利的客體的過程。根據利益法學的理論，這也是確定該權利所保護的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結果反映在一定的法律規范條文中，使有關權利具有規范層面上的依據。由于受到保護的利益是典型的、具體的，所以保護該利益的權利也是典型的和具體的，它具體就表現為相應的確權條款以及救濟條款。
這種思路反映了傳統民法在法律價值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預測性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預測的。法律設立權利來保障個人利益的同時，限制了別人的自由空間，因此，只有當設立的權利的內涵和邊界是確定的，個人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產生一種具有可預測性的社會秩序。[15] 因此，一種內涵不確定、客體不清晰的權利是需要避免的。這種思路也反映了傳統的立法和司法職能分離的法制原則。一種內涵在立法上不明確的權利類型，勢必要求在司法過程中由法官來進行具體的判斷，這不符合傳統的立法-司法分離的原則。
以這樣的框架來分析人格權問題，必然要求建構一系列的、以特定的人格利益為保護對象的人格權。這些人格權所指向的客體具有相對的獨立性和典型性，并且與一定的社會觀念相對應。這樣的對象包括姓名、肖像、名譽等。
不可否認，這樣的理論導致以下的后果：（1）人格權的客體范圍上的限制性傾向。根據前面提到的權利的典型性以及所保護的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權制度的保護范圍之外；（2）人格權的類型和范圍上的實證法傾向，也就是說，民法對人格權的保護以民法規范明文確認有關權利的存在為前提，對于法無明文規定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權利的方式來進行保護。對于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進行比較的時候再進行細致的分析。
（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物
一元理論模式起源于第二次世界大戰之后的德國。在第二次世界大戰以前，人格權理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規定一種統一的一般人格權。《德國民法典》的起草者從個人主義和自由主義原則出發，為了追求法律規范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內涵不容易確定的問題。[16]
就具體人格權而言，第二次世界大戰以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規定的姓名權是《德國民法典》中惟一被明確確認了的人格權。另外一個特別法上規定的人格權是《德國藝術家和攝影家作品著作權法》第22條所規定的肖像權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以給予損害賠償的保障，這并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，它們不能與法律承認的人格權并列。《德國民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽，因此，名譽原來只是由《德國民法典》第823條第2款結合刑法中有關侮辱和惡意誹謗的規定而間接地受到保護。從這個角度看，具體人格權的規定在第二次世界大戰前的德國民法中是非常粗疏的。
一元理論模式發展的最重要的推動力是德國在第二次世界大戰之后于1949年通過的《基本法》。出于對納粹時期踐踏人權的極權統治的憎惡，《德國基本法》特別強調對人的基本價值的尊重和保障。該法第1條第1款規定，人的尊嚴不得被侵犯，保護人的尊嚴是國家的任務。第2條第1款規定，任何人都有權自由發展其人格；第2款規定，任何人都有生命和身體完整的權利。第5條第1款規定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達和傳播其思想的權利；第2款規定，思想和信息自由不得造成對名譽權的損害；第3款規定，藝術、研究和教育是自由的。
其實不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強調對基本人權的保護。擺脫了法西斯統治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認了公民的一系列“不得被侵犯的權利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢也具有國際性的特征。1948年聯合國《世界人權宣言》、1950年《歐洲人權公約》都是其明確的表現。這種現象甚至被歸納為人格權的一種憲法化和國際化的趨勢。[18]
但是，有的學者因為這樣的說法就聲稱人格權是一種憲法上的權利，不是民法所能夠確認的。[19] 這樣的觀點其實是一種誤會。我們仔細考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關條文的表述，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現的強調人格利益保護這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關系，可以滲透到整個民法的立法、司法和法律解釋活動中。至于民法以何種立法技術來落實這一憲法原則，那是在民法體系內部進行的事情。我們將看到，人格權基本理論上的一元論模式就是德國民法學界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系（它一般要包括概念構成、客體認定、救濟方法等）。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制（比如，憲法規定公民有健康權、受教育權、勞動權等，這些憲法規則指向的是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴大就業機會等），但是，不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因為憲法規定了勞動權就可以起訴要求國家給分配一個工作）。[20] 而民事權利則不同，它指向的是他人的確定的義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法。從這個角度看，辨析一種權利是民法上的權利還是憲法上的權利沒有什么意義。它們之間的聯系更多的是表現在，對民法基本原則的解釋要根據憲法的精神來進行。
第二次世界大戰后的德國法官們發現自己處于這樣的一個處境中：民法典中以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開；指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發揮了司法能動性，試圖來彌合社會需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關規定作為判決依據，實現人格保護的目標。這是一個精彩的創造性司法的例子，其中經過已為中國學界熟悉，在此不再重復。[21] 但是，問題的關鍵在于德國民法學理論在此基礎上發展出的人格權的一元論學說。一元論模式仍然借用傳統的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，比如說肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣的一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。
馬上可以看出，這一模式以一種絕對的方式在民法上落實了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認和保護上的典型性原則，從而潛在地將人格權的客體進行了巨大的擴展。[22] 因為在這樣的理論模式下，這個統一的人格權的客體并沒有一個明確的內涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價，一勞永逸地解決了實證法在人格利益保護上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會存在某種人格利益在民法的保護上“法無規定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權利實證化的傾向。（3）因為它放棄了一種必要的事先的規范構成，因此在人格保護的問題上，它永遠要依賴于司法活動中的法官對案件的個別解釋和判斷。換言之，這一領域不可避免地將呈現出判例法化的傾向。
在建構了這樣一個統一的一般人格權的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因為與其說這些仍然是獨立的權利，不如說它們只是一般人格權的一些要素，對它們的考慮只是一種依據一般人格權的思路所進行的個案考察而已。相對于一般人格權，這些曾經作為獨立的權利類型的具體人格權，已經失去了法律上的獨立性。[23]
經過戰后半個世紀的發展，現在德國法律界認為一般人格權已經成為法律體制中的一個確切無疑的部分，屬于“法律認可的其他權利”，因此，某些涉及一般人格權的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關原則了。[24] 但是，習慣了嚴謹的法律邏輯的德國法學界，從20世紀50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權尋求一個實證法上的規范基礎，也就是說將一般人格權納入民法的實在規范體系中，但是直到現在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]
因此，我們在談論一般人格權的時候，必須注意，這樣的一個權利范疇，嚴格來講，即使在它的發源地也還沒有得到民法規范層面的確認，它只表現在一系列的司法判決和對這些判決進行理論整理的法學家的論述中。
三、對比與選擇：多元模式與一元模式
從前文的論述可以看出，在人格權的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時期，對應于一定的社會觀念和法律思想，因此都有其合理性的內核。這里所進行的對比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯誤，而是通過對比分析來進一步揭示它們的內涵。只有在對二者的理論內涵全面了解的基礎上，我們才能夠進行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。
（一）個體權利與他人自由的邊界
正如德國有些法學家所指出的，德國司法界和學術界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據，通過判例法發展出一般人格權理論，這在某種程度上可以看做是對以前的立法者頑固地拒絕承認一些基本人權的傾向的激烈對抗。[26] 這種理論態度也受到第二次世界大戰后德國社會輿論的強烈影響。
人格權的一元理論最重要的特征就是對人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權的客體-人格利益是一個統一的整體，而且更為重要的是，這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對保守，因為在這樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現一些遺漏以及新的人格利益不能及時被歸納提煉為一種典型的權利而得不到保護的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現的所有沖突。”[27] 這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。
但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現出明顯的缺陷。在社會生活中，對某個人的自由和利益的保護總是以對他人的自由和利益的限制為代價。一元論模式在實踐上的結果就是以整體的人格利益為客體形成一個針對所有其他人的概括性的絕對權，他人負有消極的不作為的義務。[28] 我們可以把這樣的絕對權比喻為一種法律上的保護性屏障，對于這種性質的屏障，我們并不陌生。在物權法中，特別是在所有權制度上，也存在類似的保護性屏障。但是正如有學者指出的，一個具有絕對權性質的一般性人格權與一個一般性所有權在界定權利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]
對于一種針對外在的物而建構的權利來說，它所設立的自由與利益的邊界是相對清晰的，因為物是客觀的物質性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據的范圍。正常的社會成員面對“不得侵犯他人所有權”這一規范，根據直觀的理解就可以知道這種權利的邊界在哪里，因此可以明確地預見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區”。[30]
但是，對于“人”來說，情況就要復雜得多。因為人格權保護的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動在外界的投射、人的獨特心理感受。對人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會有心理的痛苦。一組發表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫毛，但是也許會導致其極度的精神痛苦。所以，大多數的人格權規范（針對身體保護的規范除外）所設立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規范建立起來的保護性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對象的人格權在進行權利類型化的時候借助了普遍的社會觀念（比如說一般的人都能夠認知名譽、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會大眾從這些具體的規范中獲得相對直觀和清晰的對自己行為后果的預測，但是一個抽象的統一的一般人格權卻幾乎完全取消了進行這種預測的可能性。面對“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規范，如果對這樣的人格內涵又沒有一個哪怕是相對具體的界定，[31]這樣的一種權利即使它是出于保護個體的自由和利益的目的而設計，它在實踐上的效果卻是導致所有人的自由和利益處于一個不穩定的狀態中。
由于這樣的原因，有學者認為一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產權之中的同質性的經濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注。[32]
（二）人格權類型化的局限性和可能性
一元模式批評多元模式的一個重要理由是，對人格利益進行類型化的劃分是很困難的， [33]因為人格-它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個有機的整體，人不應該被看做是各種物的結合。而且即使進行類型化的劃分，由于立法者認識能力的局限性，也會產生許多的遺漏。
但是，多元論模式的支持者認為，對人格利益進行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個已經由民事主體制度解決了的問題。人格權制度不是一個指向民事主體的資格構成的制度，因此人格權不是一種“針對人格的權利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會性存在中所產生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現為一定的人格利益。因此，并不存在一個先驗的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產生于一般社會觀念，也受到一般社會觀念制約的人格意識，以及與這種意識相對應的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的，因為它畢竟有一般的社會意識背景。
但是，更重要的問題在于，對人格利益進行類型化的保護是必須的。前面已經提到，從法律調整技術的角度看，對人格利益進行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩定性。這是一個方面，另外的理由在于，人格利益的保護涉及的問題非常復雜，不同的人格利益的性質和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當然可以無條件地保護自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽和隱私的問題上則要認真地考慮它與出版自由與公眾知情權的協調問題。因此不同性質的人格利益的保護需要法律上更為精細的調整。同時，傳統的人格利益觀念也在發生變化。當我們談到人格利益的時候，傳統的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權的傳統理論也反映了這樣的觀念，認為人格權具有不可轉讓性之類的特征。但是，社會觀念已經在發生轉變，人格利益在某些方面已經包含了一個積極的方面，也即利用它來獲取經濟利益。[36]這特別表現在對一些公眾人物的姓名權和肖像權的商業利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務就不只是保護人格權不被侵犯的問題了，而是也要承認、調整和保護這種合理的商業利用。在遇到這一情況時，一個很實際的問題就出現了：如何來界定這種交易活動的客體？對多元模式來說，這不是一個問題，因為它們涉及的正是某種人格權中典型化了的人格利益，但是對一元模式來說，問題就不太容易解決。
類型化的要求還來自于對不同的人格利益的民法保護方法并不相同。因為不同的人格利益來自于人的不同社會性存在所產生的需求，因此對不同的人格利益的侵害形態也是不同的，民法必須因應這樣的差別，對不同的人格利益施加不同的保護方法。即使采用同樣的保護方法，也要具體體現出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟，對于侵犯身體的行為來說，是停止一個行為，但是對于侵犯名譽的行為的禁止，對于出版業來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對救濟所要針對的利益的性質和特征有一個明確的界定，那么也會導致適用救濟方法上的隨意和不可預測性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因為人格利益既有財產性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對此民法必須針對具體的人格利益的特征和相應的損害形態來確定賠償方法。一元理論模式對此根本無法給出一個統一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態來進行具體的調整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個統一的人格權范疇有什么實踐上的價值呢？
（三）立法的取向還是司法的取向？
在這一方面，首先需要強調的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規定一般人格權這樣的權利范疇。有的只是一系列的德國法院運用《德國基本法》中確立的人格保護的憲法原則，進行創造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。一般人格權這樣的范疇只是法學上對能動司法的成果進行論證和說明的理論模式。
雖然德國的法律實踐中已經確認這樣的司法創造的結果，但是它仍然沒有獲得立法規范層面上的確認，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因為筆者認為這一政治原則與民法層面上對人格利益保護的關系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護民事權利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環境。
因為抽象的人格利益需要根據具體的案件來進行解釋和確認，所以以司法的取向來落實對人格權的保護是一元理論模式的一個必然后果。德國法學家清楚地認識到，一般人格權的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯邦最高法院早就指出，在對一般人格權作界定時，必須“在特別的程度上進行利益權衡”；聯邦國最高法院的另一項判例則表達得更為清楚：“一個人的一般人格權與另一個人的一般人格權具有同等的地位，一個人自由發展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發展。考慮到這一事實可能產生的沖突，在發生爭議時，必須進行界定，而在界定時，利益權衡原則必須具有決定性意義。”[38] 如果這樣的利益衡量沒有一個形式上的法律規范的標準，那么法官就承擔著進行利益衡量的重大責任。
我們當然不能臆斷法官會濫用這樣的權力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統，沒有學理對司法判決的密切關注甚至是苛刻的評判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統的“合法性”原則去制約司法權的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統的多元理論模式的出發點。第二次世界大戰后，德國在人格權的保護問題上的這一發展趨勢并不說明德國法制產生了根本性的變革。事實上，第二次世界大戰之后的50多年來，德國法學界曾經三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定，為一元論模式尋求一個實證法上的基礎。第一次是在20世紀50年代末期，提出一個叫做“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”同時廢除《德國民法典》第825條，簡化第824條，在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規定，在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認為會嚴重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀70年代的末期又進行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀80年代初期，又進行了一次沒有結果的嘗試，這一次的主事者是聯邦德國司法部，修改的理由是，在這一領域過于依賴個案判斷的方法，而且沒有能夠將傳統絕對權的規定與一般人格權的規定區別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規定，并且在第825條規范有關侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導致的損害；（2）對于人格的侵害只有根據對有關利益和財產的權衡后也表現為一種侵害時才具有不法性。在進行權衡的時候必須考慮侵害的方法、原因和動機以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴重程度之間的關系”。[39]
第三個方案雖然失敗但無疑相對更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實際上并不能對個案性的解決方法有什么實質上的改變。因為它的內涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因為這一點，德國的立法者不想多此一舉地修改現行法律。
（四）如何對待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別
的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發展的角度看，人格權理論上的兩種基本模式的對立已經是一個久遠的話題，現在仍然歷久彌新，這一方面是因為學者們對理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學家在考慮這些問題時所面臨的制度環境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優勢地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對的優勢地位。[41] 在意大利，理論和判例的態度一直處于搖擺之中，但是多元論占據優勢地位。[42]
有學者認為，這兩種模式的對立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對比把二者之間的差別進行了戲劇性的渲染。
但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進行這樣的歸納，那么我們甚至要來認真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權制度保護的范圍？為什么只保護那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護問題于不顧？不過，實際情況并非如此。
實際上，大量的研究已經揭示，現代的民法典已經通過一定的立法技術在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對不同利益的保護機制是多樣的。賦予權利只是保護方式的一種，它當然是最完備的保護。但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現為權利的利益進行直接的或間接的保護。比如說在侵權行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權行為體制的有效保護。民法對行為的調整也不僅僅依據實證主義的“合法性”概念。在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護了一種非典型的人格利益。面對這些一般條款，審理個案的法官也要發揮能動司法的功能，根據時代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護一些非典型的人格利益。
從這個角度看，多元模式其實并沒有否認保護非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護方法而已。在保護人格利益的態度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對立。
至于多元論的支持者為什么仍要堅持自己的觀點？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對的意義來說，立法不可能預見社會生活的所有問題，因此，法無明文規定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動對典型問題的規范，可以在最大的限度內將絕大多數案件轉化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據法條進行形式性的推論就可以得出結論，而不必總是進行個案判斷。這既符合思維的經濟性原則，也有助于節約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會大眾穩定的法律預期。
在涉及人格利益的保護問題上，一元模式在相當的程度上模糊了“例行案件”與“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權法官進行個案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個修改方案就是一個證明）。堅持多元理論模式實際上也就是仍然堅持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權的案件成為“例行案件”，限制法官進行個案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據法的一般原則基于利益衡量來進行靈活的保護。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對法官運用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴格的控制。[44]
四、兩種理論模式與中國的人格權立法
如果能夠清楚地意識到我們所面臨選擇的性質和意義，做出合適的選擇就不會太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應的在立法上規定一系列的具體人格權類型。主要的理由如下：
（一）立法時代的考慮
我們正處在一個立法的時代甚至是更大規模的法典編纂時代。立法的時代就應該優先考慮采用立法的技術來解決問題。要形成一個富有邏輯性的權利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權制度經過20世紀后半期以來的巨大發展，積累了許多實踐經驗，可以為建立一個相當完善的人格權權利體系提供借鑒。
（二）國情的考慮
一元理論模式對高質量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權的規定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護的理念在民法上的具體闡釋和落實。通過憲法確定人格保護的憲法原則，然后通過合憲性審查機制落實到民法層面，這樣的機制對我們也許還過于遙遠，那么更為現實的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護提供明確的規范基礎以及與之相應的普通民事訴訟程序保障機制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權利（說它是什么憲法權利、基本人權、不可侵犯等）的性質，不如在具體的法律中把這種權利寫得詳細而又具體，讓普通的人主張權利時有明確的依據。
（三）配套民法制度的考慮
如果說未來中國民法典中的侵權行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權行為體制，如果中國民法典采用嚴格的實證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對民法外的規范打開窗口，那么人格權的多元理論模式的確會導致人格利益保護上的重大缺陷。德國法上之所以發展出一個統一的“一般人格權”，并且想方設法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權行為體制所造成的。法國的情況就是一個例子。《法國民法典》中的侵權行為體制是非典型的、開放的體制，因為其第1382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權利，所以在法國，人格權的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。
但是，根據現在強有力的學說，我們的侵權行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權行為體制，一些非典型的合法利益也會受到這一制度的涵蓋。由此也可以預見，我們未來的民法典不可能是一種嚴格的實證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規范進行溝通和協調。由于這些因素的存在，可以認為多元理論模式在中國民法典中的運用不會產生人格利益保護上的重大缺陷。
（四）人格權立法上的原則宣告與具體權利規范的并存以及立法體例問題
經過前面的分析，可以澄清這樣一個問題：在人格權立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護的原則宣告與具體人格權規范則是可以并存的。關于人格權的一般規定是可以存在的。一般規定可以涉及人格利益保護上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟方法等對各種人格權共通的規定，但是這樣的一般規定不能被混淆為一般人格權，這二者是截然不同的兩種事情。
（五）立法體例問題
根據上面的分析，筆者認為關于人格權的規定在結構上設立為民法典的單獨一編是一個合理的選擇。因為在中國民法典中，我們需要通過這一制度建立一個相對完整的權利體系，要通過人格利益保護之具體的、細致的規定來凸現民法典所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神。人格權獨立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結構上的強調。
雖然在規范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結構處理可以獨立地表達出一定的信息。并且通過前文對人格權基本理論脈絡的梳理應該能夠認識到這一誤解。人格權制度與民事主體制度并不存在必然的聯系。民事主體制度所解決的權利能力、行為能力與責任能力， 什么時候視為已經出生、什么時候成年，在什么狀態下具有責任能力等，這些狀態不影響該具體的人所享有的人格權。民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規則，調整他們之間的某一特殊類型的利益關系。這二者有什么必然的聯系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權，所以從邏輯上看，把人格權問題僅僅處理為自然人的人格保護問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現在人格利益的概念也在發展中，出現了商業利用的問題，這既說明人格權問題不只是在受到侵害時才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護更是與傳統的權利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權規定在權利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權制度單獨成編，在其中對這些問題做出例外和變通規范就顯然更順理成章一些。至于人格權獨立成編是否有先例可循，筆者認為，無先例不應該成為一個反對理由。在筆者正在組織的意大利學者關于中國民法典的筆談中，就已經收到的回答而言，均認為關于人格權的規定應該獨立出來，沒有必要放在主體制度中。有學者甚至認為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會成為歐洲國家仿效的對象。
注釋：
[1]參見王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應該單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。
[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
[3]也許有人會問，難道物權與所有權之間不是一般與具體的關系嗎？問題是，物權是一種學理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權利，它不是一種規范層面上的權利。因此，我們不能以“我的物權受到侵害”為由提出請求，而必須明確指出是哪一種權利受到侵害。
[4]這里不涉及規范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權利的選擇性適用問題。因為一般人格權不是關于人格利益受法律保護的一種原則性宣告，而是一種權利類型，具有權利的一切法律特征和要件，例如具體的權利客體。卡爾·拉倫茨也指出一個絕對權僅僅是依附于一個具體的權利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
[11]這個問題在19世紀德國法學中被反復討論。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規定：“共和國認可和保障自然人的不得被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發展其人格的社會團體中……”
[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
[19]參見尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。
[20]普通訴訟程序發生的必要前提是存在明確的義務人，并且存在明確的具體義務，但是在憲法上，與一種“權利”相對應的不是針對一個具體的人的具體義務，而是一系列國家行為必須符合“權利”宣告中所體現的指向。所以，在憲法上，“權利”的內涵更多地是對國家權力的制約。
[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
[24]具體的例子可參見聯邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.
[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
[31]卡爾·拉倫茨也認為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財產或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。
[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.