時間：2023-07-06 16:28:32
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一
“國家檔案館”這一名詞，大約最早見于1987年頒布的《檔案法》，該法19條規定“國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿30年向社會開放。”但這一時期的“國家檔案館”似乎還不是一個具有特定含義的名詞，在1990年頒布的《檔案法實施辦法》中又有如下表述：“各級各類檔案館保管的檔案，應當按照《檔案法》的規定，分期分批向社會開放。”顯然，從這一條文看，“國家檔案館”和“各級各類檔案館”還沒有明顯的區分。
將“國家檔案館”和“各級各類檔案館”作為兩個不同的概念區分使用的，是1999年修訂頒發的《檔案法實施辦法》，在這一法規中，不僅出現了“各級國家檔案館”、“中央和地方各級國家檔案館”等新的表述，而且在其11條，明確地將“國家檔案館”與“經批準成立的其他各類檔案館”作了區分。從而使“國家檔案館”這一名詞具有了特定的含義。但，這一名詞的內涵和范圍，《檔案法實施辦法》沒有更進一步地說明。
二
在我國，“國家檔案館”和“國家圖書館”的概念不可類比，國家圖書館只有一個，而“中央和地方各級國家檔案館”卻有幾千所。另外，我國的“國家檔案館”和國外也不相同，國外的國家檔案館通常是指管理中央政府檔案的檔案館。而在我國中央和地方均設有國家檔案館，應該說，“國家檔案館”的稱謂在我國是一個極具特色的概念。因而，對這一概念做一個基本的界定是必要的。
本文認為，“國家檔案館”應該具有三個特征，或者說具備以下三個條件的檔案館才能稱之為國家檔案館。
其一，文化性。我國《檔案法》規定，檔案館是：“集中管理檔案的文化事業單位。”這是對檔案館文化性的法律表述。需要說明的是，檔案館的文化性，是共性，也就是說，無論是“國家檔案館”，還是“其他各類檔案館”均具有這一屬性。
其二，公共性。國外政府的檔案館，一般稱之為公共檔案館，之所以稱為“公共檔案館”，大致有三點原因：一是因為這些檔案館的館藏檔案主要是由政府在履行職責、管理和處置公共事務的活動中形成的，屬公共財產；二是因為這些檔案館財產及活動經費來源于公眾的稅款，三是因為這些檔案館無差別地向社會公眾提供利用。在上述三個方面，我國的“國家檔案館”和國外的“公共檔案館”沒有本質的不同。我國政府的職能定位于：“經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務”，也均是公共事務。政府所形成的檔案也都可以看作是公共檔案。國家檔案館的經費同樣也是來源于國家財政。所不同的是，我國的“國家檔案館”除管理各級政府檔案的同時，也在管理各級黨委的檔案，各級黨委形成的檔案是否可以看作是“公共檔案”，尚待商榷。另外，在檔案開放的程度上，我國的國家檔案館和國外相比還有較大的差距。如果說我國的“國家檔案館”就是“公共檔案館”，可能多少還有些勉強，但說“國家檔案館”具有公共性，則是不爭的事實。
其三，行政性。所謂的“行政”，通常是指執行和管理活動。行政分為國家行政和社會組織內部的行政。說國家檔案館具有行政性，是指國家檔案館收集、管理、開放檔案的行為，屬于國家行政而不是一個社會組織內部的管理活動，是憑借國家權力管理公共事務的行為。國家檔案館的行政性主要表現為以下三個方面。一是國家機關所形成的檔案是社會的公共財產，檔案館管理公共財產的行為屬于國家的行政行為。二是因為國家檔案館收集、管理和開放檔案的權力來源于國家法律法規的相關規定，行使的是國家行政職權。三是因為國家檔案館除了履行管理及提供利用檔案的職能之外，《檔案法》及《檔案法實施辦法》第22條中關于“經檔案館同意”的表述，實際賦予各級國家檔案館部分行政許可權。在《各級國家檔案館開放檔案辦法》第8條，盡管其中“責令賠償損失”的表述不當，但也認同了國家檔案館的行政處罰權。也就是說，國家檔案館由于實際工作的需要，行使了部分國家檔案行政管理機關的職權。
國家檔案館之所以被冠以“國家”二字，并不是因為國家檔案館是“國有”的或者是“國營”的，而是因為國家檔案館是代表國家從事檔案的管理活動，是國家行為。
關于政府檔案館的行政性，大約國內外的檔案館是相同的。法國國立檔案學院教授亨利?鮑蒂埃將檔案館定義為：“一個具有一定行政管理職能的學術性組織。”這也是對檔案館行政屬性的肯定。
三
依據上述標準，在我國各級各類的檔案館中，所謂的“國家檔案館”，大致包括以下范圍。
中央和縣級以上政府的檔案館，也就是我們常說的綜合檔案館，國務院各行政管理部門的檔案館，包括外交部檔案館等均屬國家檔案館。
在專業檔案館中，城建檔案館屬于國家檔案館。城建檔案館隸屬于政府規劃部門，是行政機關的下屬機構，具有一定的行政屬性。所藏檔案，主要是城市規劃檔案、城市建設和房地產管理檔案、公共工程竣工檔案等，均是政府在從事特定的公共事務管理活動中所形成的，可以看作是公共檔案，具有公共屬性。因而可以認為，城建檔案館基本符合國家檔案館的條件。
軍隊檔案館從道理上講，應該屬于國家檔案館。因為“軍務”即“公務”，軍隊的所有活動都和社會公眾的安全相關，其所存檔案具有公共屬性。但軍隊檔案館顯然不是國家機構，也不具有行政屬性。是否可以看作是代表國家管理檔案，有待法律法規進一步明確。
企業檔案館，包括國務院直屬企業的檔案館，大學及各類學校的檔案館，事業單位的檔案館，無論這些企事業單位和學校是國家投資興辦的，還是合資、合營的，以及私人獨資的、股份制的，都不是國家檔案館。因為這些檔案館沒有行政屬性和公共屬性。當然，目前少量存在的私人檔案館也不是國家檔案館。
四
明確“國家檔案館”的含義，并不是一個文字游戲，因為國家檔案館和其他各類檔案館在法律上應該具有不同的地位。這是目前尚沒有引起大家注意的一個比較重要的問題。國家檔案館在履行法定職責的活動中，是受行政法規調整的行政法主體。而非國家檔案館，雖然其職能活動也受到行政法規的規范，但在社會活動中主要受民法的調整，是民事主體。
具體講，在內部的檔案管理活動中，雖然兩類檔案館工作內容基本相同，但國家檔案館的行為屬于國家行政，其權力來源于法律法規的規定；而非國家檔案館同樣的工作卻屬于社會組織內部的管理活動，其權力來源于單位首長、董事會等的授權，在性質上是不相同的。
在對外活動中，公民利用國家檔案館的公共檔案是法定的權力，國家檔案館拒絕開放檔案、拒絕公民利用的檔案，都是對公民的知情權的侵犯，構成行政侵權責任。公民可以提起行政復議和行政訴訟，由法院裁決國家檔案館或縣以上政府的檔案行政管理部門作為或者不作為。公民在利用檔案中損毀、丟失檔案或者擅自公布檔案等，不是違約，而是違法。依照《檔案法》的規定，國家檔案行政管理部門可以直接予以行政處罰。同樣，國家檔案館因失職造成公民個人損失的，適用國家賠償而不是民事賠償。
關鍵詞：國有資產信托 國有資產信托合同 合同登記備案制度
在現代社會中，財富證券化、財產金融化的趨勢日益顯著，以財產管理為目的的信托逐漸取代作為財富傳承手段的信托，有償性和商業性成為現代信托的重要特征，機構受托人大量出現，這些都迫使著英美法系學者開始重新檢討單純作為財產法上制度的信托的理論基礎。傳統信托法強調受益人衡平法上的救濟，其實質只是對受托人不當行為的消極防范，屬于事后的救濟措施，而現代信托法則更多地立足于事前的預防性措施安排，并以此為基礎確立了受托人嚴格的忠實和謹慎義務，信托合同制度在現代信托中的作用顯然不可小覷。本文從國有資產信托合同的性質入手，在分析無效國有資產信托合同以及國有資產信托合同的法律適用等問題的基礎上，重點就建立國有資產信托合同登記備案制度進行深入探討。
一、國有資產信托合同是國家調控經濟的重要手段之一
在過去很長的時間里，信托作為轉讓和持有不動產所有權的一種手段，主要為財產轉讓法的分支，這一時期的信托表現為轉讓型的信托。從17世紀晚期至20世紀初期，產生早期轉讓型信托的對不動產轉讓的限制逐漸消失，盡管不再需要規避封建的限制和負擔，信托卻并未因此而失去存在的意義，信托因其已轉換功能而仍得以存在，它已成為持有金融性財產的管理設計，現代信托即管理型的信托是對家庭不動產作為財富絕對重要形式的根本轉變的回應。[01]英美法系國家將信托作為財產法上的制度的同時否定了信托的合同性質，這使得受托人對受益人的義務性質、委托人在信托中的地位不能很好地獲得說明。大陸法系中繼受信托的國家則將信托法律關系構建于合同基礎之上，但仍缺乏足夠的理論基礎來支撐這一復雜的制度體系。
在國有資產信托中，信托合同是委托人和受托人意定行為的結果，表面上看其具備民事合同的平等協商、等價有償、誠實信用等基本特征，而實際上它并不是一種純粹的民事合同。國家作為國有資產信托合同的委托人，在簽訂該類合同的過程中，其主體身份可能表現為某個國有企業或者其他公有制的經濟組織，有關的實體權利義務應不受任何國家機關的直接干預，但是，"在社會主義市場經濟的條件下，典型的交易及投資經營主體并非個人或私人企業，國家的經濟職能也超過了當代資本主義的經濟國家，試圖在此條件下構建以國家基本不干預經濟和社會為本質特征的市民社會，實為匪夷所思的事。"[02]國有資產信托合同中滲透了國家意志，這時的合同已從契約自由的本質變成為國家進行個別性調整的一種手段和方式，與國家對經濟活動的直接參與和控制聯系在了一起。正因為如此，該類合同還應遵循平衡協調、責權利效相統一以及公開公正等經濟法原則，換言之，從信托合同到國有資產信托合同，也就意味著在法律調整上從民商法到經濟法的跨越。經濟法正是經濟國家的衍生物，它是調整國家干預和參與經濟活動、直接體現國家意志的經濟關系的法。正如金澤良雄所言，經濟法的出現是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結果。[03]筆者認為，國有資產信托合同在性質上屬于經濟合同，具有經濟性、政策性、國家主導性以及綜合性的特征。[04]政府是宏觀經濟的管理者和整個經濟生活的協調人，政府在進行宏觀調控的過程中，需要使用經濟合同作為調控的法律手段。[05]一些學者否認經濟合同的存在，固執地堅持"非民事即行政"的思維定式，這看起來時髦，實際上只會助長政府任意以行政手段處理契約問題，從而導致理論和實踐的謬誤。其實，在法律調整上，行政法難以顧及它所調整的經濟關系所蘊含的市場機制和財產內容，民法對含有公權力的經濟關系則無能為力。從國家制定實施產業政策、就經濟發展和經濟活動與企業達成協議[06]，到通過反壟斷、反不正當競爭、保護消費者、對企業和市場實行監管以維護社會經濟秩序，乃至設立企業充當股東、訂立合同參與各種交易，其道德和法律上的合理性已越來越不容質疑。筆者堅信，經濟合同是客觀存在的法律現象，國有資產信托合同所具備的經濟合同性質決定了單純依靠現行《合同法》以及《信托法》來調整是不夠的，經濟法以維護整體平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，其對經濟合同的法律調整是必要的，也是其他任何法律部門所不能替代的。
二、無效國有資產信托合同與國有資產信托合同的法律適用
按照《信托法》的規定，下列國有資產信托合同無效：（1）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益的；（2）信托財產不能確定的；（3）委托人以非法財產或者以信托法規定不得設立信托的財產設立信托的；（4）專以訴訟或者討債為目的設立信托的；（5）受益人或者受益人范圍不能確定的；（6）法律、行政法規規定的其他無效信托。可見，從信托行為生效的三大確定性原則以及合法性原則出發，信托目的、信托財產以及信托受益人是判斷無效信托的三大要素，無效信托雖然已經成立，但因其違反法律、行政法規的規定而被確認為無效，從而對信托當事人不產生法律效力，達不到當事人預期的法律后果。無效信托之所以無效，是因為其內容違反了法律、行政法規的具體規定，在內容上不符合國家意志，與國家法律、行政法規的規定直接相悖。國有資產信托合同一旦被確認為無效，即產生溯及力，使信托從成立時起即不具有法律拘束力，當事人沒有義務履行其具體內容。由于無效信托具有實質上的違法性，因此，無須經當事人主張，法院或仲裁機構即可以主動予以審查并認定該信托無效。在未被法院或者仲裁機構確認前，信托當事人不得單方主張信托無效，因無效而給信托對方當事人造成的損失，過錯方應承擔相應的損害賠償責任。
就信托合同的法律適用而言，《信托法》應屬于特別法而《合同法》則歸于一般法，前者沒有規定的事項應適用后者的規定。然而筆者認為，這樣的推理對于國有資產信托合同來說卻并不完全正確。我國《合同法》規定的有名合同中并沒有信托合同，信托合同一詞實際出現在《信托法》中。筆者認為，國有資產信托合同與《合同法》的民商法性質并不能完全融合，在國有資產信托中，受托人的權利來源于國家的意志，國家對國有資產信托的設立、變更和終止發揮著舉足輕重的作用。經濟效益和社會效益的統一是國有資產信托合同的基本出發點和終極目的，在國有資產信托合同的權義安排中，必須建立確保各種公有主體角色不易錯位的內在機制，在權利、權力、利益、效益、責任的交織中，實現經濟自由與經濟秩序的統一、社會效益和個別經濟效益的統一、經濟民主和經濟集中的統一、國家調控與市場資源配置的統一。為此，國有資產信托合同在法律適用上，除了《信托法》和《合同法》外，還應適用國有資產管理的相關法律、法規，建立相應的信托合同登記備案制度。只有這樣，才能加強對國有資產信托的監督管理，真正發揮國有資產信托的功能作用，實現國有資產形態轉換的最終目的。
三、國有資產信托合同的登記備案制度
目前，我國尚缺乏與《信托法》規定相配套的國有資產信托合同管理規定，這樣，建立國有資產信托合同的登記備案制度便具有重要意義。雖然我國《信托法》第10條規定了信托登記制度，即通過一定的方式將對有關財產已設立信托的事實向社會予以公布，但信托登記只是針對特定的財產，一般只限于法律、行政法規規定應當辦理登記手續的財產，就國有資產信托而言，除應遵守《信托法》第10條的規定外，還應當按照信托合同登記備案制度建立合同履行檔案，以方便對國有資產進行管理的檢查和監督。
（一）完善信托登記制度不等于建立國有資產信托合同登記備案制度
信托登記在日本、韓國以及我國臺灣地區的《信托法》中又被稱為信托公示。我國《信托法》第10條規定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。在信托制度框架下的信托財產登記制度，包括登記程序、登記內容、登記主體、受理主體以及登記費用等相關規定，完全處于缺失狀態。一些學者認為，我國《信托法》關于信托登記的規定顯得過于簡單和含糊，有關登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項一概不清，如不加以解釋和明確，實務上根本無法操作，同時提出了完善信托登記制度的諸多措施。[07]表現在：首先，要明確登記手續的性質與范圍。《信托法》規定的作為進行信托登記前提的登記手續，應當僅限于作為財產權取得、變更要件的登記。換言之，只有那些需要登記才能發生財產權轉移效力的財產，主要是不動產包括房屋和土地使用權，才需要進行信托登記。就登記手續的范圍而言，主要是指包不包括注冊在內？我國法律對于特定財產權的取得和變動不僅建立了登記制度，還建立了注冊制度，其法律意義與發生相同效力的登記制度并無不同，因此，《信托法》規定的作為信托登記前提的登記手續在理解和解釋上應當包括注冊在內，也即以需要注冊才能發生財產權轉移效力的財產設立信托，也應當辦理信托登記。第二，信托登記的范圍。依據上文對登記手續的理解，需要進行信托登記的財產應當是其財產權轉移依法應以登記或注冊為要件的財產，主要包括房屋、土地使用權、車輛、飛機、船舶、專利權、商標權等。對于上述財產，實務上應盡量進行信托登記，以防信托不發生效力。第三，信托登記的主體。信托登記主體包括登記申請人和登記機構。我國《信托法》沒有任何規定，其他法律、法規也沒有規定。在信托登記具體操作規則沒有出臺之前，建議實務上按如下方法辦理：由受托人作為登記中請人（必要時，可以由委托人和受托人共同申請）向財產權轉移登記與注冊機構辦理信托登記，如果該機構不同意辦理，可向公證機構進行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由。第四，信托登記的程序與內容。如果財產權轉移登記（注冊）機構同意進行信托登記，與設立信托有關的財產權轉移登記與信托登記，是按一個程序合并進行，還是按兩個程序分開進行，為提升效率，降低成本，完全可以合為一個程序進行，信托登記的主要事項應當包括：信托當事人的情況、信托財產情況、信托主要條款等。
筆者雖然贊同這一觀點，但由于我國信托登記制度涉及到了信托的效力，故筆者認為，在既有法律框架內進行信托操作，必須慎重處理有關信托登記的一些問題。完善信托登記制度畢竟不能代替建立國有資產信托合同登記備案制度，二者的功能、登記對象、登記機構、登記方法以及程序、效力等并不相同。信托登記的目的主要在于保護信托關系人之外的第三人的利益，這是基于信托財產的獨立性所決定的。通過信托登記，明確了信托財產的獨立狀態，并向社會公開了信托事實，不僅有利于保護第三人的利益，而且有利于國家對信托業的監督和管理。日本、韓國以及我國臺灣地區的《信托法》規定，未依法進行信托登記的，不得以其信托對抗第三人，即信托當事人不得對第三人主張其信托關系的存在，以此確保信托財產的安全。在我國，信托登記是信托生效的要件之一，這樣一方面嚴格了國家對信托登記的管理，另一方面防止產生不必要的糾紛。就國有資產信托而言，信托登記制度類似于企業國有資產產權登記制度，屬于國有資產基礎管理制度之一，其主要功能在于兩個方面，一是公示國有資產信托財產權的設立、移轉和變更情況[08]，二是確定國有資產的數量和狀況[09]。與信托登記制度不同的是，國有資產信托合同登記備案制度的功能則在于對國有資產信托合同的動態管理和監督，登記機關對國有資產信托合同的設立、變更和終止實行全過程的形式跟蹤檢查，其對國有資產信托中的不法行為以及不當行為有權提出處理建議，這種登記備案作為形式要件，是國有資產信托合同的必要生效要件之一，既屬于對國有資產信托合同的一種管理措施，也是強化對國有資產信托的法律規制和監管的一種直接表現。
（二）國有資產信托合同登記備案制度的構建
國有資產信托合同登記備案制度類似于我國過去的經濟合同鑒證制度[10] ，但又與之不同。過去的經濟合同鑒證實行自愿原則，國家另有規定者除外；而國有資產信托合同登記備案制度則實行強制原則，凡以國有資產設立的信托其合同均必須登記備案。筆者認為，國有資產信托合同登記備案制度應明確登記備案的具體機關及其相應的檢查、監督權力。[11]作為國家對國有資產信托合同進行監督檢查的法律手段，其基本要素應包括以下四個方面：
第一，登記機構。國有資產信托合同的登記備案應按照統一政策、分級管理的原則，由各級國有資產監管機構即國有資產監督管理委員會的有關部門按照國有資產產權歸屬關系負責組織實施。
第二，登記的內容。登記機構應將國有資產信托合同副本與原本對照檢查無誤后將副本一份留檔，并做好備案登記。登記的事項包括：（1）合同當事人的姓名或名稱、住所；（2）合同標的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同簽定、變更和終止時間。
第三，登記的程序。登記備案由申請、受理、登記備案和通知四道程序組成。申請時，國有資產信托合同當事人（包括委托人和受托人）應提交下列文件：（1）國有資產信托合同正本和副本；（2）營業執照正本或副本；（3）簽訂合同的法定代表人或委托人身份證明書；（4）其他有關證明材料。受理后，經審查無誤應進行登記備案，并將結果書面通知合同當事人。
第四，登記的效力。國有資產信托合同登記采取強制登記原則，而且登記備案是國有資產信托合同生效的形式要件。未經登記的國有資產信托合同，并不產生法律拘束力。
注釋：
[01] 張天民著，《失去衡平法的信托--信托觀念的擴張與中國〈信托法〉的機遇和挑戰》，411頁，中信出版社，2004年3月第1版。
[02] 史際春、陳岳琴，"論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越"，載于《首都師范大學學報》（社會科學版），2001年第5期（總第142期）。
[03] （日）金澤良雄著，滿達人譯，《經濟法概論》，31頁，甘肅人民出版社，1985年5月第1版。
[04] 有關經濟合同的概念和特征等參見史際春、鄧峰的"合同的異化與異化的合同--關于經濟合同的重新定位"一文，載于《法學研究》，第19卷第3期（總第110期）。
[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和經濟法綜合調整的反映"，載于《法學家》，1999年第3期。
[06] 如新加坡政府與兩家電信公司新電信和星和公司達成協議，給予其約19億新元的賠償，以補償它們因電信市場提前兩年開放而蒙受的損失，星和公司則承諾進行電信基礎設施的建設。參見"新加坡政府巨額賠償兩電信公司"，載于《人民日報》，2000年9月11日，電子版。
[07] 參見"法制完善四大難題破解路徑"，載于《中國證券報》，2004年10月28日。
[08] 王利明著，《民商法研究》第5輯，230-235頁，法律出版社，2001年12月第1版。
[09] 參見陳景艷、劉國良主編，《國有資產管理必讀》，47頁，社會科學文獻出版社，1997年12月第1版。
[關鍵詞]： 行政不作為 構成要件 法律規制
一、行政不作為的基本理論
（一）行政不作為的概念
我國現行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統一的規定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關條文中規定了某些行政不作為的具體表現形態。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。
從理論層面上說，當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發，或從內容、程序或行為形式上的作為義務出發，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等。總之，這些觀點從不同角度出發，都在一定程度上揭示了行政不作為的內涵。
基于上述分析，筆者認為應當將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務的違法狀態。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：
第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規范的規定所承擔的義務。
第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。
第三，行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。
第四，行政不作為是基于法律規范的規定對行政主體的不作為狀態予以否定性的評價，具有違法的性質。行政不作為與行政機關的不作為狀態不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。
（二）行政不作為的構成要件
所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。
1、行政不作為的主體
行政不作為是對行政主體的不作為狀態的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規的授權而取得行政法上的行政主體地位。
2、行政不作為的客體
行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益。考慮到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經濟發展、保障和促進文化進步、健全和發展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環境與生態環境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。
3、行政不作為的客觀方面
即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應當包含三個方面的內容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務；二是行政主體以不作為的方式沒有履行法定的程序上的行政作為義務，即在法定期限或者合理期限內，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。
4、行政不作為的主觀方面
行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關系的產生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學術語的涵蓋范圍。
二、規制行政不作為的實體性措施
對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償等方式予以糾正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發生，才是治本之策。
（一）構建完善的行政組織法
完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度業說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規授權組織的監督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。
（二）完善公務員制度
“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結構，使組織發揮作用的歸根結底是人，而不是結構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：
1、考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]
2、考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。
3、培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業務能力為足等而產生的過失行政不作為。這是長期以來只強調工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。
4、激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政及時獎勵。
5、首長問責制。根據我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。
轉貼于
（三）完善監督制度
我國歷來重視對行政權的監督，也構建了層層疊疊的監督體系，其中法定監督機關包括權力機關、司法機關的外部監督和行政機關的內部監督，其它還有輿論監督、公民監督等。這些監督制度一定程度上制約了行政權力、規范了行政行為，但從現實中行政權的濫用情況看，我們的監督制度還沒有起到應有的作用。
但是，筆者認為行政監督流于形式、未能發揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執行。所以，就監督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內部以及社會監督的執行機制，確保監督制度的良性運作。
三、規制行政不作為的程序性措施
行政程序法外在表現為規定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規范，其內在的理論基礎是程序正義論，即通過程序實現正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質。行政不作為雖也有實體上的，但大多數還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規定了法定程序。行政程序法通過規定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規范的約束之下，進而規范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。
（一）公開制度
行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開。“陽光是最好的防腐劑”，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監督行政活動，才能保證行政權的規范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。
行政公開是第二次世界大戰以來現代各國行政法制發展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監督權得不到切實的保障。
（二）聽證制度
聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規定了聽證制度。例如在《立法法》中規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”在這里，聽證并不是一項必經的程序，從而使聽取意見的規定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數法律法規規定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。
在我國即將制定的《行政程序法》中，應將聽證程序制度化。行政主體在制定規范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發生的機率。
（三）告知制度
包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。
（四）時效制度
即行政主體在法定期限內不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據報道，內蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內容分送有關部門，變“串聯式”審批為“并聯式”審批。有關部門必須在3個工作日內辦結并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。
（五）檔案制度
即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監管職責的行政主體在履行對市場的監管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結果等都應記錄在案。這項制度的堅決執行使行政行為更加規范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發生后防止推卸責任，有利于責任的追究。
參考文獻
1、王名揚著：《美國行政法》（上、下），中國法制出版社，1994年版。
2、王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年版。
3、王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1988年版。
4、王成棟著：《政府責任論》，中國政法大學出版社，1999年版。
5、章劍生著：《行政監督研究》，人民出版社，2001年版。
6、朱維究主編：《政府法制監督論》，中國政法大學出版社，1994年版。
7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。
8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學研究》，1998年第2期。
9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。
10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。
注釋：
[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。
[2] 吳偕林：《關于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學研究》，1995年第一期。
[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。
[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁
[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。
[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。
[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁
[8] 參見馮軍著：《國家公務員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁
第一條為了加強對測繪成果的管理，維護國家安全，促進測繪成果的利用，滿足經濟建設、國防建設和社會發展的需要，根據《中華人民共和國測繪法》，制定本條例。
第二條測繪成果的匯交、保管、利用和重要地理信息數據的審核與公布，適用本條例。
本條例所稱測繪成果，是指通過測繪形成的數據、信息、圖件以及相關的技術資料。測繪成果分為基礎測繪成果和非基礎測繪成果。
第三條國務院測繪行政主管部門負責全國測繪成果工作的統一監督管理。國務院其他有關部門按照職責分工，負責本部門有關的測繪成果工作。
縣級以上地方人民政府負責管理測繪工作的部門（以下稱測繪行政主管部門）負責本行政區域測繪成果工作的統一監督管理。縣級以上地方人民政府其他有關部門按照職責分工，負責本部門有關的測繪成果工作。
第四條匯交、保管、公布、利用、銷毀測繪成果應當遵守有關保密法律、法規的規定，采取必要的保密措施，保障測繪成果的安全。
第五條對在測繪成果管理工作中作出突出貢獻的單位和個人，由有關人民政府或者部門給予表彰和獎勵。
第二章匯交與保管
第六條中央財政投資完成的測繪項目，由承擔測繪項目的單位向國務院測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；地方財政投資完成的測繪項目，由承擔測繪項目的單位向測繪項目所在地的省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；使用其他資金完成的測繪項目，由測繪項目出資人向測繪項目所在地的省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料。
第七條測繪成果屬于基礎測繪成果的，應當匯交副本；屬于非基礎測繪成果的，應當匯交目錄。測繪成果的副本和目錄實行無償匯交。
下列測繪成果為基礎測繪成果：
（一）為建立全國統一的測繪基準和測繪系統進行的天文測量、三角測量、水準測量、衛星大地測量、重力測量所獲取的數據、圖件；
（二）基礎航空攝影所獲取的數據、影像資料；
（三）遙感衛星和其他航天飛行器對地觀測所獲取的基礎地理信息遙感資料；
（四）國家基本比例尺地圖、影像圖及其數字化產品；
（五）基礎地理信息系統的數據、信息等。
第八條外國的組織或者個人依法與中華人民共和國有關部門或者單位合資、合作，經批準在中華人民共和國領域內從事測繪活動的，測繪成果歸中方部門或者單位所有，并由中方部門或者單位向國務院測繪行政主管部門匯交測繪成果副本。
外國的組織或者個人依法在中華人民共和國管轄的其他海域從事測繪活動的，由其按照國務院測繪行政主管部門的規定匯交測繪成果副本或者目錄。
第九條測繪項目出資人或者承擔國家投資的測繪項目的單位應當自測繪項目驗收完成之日起3個月內，向測繪行政主管部門匯交測繪成果副本或者目錄。測繪行政主管部門應當在收到匯交的測繪成果副本或者目錄后，出具匯交憑證。
匯交測繪成果資料的范圍由國務院測繪行政主管部門商國務院有關部門制定并公布。
第十條測繪行政主管部門自收到匯交的測繪成果副本或者目錄之日起10個工作日內，應當將其移交給測繪成果保管單位。
國務院測繪行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門應當定期編制測繪成果資料目錄，向社會公布。
第十一條測繪成果保管單位應當建立健全測繪成果資料的保管制度，配備必要的設施，確保測繪成果資料的安全，并對基礎測繪成果資料實行異地備份存放制度。
測繪成果資料的存放設施與條件，應當符合國家保密、消防及檔案管理的有關規定和要求。
第十二條測繪成果保管單位應當按照規定保管測繪成果資料，不得損毀、散失、轉讓。
第十三條測繪項目的出資人或者承擔測繪項目的單位，應當采取必要的措施，確保其獲取的測繪成果的安全。
第三章利用
第十四條縣級以上人民政府測繪行政主管部門應當積極推進公眾版測繪成果的加工和編制工作，并鼓勵公眾版測繪成果的開發利用，促進測繪成果的社會化應用。
第十五條使用財政資金的測繪項目和使用財政資金的建設工程測繪項目，有關部門在批準立項前應當書面征求本級人民政府測繪行政主管部門的意見。測繪行政主管部門應當自收到征求意見材料之日起10日內，向征求意見的部門反饋意見。有適宜測繪成果的，應當充分利用已有的測繪成果，避免重復測繪。
第十六條國家保密工作部門、國務院測繪行政主管部門應當商軍隊測繪主管部門，依照有關保密法律、行政法規的規定，確定測繪成果的秘密范圍和秘密等級。
利用涉及國家秘密的測繪成果開發生產的產品，未經國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門進行保密技術處理的，其秘密等級不得低于所用測繪成果的秘密等級。
第十七條法人或者其他組織需要利用屬于國家秘密的基礎測繪成果的，應當提出明確的利用目的和范圍，報測繪成果所在地的測繪行政主管部門審批。
測繪行政主管部門審查同意的，應當以書面形式告知測繪成果的秘密等級、保密要求以及相關著作權保護要求。
第十八條對外提供屬于國家秘密的測繪成果，應當按照國務院和中央軍事委員會規定的審批程序，報國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門審批；測繪行政主管部門在審批前，應當征求軍隊有關部門的意見。
第十九條基礎測繪成果和財政投資完成的其他測繪成果，用于國家機關決策和社會公益性事業的，應當無償提供。
除前款規定外，測繪成果依法實行有償使用制度。但是，各級人民政府及其有關部門和軍隊因防災、減災、國防建設等公共利益的需要，可以無償使用測繪成果。
依法有償使用測繪成果的，使用人與測繪項目出資人應當簽訂書面協議，明確雙方的權利和義務。
第二十條測繪成果涉及著作權保護和管理的，依照有關法律、行政法規的規定執行。
第二十一條建立以地理信息數據為基礎的信息系統，應當利用符合國家標準的基礎地理信息數據。
第四章重要地理信息數據的審核與公布
第二十二條國家對重要地理信息數據實行統一審核與公布制度。
任何單位和個人不得擅自公布重要地理信息數據。
第二十三條重要地理信息數據包括：
（一）國界、國家海岸線長度；
（二）領土、領海、毗連區、專屬經濟區面積；
（三）國家海岸灘涂面積、島礁數量和面積；
（四）國家版圖的重要特征點，地勢、地貌分區位置；
（五）國務院測繪行政主管部門商國務院其他有關部門確定的其他重要自然和人文地理實體的位置、高程、深度、面積、長度等地理信息數據。
第二十四條提出公布重要地理信息數據建議的單位或者個人，應當向國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門報送建議材料。
對需要公布的重要地理信息數據，國務院測繪行政主管部門應當提出審核意見，并與國務院其他有關部門、軍隊測繪主管部門會商后，報國務院批準。具體辦法由國務院測繪行政主管部門制定。
第二十五條國務院批準公布的重要地理信息數據，由國務院或者國務院授權的部門以公告形式公布。
在行政管理、新聞傳播、對外交流、教學等對社會公眾有影響的活動中，需要使用重要地理信息數據的，應當使用依法公布的重要地理信息數據。
第五章法律責任
第二十六條違反本條例規定，縣級以上人民政府測繪行政主管部門有下列行為之一的，由本級人民政府或者上級人民政府測繪行政主管部門責令改正，通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：
（一）接收匯交的測繪成果副本或者目錄，未依法出具匯交憑證的；
（二）未及時向測繪成果保管單位移交測繪成果資料的；
（三）未依法編制和公布測繪成果資料目錄的；
（四）發現違法行為或者接到對違法行為的舉報后，不及時進行處理的；
（五）不依法履行監督管理職責的其他行為。
第二十七條違反本條例規定，未匯交測繪成果資料的，依照《中華人民共和國測繪法》第四十七條的規定進行處罰。
第二十八條違反本條例規定，測繪成果保管單位有下列行為之一的，由測繪行政主管部門給予警告，責令改正；有違法所得的，沒收違法所得；造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：
（一）未按照測繪成果資料的保管制度管理測繪成果資料，造成測繪成果資料損毀、散失的；
（二）擅自轉讓匯交的測繪成果資料的；
（三）未依法向測繪成果的使用人提供測繪成果資料的。
第二十九條違反本條例規定，有下列行為之一的，由測繪行政主管部門或者其他有關部門依據職責責令改正，給予警告，可以處10萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：
（一）建立以地理信息數據為基礎的信息系統，利用不符合國家標準的基礎地理信息數據的；
（二）擅自公布重要地理信息數據的；
（三）在對社會公眾有影響的活動中使用未經依法公布的重要地理信息數據的。
第六章附則
第三十條法律、行政法規對編制出版地圖的管理另有規定的，從其規定。
一、虛假廣告的違法特性與更正廣告制度
虛假廣告為害甚巨。一方面。虛假廣告以虛偽不實的宣傳進行引誘，極易引起消費者誤認和誤購。侵害了消費者的合法權益。另一方面，因為消費者的誤認和誤購，虛假廣告的廣告主可以通過未付出必要的勞動就獲得巨大經濟利益，使付出努力的誠實經營者遭到連帶的傷害，造成社會經濟秩序的混亂，妨礙整個競爭機制作用的發揮。
對虛假廣告的懲罰，采取停止、停業整頓、沒收違法所得、罰款等措施并無法完全停止虛假廣告的社會危害。因為在絕大多數情況下，廠一大消費者無法知道該廣告因虛假違法而被停止，殘留在腦海中的記憶仍然會影響其今后的消費判斷。如果當事人在原虛假廣告停止后，改頭換面以合法的形式刊播廣告，對消費者而言也無法去除記憶糾正認識，反而會維持甚至強化殘留在腦海的虛假信息，繼續影響其今后的消費判斷。傳播學里一般把這種影響稱之為“延續效應”。這種“延續效應”決定了虛假廣告治理的特殊性。
正因為如此，各國對虛假廣告的治理，運用了更正廣告這一措施。目的在于徹底糾正和消除虛假廣告對消費者已有的誤導，最大限度地減少其社會危害。更正廣告一般要求廣告主在不小于違法廣告的范圍內以公開聲明公開承認錯誤的方式，對已經的違法廣告予以糾正。
二、我國的更正廣告規定與操作困境
我國的廣告法律體系也把更正廣告作為一項針對虛假廣告的罰則。在《廣告法》、《反不正當競爭法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》等法律法規中作了規定。這些規定賦予了工商行政管理部門在查處虛假廣告案件中采取“責令更正廣告”的職權，也明確了公開更正的范圍和行為方式，但還存在兩項不足，給操作帶來重重困難。
一是虛假廣告案的法律責任承擔主體不夠明確。《廣告法》第37條規定，“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響。”這里明確了虛假廣告行為的廣告主作為更正廣告的唯一責任主體，但在《廣告管理條例施行細則》第17條第三款又規定，“更正廣告的費用分別由廣告客戶和廣告經營者承擔”。這兩個不同的規定留下了廣告主與廣告經營者之間責任推諉的后患。在參與廣告的策劃與創作過程中，廣告經營者的責任往往很難鑒定。畢竟廣告活動的根本推動力是廣告主的經營需要，廣告內容歸根結底也由廣告主提供和最終決定。另外，在上述法律法規中，對廣義的虛假廣告行為的處罰，例如對冒充專利、利用新聞形式廣告、使用絕對化用語、宣稱有效率和治愈率的處罰，還規定了廣告者進行“公開更正廣告”的法律責任。更給執法機關帶來責任區分的困難和對媒體處罰的困難。
二是“責令更正廣告”的法律屬性有待探討。在許多行政法學討論中，有人認為“更正廣告”是一種行政處罰的種類，是《行政處罰法》第8條第(七)項規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”：有人認為行政處罰是剝奪與損害行政相對人的實體權利。具有實體性的特點。而“責令公開更正消除影響”并不剝奪相對人的實體權利，而是要求行政相對人花費一定代價對既往的過錯采取補救公開承認并更正的行為。不具備一般行政處罰的特征：也有人認為“更正廣告”可以理解為一種“責令改正”事項，屬于“恢復原狀”性質。不具有制裁性質。這些法律認識上的紛擾也給執法行為創造一定的模糊空間，例如現在的結案報告和案件歸檔要求中，并沒有對更正廣告的落實情況做硬性規定，設計初衷良好的更正廣告制度難有剛性執行力。
三、國外更正廣告的制度與實踐
在美國，廣告管理的主要機構是聯邦貿易委員會(Federal Trade Com－mission，簡稱FTC)。FTC接到有關虛假廣告的投訴后，便可以對廣告主進行調查，一旦判定為虛假廣告，它可以與廣告主協商簽署立即停播廣告，并責其更正廣告的協議。如果未能達成共識，FTC可以直接向法院，法院認為虛假廣告事實成立的，有權凍結廣告主的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。美國法律還規定，受侵害的消費者不需要每個人都去法院，只要有一個人贏了官司，這個判決就適用于所有人，可以獲得同等的賠償。FTC在要求廣告主簽署刊播更正廣告的協議時，不要求廣告主承認違反了法律，但必須同意停播并刊播更正廣告，以此達到即時停播涉嫌虛假違法廣告的目的。需要指出的是，美國的法律要求廣告主在媒體刊登廣告提交書面憑據，廣告主對廣告內容負責：另外，對于虛假廣告負有責任的媒體，由主管媒體的聯邦通訊委員會(federal communications commission，簡稱FCC)另案處置。自1971年FTC首次采用責令更正廣告措施以來。澳大利亞、法國、中國等一些國家在廣告立法中引入了這一規定。
在澳大利亞，廣告管理的主要機構是競爭與消費者委員會(AustrallanCompetition and Consumer Commis－sion，簡稱ACCC)，其職責與工作流程與美國FTC有類似之處，對虛假廣告的處理，ACCC采取的步驟，一是派員調查、取證，查明事實，這些調查官大多有執業律師，會計師資格：二是組織協商解決，要求廣告主向消費者賠禮道歉。刊登廣告消除影響，一般要求廣告主作出可由法院強制執行的承諾；三是由法院判決經濟賠償；四是對嚴重違法者向法院，由法院判決負刑事責任。2009年，ACCC經調查認為，可口可樂(澳大利亞)公司一則名為“母愛”的主題廣告為虛假廣告。該廣告以知名女星媽媽形象宣傳可口可樂飲料不會引發肥胖和蛀牙。ACCC要求可口可樂公司在原媒體按照原期限刊播“更正廣告”，其中要求在更正廣告的內容中指明原先廣告的虛假陳述。
在一些西方發達國家，高度發達的市場和完善的誠信體系為虛假廣告治理工作提供了良好的環境，其在制度上的良好設計也為“更正廣告”的成功實施打下堅實基礎。例如，法院的強制保證、廣告主的明確責任、管理部門的合理分工、更正方式、內容、范圍的詳細規定等等，為我們的立法和執法實踐提供了不少啟發。
四、完善更正廣告制度的建議
(一)明確廣告主承擔唯一責任。在廣告業發展之初，廣告主的法律意識和法律業務水平難以和廣告經營者、者相提并論，《廣告管理條例》、《廣告法》、《廣告審查員管理辦法》等法律法規在廣告經營者和廣告者兩層設定了廣告審查責任，并運用政府力量(后改為協會)對廣告經營者和廣告者進行法律培訓，考核發放《廣告審查員證》。這在當時，對于遏制虛假違法廣告有積極的意義。現如今，這種層層設定責任，反而因為責任區分困難最終都沒責任。事實上。廣告主才是廣告內容的最終決定者，應當對虛假廣告完全負責，并且在經歷30年市場經濟洗禮之后，廣告主也應完全具備在市場經濟環境中運作生存的基本法律素養。另外，在我國新聞媒體特殊管理的情況下，媒體是黨和政府的喉舌，不應由工商行政管理部門針對新聞媒體進行處罰。
第一條為了規范民間非營利組織的會計核算，保證會計信息的真實、完整，根據《中華人民共和國會計法》及國家其他有關法律、行政法規的規定，制定本制度。
第二條本制度適用于在中華人民共和國境內依法設立的符合本制度規定特征的民間非營利組織。民間非營利組織包括依照國家法律、行政法規登記的社會團體、基金會、民辦非企業單位和寺院、宮觀、清真寺、教堂等。
適用本制度的民間非營利組織應當同時具備以下特征：
（一）該組織不以營利為宗旨和目的；
（二）資源提供者向該組織投入資源不取得經濟回報；
（三）資源提供者不享有該組織的所有權。
第三條會計核算應當以民間非營利組織的交易或者事項為對象，記錄和反映該組織本身的各項業務活動。
第四條會計核算應當以民間非營利組織的持續經營為前提。
第五條會計核算應當劃分會計期間，分期結算賬目和編制財務會計報告。
第六條會計核算應當以人民幣作為記賬本位幣。業務收支以人民幣以外的貨幣為主的民間非營利組織，可以選定其中一種貨幣作為記賬本位幣，但是編制的財務會計報告應當折算為人民幣。
民間非營利組織在核算外幣業務時，應當設置相應的外幣賬戶。外幣賬戶包括外幣現金、外幣銀行存款、以外幣結算的債權和債務賬戶等，這些賬戶應當與非外幣的各該相同賬戶分別設置，并分別核算。
民間非營利組織發生外幣業務時，應當將有關外幣金額折算為記賬本位幣金額記賬。除另有規定外，所有與外幣業務有關的賬戶，應當采用業務發生時的匯率。當匯率波動較小時，也可以采用業務發生當期期初的匯率進行折算。
各種外幣賬戶的外幣余額，期末時應當按照期末匯率折合為記賬本位幣。按照期末匯率折合的記賬本位幣金額與賬面記賬本位幣金額之間的差額，作為匯兌損益計入當期費用。但是，屬于在借款費用應予資本化的期間內發生的與購建固定資產有關的外幣專門借款本金及其利息所產生的匯兌差額，應當予以資本化，計入固定資產成本。借款費用應予資本化的期間依照本制度第三十五條加以確定。
本制度所稱外幣業務是指以記賬本位幣以外的貨幣進行的款項收付、往來結算等業務。
本制度所稱的專門借款是指為購建固定資產而專門借入的款項。
第七條會計核算應當以權責發生制為基礎。
第八條民間非營利組織在會計核算時，應當遵循以下基本原則：
（一）會計核算應當以實際發生的交易或者事項為依據，如實反映民間非營利組織的財務狀況、業務活動情況和現金流量等信息。
（二）會計核算所提供的信息應當能夠滿足會計信息使用者（如捐贈人、會員、監管者等）的需要。
（三）會計核算應當按照交易或者事項的實質進行，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為其依據。
（四）會計政策前后各期應當保持一致，不得隨意變更。如有必要變更，應當在會計報表附注中披露變更的內容和理由、變更的累積影響數，以及累積影響數不能合理確定的理由等。
（五）會計核算應當按照規定的會計處理方法進行，會計信息應當口徑一致、相互可比。
（六）會計核算應當及時進行，不得提前或延后。
（七）會計核算和編制的財務會計報告應當清晰明了，便于理解和使用。
（八）在會計核算中，所發生的費用應當與其相關的收入相配比，同一會計期間內的各項收入和與其相關的費用，應當在該會計期間內確認。
（九）資產在取得時應當按照實際成本計量，但本制度有特別規定的，按照特別規定的計量基礎進行計量。其后，資產賬面價值的調整，應當按照本制度的規定執行；除法律、行政法規和國家統一的會計制度另有規定外，民間非營利組織一律不得自行調整資產賬面價值。
（十）會計核算應當遵循謹慎性原則。
（十一）會計核算應當合理劃分應當計入當期費用的支出和應當予以資本化的支出。
（十二）會計核算應當遵循重要性原則，對資產、負債、凈資產、收入、費用等有較大影響，并進而影響財務會計報告使用者據以做出合理判斷的重要會計事項，必須按照規定的會計方法和程序進行處理，并在財務會計報告中予以充分披露；對于非重要的會計事項，在不影響會計信息真實性和不致于誤導會計信息使用者做出正確判斷的前提下，可適當簡化處理。
第九條會計記賬應當采用借貸記賬法。
第十條會計記錄的文字應當使用中文。在民族自治地區，會計記錄可以同時使用當地通用的一種民族文字。境外民間非營利組織在中華人民共和國境內設立的代表處、辦事處等機構，也可以同時使用一種外國文字記賬。
第十一條民間非營利組織應當根據有關會計法律、行政法規和本制度的規定，在不違反本制度的前提下，結合其具體情況，制定會計核算辦法。
第十二條民間非營利組織填制會計憑證、登記會計賬簿、管理會計檔案等，按照《中華人民共和國會計法》、《會計基礎工作規范》和《會計檔案管理辦法》等規定執行。
第十三條民間非營利組織應當根據國家有關法律、行政法規和內部會計控制規范，結合本單位的業務活動特點，制定相適應的內部會計控制制度，以加強內部會計監督，提高會計信息質量和管理水平。
第二章資產
第十四條資產是指過去的交易或者事項形成并由民間非營利組織擁有或者控制的資源，該資源預期會給民間非營利組織帶來經濟利益或者服務潛力。資產應當按其流動性分為流動資產、長期投資、固定資產、無形資產和受托資產等。
第十五條民間非營利組織應當定期或者至少于每年年度終了，對短期投資、應收款項、存貨、長期投資等資產是否發生了減值進行檢查，如果這些資產發生了減值，應當計提減值準備，確認減值損失，并計入當期費用。對于固定資產、無形資產等其他資產，如果發生了重大減值，也應當計提減值準備，確認減值損失，并計入當期費用。如果已計提減值準備的資產價值在以后會計期間得以恢復，則應當在該資產已計提減值準備的范圍內部分或全部轉回已確認的減值損失，沖減當期費用。
第十六條對于民間非營利組織接受捐贈的現金資產，應當按照實際收到的金額入賬。對于民間非營利組織接受捐贈的非現金資產，如接受捐贈的短期投資、存貨、長期投資、固定資產和無形資產等，應當按照以下方法確定其入賬價值：
（一）如果捐贈方提供了有關憑據（如發票、報關單、有關協議等）的，應當按照憑據上標明的金額作為入賬價值。如果憑據上標明的金額與受贈資產公允價值相差較大，受贈資產應當以其公允價值作為其入賬價值。
（二）如果捐贈方沒有提供有關憑據的，受贈資產應當以其公允價值作為入賬價值。
對于民間非營利組織接受的勞務捐贈，不予確認，但應當在會計報表附注中作相關披露。
第十七條本制度中所稱的公允價值是指在公平交易中，熟悉情況的交易雙方自愿進行資產交換或者債務清償的金額。公允價值的確定順序如下：
（一）如果同類或者類似資產存在活躍市場的，應當按照同類或者類似資產的市場價格確定公允價值。
（二）如果同類或類似資產不存在活躍市場，或者無法找到同類或者類似資產的，應當采用合理的計價方法確定資產的公允價值。
在本制度規定應當采用公允價值的情況下，如果有確鑿的證據表明資產的公允價值確實無法可靠計量，則民間非營利組織應當設置輔助賬，單獨登記所取得資產的名稱、數量、來源、用途等情況，并在會計報表附注中作相關披露。在以后會計期間，如果該資產的公允價值能夠可靠計量，民間非營利組織應當在其能夠可靠計量的會計期間予以確認，并以公允價值計量。
第十八條民間非營利組織如發生非貨幣易，應當按照以下原則處理：
（一）以換出資產的賬面價值，加上應支付的相關稅費，作為換入資產的入賬價值。
（二）非貨幣易中如果發生補價，應區別不同情況處理：
1.支付補價的民間非營利組織，應以換出資產的賬面價值加上補價和應支付的相關稅費，作為換入資產的入賬價值。
2.收到補價的民間非營利組織，應按以下公式確定換入資產的入賬價值和應確認的收入或費用：
換入資產入賬價值＝換出資產賬面價值－（補價÷換出資產公允價值）×換出資產賬面價值－（補價÷換出資產公允價值）×應交稅金＋應支付的相關稅費
應確認的收入或費用＝補價×[1－（換出資產賬面價值＋應交稅金）÷換出資產公允價值]
（三）在非貨幣易中，如果同時換入多項資產，應按換入各項資產的公允價值占換入資產公允價值總額的比例，對換出資產的賬面價值總額和應支付的相關稅費進行分配，以確定各項換入資產的入賬價值。
本制度所稱非貨幣易是指交易雙方以非貨幣性資產進行的交換，這種交換不涉及或只涉及少量的貨幣性資產（即補價）。其中，貨幣性資產是指持有的現金及將以固定或可確定金額的貨幣收取的資產；非貨幣性資產是指貨幣性資產以外的資產。
第一節流動資產
第十九條流動資產是指預期可在1年內（含1年）變現或者耗用的資產，主要包括現金、銀行存款、短期投資、應收款項、預付賬款、存貨、待攤費用等。
第二十條民間非營利組織應當設置現金和銀行存款日記賬，按照業務發生順序逐日逐筆登記。有外幣現金和存款的民間非營利組織，還應當分別按人民幣和外幣進行明細核算。
現金的核算應當做到日清月結，其賬面余額必須與庫存數相符；銀行存款的賬面余額應當與銀行對賬單定期核對，并與按月編制的銀行存款余額調節表調節相符。
本制度所稱的賬面余額是指會計科目的賬面實際余額，不扣除作為該科目備抵的項目（如累計折舊、資產減值準備等）。
第二十一條短期投資是指能夠隨時變現并且持有時間不準備超過1年（含1年）的投資，包括股票、債券投資等。
（一）短期投資在取得時應當按照投資成本計量。短期投資取得時的投資成本按以下方法確定：
1．以現金購入的短期投資，按照實際支付的全部價款，包括稅金、手續費等相關稅費作為其投資成本。實際支付的價款中包含的已宣告但尚未領取的現金股利或已到付息期但尚未領取的債券利息，應當作為應收款項單獨核算，不構成短期投資成本。
2．接受捐贈的短期投資，按照本制度第十六條的規定確定其投資成本。
3．通過非貨幣易換入的短期投資，按照本制度第十八條的規定確定其投資成本。
（二）短期投資的利息或現金股利應當于實際收到時沖減投資的賬面價值，但在購買時已計入應收款項的現金股利或者利息除外。
（三）期末，民間非營利組織應當按照本制度第十五條的規定對短期投資是否發生了減值進行檢查。如果短期投資的市價低于其賬面價值，應當按照市價低于賬面價值的差額計提短期投資跌價準備，確認短期投資跌價損失并計入當期費用。如果短期投資的市價高于其賬面價值，應當在該短期投資期初已計提跌價準備的范圍內轉回市價高于賬面價值的差額，沖減當期費用。
（四）處置短期投資時，應當將實際取得價款與短期投資賬面價值的差額確認為當期投資損益。
本制度所稱的賬面價值是指某會計科目的賬面余額減去相關的備抵項目后的凈額。
民間非營利組織的委托貸款和委托投資（包括委托理財）應當區分期限長短，分別作為短期投資和長期投資核算和列報。
第二十二條應收款項是指民間非營利組織在日常業務活動過程中發生的各項應收未收債權，包括應收票據、應收賬款和其他應收款等。
（一）應收款項應當按照實際發生額入賬，并按照往來單位或個人等設置明細賬，進行明細核算。
（二）期末，應當分析應收款項的可收回性，對預計可能產生的壞賬損失計提壞賬準備，確認壞賬損失并計入當期費用。
第二十三條預付賬款是指民間非營利組織預付給商品供應單位或者服務提供單位的款項。
預付賬款應當按照實際發生額入賬，并按照往來單位或個人等設置明細賬，進行明細核算。
第二十四條存貨是指民間非營利組織在日常業務活動中持有以備出售或捐贈的，或者為了出售或捐贈仍處在生產過程中的，或者將在生產、提供服務或日常管理過程中耗用的材料、物資、商品等。
（一）存貨在取得時，應當以其實際成本入賬。存貨成本包括采購成本、加工成本和其他成本。其中，采購成本一般包括實際支付的采購價款、相關稅費、運輸費、裝卸費、保險費以及其他可直接歸屬于存貨采購的費用。加工成本包括直接人工以及按照合理方法分配的與存貨加工有關的間接費用。其他成本是指除采購成本、加工成本以外的，使存貨達到目前場所和狀態所發生的其他支出。接受捐贈的存貨，按照本制度第十六條的規定確定其成本。通過非貨幣易換入的存貨，按照本制度第十八條的規定確定其成本。
（二）存貨在發出時，應當根據實際情況采用個別計價法、先進先出法或者加權平均法，確定發出存貨的實際成本。
（三）存貨應當定期進行清查盤點，每年至少盤點一次。對于發生的盤盈、盤虧以及變質、毀損等存貨，應當及時查明原因，并根據民間非營利組織的管理權限，經理事會、董事會或類似權力機構批準后，在期末結賬前處理完畢。對于盤盈的存貨，應當按照其公允價值入賬，并確認為當期收入；對于盤虧或者毀損的存貨，應先扣除殘料價值、可以收回的保險賠償和過失人的賠償等，將凈損失確認為當期費用。
（四）期末，民間非營利組織應當按照本制度第十五條的規定對存貨是否發生了減值進行檢查。如果存貨的可變現凈值低于其賬面價值，應當按照可變現凈值低于賬面價值的差額計提存貨跌價準備，確認存貨跌價損失并計入當期費用。如果存貨的可變現凈值高于其賬面價值，應當在該存貨期初已計提跌價準備的范圍內轉回可變現凈值高于賬面價值的差額，沖減當期費用。
本制度所稱的可變現凈值是指在正常業務活動中，以存貨的估計售價減去至完工將要發生的成本以及銷售所必需的費用后的金額。
第二十五條待攤費用是指民間非營利組織已經支出，但應當由本期和以后各期分別負擔的、分攤期在1年以內（含1年）的各項費用，如預付保險費、預付租金等。
待攤費用應當按其受益期限在1年內分期平均攤銷，計入有關費用。
第二節長期投資
第二十六條長期投資，是指除短期投資以外的投資，包括長期股權投資和長期債權投資等。
第二十七條長期股權投資應當按照以下原則核算。
（一）長期股權投資在取得時，應當按取得時的實際成本作為初始投資成本。初始投資成本按以下方法確定：
1．以現金購入的長期股權投資，按照實際支付的全部價款，包括稅金、手續費等相關費用，作為初始投資成本。實際支付的價款中包含的已宣告但尚未領取的現金股利，應當作為應收款項單獨核算，不構成初始投資成本。
2．接受捐贈的長期股權投資，按照本制度第十六條的規定，確定其初始投資成本。
3．通過非貨幣易換入的長期股權投資，按照本制度第十八條的規定確定其初始投資成本。
（二）長期股權投資應當區別不同情況，分別采用成本法或者權益法核算。如果民間非營利組織對被投資單位無控制、無共同控制且無重大影響，長期股權投資應當采用成本法進行核算；如果民間非營利組織對被投資單位具有控制、共同控制或重大影響，長期股權投資應當采用權益法進行核算。
采用成本法核算時，被投資單位經股東大會或者類似權力機構批準宣告發放的利潤或現金股利，作為當期投資收益。
采用權益法核算時，按應當享有或應當分擔的被投資單位當年實現的凈利潤或發生的凈虧損的份額調整投資賬面價值，并作為當期投資損益。按被投資單位宣告分派的利潤或現金股利計算分得的部分，減少投資賬面價值。
被投資單位宣告分派的股票股利不作賬務處理，但應當設置輔助賬進行數量登記。
本制度所稱的控制是指有權決定被投資單位的財務和經營政策，并能據以從該單位的經營活動中獲得利益；本制度所稱的共同控制，是指按合同約定對某項經濟活動所共有的控制；本制度所稱的重大影響，是指對被投資單位的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不決定這些政策。
（三）處置長期股權投資時，應當將實際取得價款與投資賬面價值的差額確認為當期投資損益。
第二十八條長期債權投資應當按照以下原則核算。
（一）長期債權投資在取得時，應當按取得時的實際成本作為初始投資成本。初始投資成本按以下方法確定：
1．以現金購入的長期債權投資，按照實際支付的全部價款，包括稅金、手續費等相關費用，作為初始投資成本。實際支付的價款中包含的已到付息期但尚未領取的債券利息，應當作為應收款項單獨核算，不構成初始投資成本。
2．接受捐贈取得的長期債權投資，按照本制度第十六條的規定確定其初始投資成本。
3．通過非貨幣易換入的長期債權投資，按照本制度第十八條的規定確定其初始投資成本。
（二）長期債權投資應當按照票面價值與票面利率按期計算確認利息收入。長期債券投資的初始投資成本與債券面值之間的差額，應當在債券存續期間，按照直線法于確認相關債券利息收入時予以攤銷。
（三）持有可轉換公司債券的民間非營利組織，可轉換公司債券在轉換為股份之前，應當按一般債券投資進行處理。當民間非營利組織行使轉換權利，將其持有的債券投資轉換為股份時，應當按其賬面價值減去收到的現金后的余額，作為股權投資的初始投資成本。
（四）處置長期債權投資時，應當將實際取得價款與投資賬面價值的差額，確認為當期投資損益。
第二十九條民間非營利組織改變投資目的，將短期投資劃轉為長期投資，應當按短期投資的成本與市價孰低結轉。
第三十條期末，民間非營利組織應當按照本制度第十五條的規定對長期投資是否發生了減值進行檢查。如果長期投資的可收回金額低于其賬面價值，應當按照可收回金額低于賬面價值的差額計提長期投資減值準備，確認長期投資減值損失并計入當期費用。如果長期投資的可收回金額高于其賬面價值，應當在該長期投資期初已計提減值準備的范圍內轉回可收回金額高于賬面價值的差額，沖減當期費用。
本制度所稱可收回金額是指資產的銷售凈價與預期從該資產的持續使用和使用壽命結束時的處置中形成的預計未來現金流量的現值兩者之中的較高者，其中銷售凈價是指銷售價值減資產處置費用后的余額。
第三節固定資產
第三十一條固定資產，是指同時具有以下特征的有形資產：
（一）為行政管理、提供服務、生產商品或者出租目的而持有的；
（二）預計使用年限超過1年；
（三）單位價值較高。
第三十二條固定資產在取得時，應當按取得時的實際成本入賬。取得時的實際成本包括買價、包裝費、運輸費、交納的有關稅金等相關費用，以及為使固定資產達到預定可使用狀態前所必要的支出。固定資產取得時的實際成本應當根據具體情況分別確定：
（一）外購的固定資產，按照實際支付的買價、相關稅費以及為使固定資產達到預定可使用狀態前所發生的可直接歸屬于該固定資產的其他支出（如運輸費、安裝費、裝卸費等）確定其成本。
如果以一筆款項購入多項沒有單獨標價的固定資產，按各項固定資產公允價值的比例對總成本進行分配，分別確定各項固定資產的成本。
（二）自行建造的固定資產，按照建造該項資產達到預定可使用狀態前所發生的全部必要支出確定其成本。
（三）接受捐贈的固定資產，應當按照本制度第十六條的規定確定其成本。
（四）通過非貨幣易換入的固定資產，按照本制度第十八條的規定確定其成本。
（五）融資租入的固定資產，按照租賃協議或者合同確定的價款、運輸款、途中保險費、安裝調試費以及融資租入固定資產達到預定可使用狀態前發生的借款費用等確定其成本。
第三十三條在建工程，包括施工前期準備、正在施工中的建筑工程、安裝工程、技術改造工程等。工程項目較多且工程支出較大的，應當按照工程項目的性質分項核算。
第三十四條在建工程應當按照所建造工程達到預定可使用狀態前實際發生的全部必要支出確定其工程成本，并單獨核算。在建工程的工程成本應當根據以下具體情況分別確定：
（一）對于自營工程，按照直接材料、直接人工、直接機械使用費等確定其成本。
（二）對于出包工程，按照應支付的工程價款等確定其成本。
第三十五條為購建固定資產而發生的專門借款的借款費用在規定的允許資本化的期間內，應當按照專門借款的借款費用的實際發生額予以資本化，計入在建工程成本。這里的借款費用包括因借款而發生的利息、輔助費用以及因外幣借款而發生的匯兌差額。
只有在以下三個條件同時具備時，因專門借款所發生的借款費用才允許開始資本化：
（一）資產支出已經發生；
（二）借款費用已經發生；
（三）為使資產達到預定可使用狀態所必要的購建活動已經開始。
如果固定資產的購建活動發生非正常中斷，并且中斷時間連續超過3個月（含3個月），應當暫停借款費用的資本化，將中斷期間內所發生的借款費用確認為當期費用，直至資產的購建活動重新開始。但是，如果中斷是使購建的固定資產達到預定可使用狀態所必要的程序，則借款費用的資本化應當繼續進行。
當所購建的固定資產達到預定可使用狀態時，應當停止借款費用的資本化，之后所發生的借款費用應當于發生時計入當期費用。通常所購建的固定資產達到以下狀態時，應當視為所購建的固定資產已經達到預定可使用狀態：
（一）固定資產的實體建造（包括安裝）工作已經全部完成或者實質上已經完成；
（二）所購建的固定資產與設計要求或者合同要求相符或者基本相符，即使有極個別與設計或者合同要求不相符的地方，也不影響其正常使用；
（三）繼續發生在所購建固定資產上的支出金額很少或者幾乎不再發生。
第三十六條所購建的固定資產已達到預定可使用狀態時，應當自達到預定可使用狀態之日起，將在建工程成本轉入固定資產核算。
第三十七條民間非營利組織應當對固定資產計提折舊，在固定資產的預計使用壽命內系統地分攤固定資產的成本。
民間非營利組織應當根據固定資產的性質和消耗方式，合理地確定固定資產的預計使用年限和預計凈殘值。
民間非營利組織應當按照固定資產所含經濟利益或者服務潛力的預期實現方式選擇折舊方法，可選用的折舊方法包括年限平均法、工作量法、雙倍余額遞減法和年數總和法。折舊方法一經確定，不得隨意變更。如果由于固定資產所含經濟利益或者服務潛力預期實現方式發生重大改變而確實需要變更的，應當在會計報表附注中披露相關信息。
第三十八條民間非營利組織應當按月提取折舊，當月增加的固定資產，當月不提折舊，從下月起計提折舊；當月減少的固定資產，當月照提折舊，從下月起不提折舊。
第三十九條與固定資產有關的后續支出，如果使可能流入民間非營利組織的經濟利益或者服務潛力超過了原先的估計，如延長了固定資產的使用壽命，或者使服務質量實質性提高，或者使商品成本實質性降低，則應當計入固定資產賬面價值，但其增計后的金額不應當超過該固定資產的可收回金額。其他后續支出，應當計入當期費用。
第四十條民間非營利組織由于出售、報廢或者毀損等原因而發生的固定資產清理凈損益，應當計入當期收入或者費用。
第四十一條用于展覽、教育或研究等目的的歷史文物、藝術品以及其他具有文化或者歷史價值并作長期或者永久保存的典藏等，作為固定資產核算，但不必計提折舊。在資產負債表中，應當單列“文物文化資產”項目予以單獨反映。
第四十二條民間非營利組織對固定資產應當定期或者至少每年實地盤點一次。對盤盈、盤虧的固定資產，應當及時查明原因，寫出書面報告，并根據管理權限經董事會、理事會或類似權力機構批準后，在期末結賬前處理完畢。盤盈的固定資產應當按照其公允價值入賬，并計入當期收入；盤虧的固定資產在減去過失人或者保險公司等賠款和殘料價值之后計入當期費用。
第四十三條民間非營利組織對固定資產的購建、出售、清理、報廢和內部轉移等都應當辦理會計手續，并應當設置固定資產明細賬（或者固定資產卡片）進行明細核算。
第四節無形資產
第四十四條無形資產是指民間非營利組織為開展業務活動、出租給他人或為管理目的而持有的且沒有實物形態的非貨幣性長期資產，包括專利權、非專利技術、商標權、著作權、土地使用權等。
第四十五條無形資產在取得時，應當按照取得時的實際成本入賬。
（一）購入的無形資產，按照實際支付的價款確定其實際成本。
（二）自行開發并按法律程序申請取得的無形資產，按依法取得時發生的注冊費、聘請律師費等費用，作為無形資產的實際成本。依法取得前，在研究與開發過程中發生的材料費用、直接參與開發人員的工資及福利費、開發過程中發生的租金、借款費用等直接計入當期費用。
（三）接受捐贈的無形資產，按照本制度第十六條的規定確定其實際成本。
（四）通過非貨幣易換入的無形資產，按照本制度第十八條的規定確定其實際成本。
第四十五條無形資產應當自取得當月起在預計使用年限內分期平均攤銷，計入當期費用。如預計使用年限超過了相關合同規定的受益年限或法律規定的有效年限，該無形資產的攤銷年限按如下原則確定：
（一）合同規定了受益年限但法律沒有規定有效年限的，攤銷期不應超過合同規定的受益年限；
（二）合同沒有規定受益年限但法律規定了有效年限的，攤銷期不應超過法律規定的有效年限；
（三）合同規定了受益年限，法律也規定了有效年限的，攤銷期不應超過受益年限和有效年限兩者之中較短者。
如果合同沒有規定受益年限，法律也沒有規定有效年限的，攤銷期不應超過10年。
第四十七條民間非營利組織處置無形資產，應當將實際取得的價款與該項無形資產的賬面價值之間的差額，計入當期收入或者費用。
第五節受托資產
第四十八條受托資產是指民間非營利組織接受委托方委托從事受托業務而收到的資產。在受托過程中，民間非營利組織通常只是從委托方收到受托資產，并按照委托人的意愿將資產轉贈給指定的其他組織或者個人。民間非營利組織本身只是在委托過程中起中介作用，無權改變受托資產的用途或者變更受益人。
民間非營利組織應當對受托資產比照接受捐贈資產的原則進行確認和計量，但在確認一項受托資產時，應當同時確認一項受托負債。
第三章負債
第四十九條負債是指過去的交易或者事項形成的現時義務，履行該義務預期會導致含有經濟利益或者服務潛力的資源流出民間非營利組織。負債應當按其流動性分為流動負債、長期負債和受托負債等。
第五十條或有事項是指過去的交易或者事項形成的一種狀況，其結果須通過未來不確定事項的發生或不發生予以證實。
如果與或有事項相關的義務同時符合以下條件，應當將其確認為負債，以清償該負債所需支出的最佳估計數予以計量，并在資產負債表中單列項目予以反映：
（一）該義務是民間非營利組織承擔的現時義務；
（二）該義務的履行很可能導致含有經濟利益或者服務潛力的資源流出民間非營利組織；
（三）該義務的金額能夠可靠地計量。
第五十一條流動負債是指將在1年內（含1年）償還的負債，包括短期借款、應付款項、應付工資、應交稅金、預收賬款、預提費用和預計負債等。
（一）短期借款是指民間非營利組織向銀行或其他金融機構等借入的期限在1年以下（含1年）的各種借款。
（二）應付款項是指民間非營利組織在日常業務活動過程中發生的各項應付票據、應付賬款和其他應付款等應付未付款項。
（三）應付工資是指民間非營利組織應付未付的員工工資。
（四）應交稅金是指民間非營利組織應交未交的各種稅費。
（五）預收賬款是指民間非營利組織向服務和商品購買單位預收的各種款項。
（六）預提費用是指民間非營利組織預先提取的已經發生但尚未支付的費用，如預提的租金、保險費、借款利息等。
（七）預計負債是指民間非營利組織對因或有事項所產生的現時義務而確認的負債。
第五十二條各項流動負債應當按實際發生額入賬。
短期借款應當按照借款本金和確定的利率按期計提利息，計入當期費用。
第五十三條長期負債是指償還期限在1年以上（不含1年）的負債，包括長期借款、長期應付款和其他長期負債。
（一）長期借款是指民間非營利組織向銀行或其他金融機構等借入的期限在1年以上（不含1年）的各種借款。
（二）長期應付款主要是指民間非營利組織融資租入固定資產發生的應付租賃款。
（三）其他長期負債是指除長期借款和長期應付款外的長期負債。
第五十四條各項長期負債應當按實際發生額入賬。
第五十五條受托負債是指民間非營利組織因從事受托交易、接受受托資產而產生的負債。受托負債應當按照相對應的受托資產的金額予以確認和計量。
第四章凈資產
第五十六條民間非營利組織的凈資產是指資產減去負債后的余額。凈資產應當按照其是否受到限制，分為限定性凈資產和非限定性凈資產等。
如果資產或者資產所產生的經濟利益(如資產的投資收益和利息等)的使用受到資產提供者或者國家有關法律、行政法規所設置的時間限制或（和）用途限制，則由此形成的凈資產即為限定性凈資產，國家有關法律、行政法規對凈資產的使用直接設置限制的，該受限制的凈資產亦為限定性凈資產；除此之外的其他凈資產，即為非限定性凈資產。
本制度所稱的時間限制，是指資產提供者或者國家有關法律、行政法規要求民間非營利組織在收到資產后的特定時期之內或特定日期之后使用該項資產，或者對資產的使用設置了永久限制。
本制度所稱的用途限制，是指資產提供者或者國家有關法律、行政法規要求民間非營利組織將收到的資產用于某一特定的用途。
民間非營利組織的董事會、理事會或類似權力機構對凈資產的使用所作的限定性決策、決議或撥款限額等，屬于民間非營利組織內部管理上對資產使用所作的限制，不屬于本制度所界定的限定性凈資產。
第五十七條如果限定性凈資產的限制已經解除，應當對凈資產進行重新分類，將限定性凈資產轉為非限定性凈資產。
當存在下列情況之一時，可以認為限定性凈資產的限制已經解除：
（一）所限定凈資產的限制時間已經到期；
（二）所限定凈資產規定的用途已經實現(或者目的已經達到)；
（三）資產提供者或者國家有關法律、行政法規撤銷了所設置的限制。
如果限定性凈資產受到兩項或兩項以上的限制，應當在最后一項限制解除時，才能認為該項限定性凈資產的限制已經解除。
第五章收入
第五十八條收入是指民間非營利組織開展業務活動取得的、導致本期凈資產增加的經濟利益或者服務潛力的流入。收入應當按其來源分為捐贈收入、會費收入、提供服務收入、政府補助收入、投資收益、商品銷售收入等主要業務活動收入和其他收入等。
（一）捐贈收入是指民間非營利組織接受其他單位或者個人捐贈所取得的收入。
（二）會費收入是指民間非營利組織根據章程等的規定向會員收取的會費。
（三）提供服務收入是指民間非營利組織根據章程等的規定向其服務對象提供服務取得的收入，包括學費收入、醫療費收入、培訓收入等。
（四）政府補助收入是指民間非營利組織接受政府撥款或者政府機構給予的補助而取得的收入。
（五）商品銷售收入是指民間非營利組織銷售商品（如出版物、藥品等）等所形成的收入。
（六）投資收益是指民間非營利組織因對外投資取得的投資凈損益。
民間非營利組織如果有除上述捐贈收入、會費收入、提供服務收入、政府補助收入、商品銷售收入、投資收益之外的其他主要業務活動收入，也應當單獨核算。
（七）其他收入，是指除上述主要業務活動收入以外的其他收入，如固定資產處置凈收入、無形資產處置凈收入等。
對于民間非營利組織接受的勞務捐贈，不予確認，但應當在會計報表附注中作相關披露。
第五十九條民間非營利組織在確認收入時，應當區分交換交易所形成的收入和非交換交易所形成的收入。
（一）交換交易是指按照等價交換原則所從事的交易，即當某一主體取得資產、獲得服務或者解除債務時，需要向交易對方支付等值或者大致等值的現金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務等的交易。如按照等價交換原則銷售商品、提供勞務等均屬于交換交易。
對于因交換交易所形成的商品銷售收入，應當在下列條件下同時滿足時予以確認：
1．已將商品所有權上的主要風險和報酬轉移給購貨方；
2．既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有對已售出的商品實施控制；
3．與交易相關的經濟利益能夠流入民間非營利組織；
4．相關的收入和成本能夠可靠地計量。
對于因交換交易所形成的提供勞務收入，應當按以下規定予以確認：
1．在同一會計年度內開始并完成的勞務，應當在完成勞務時確認收入；
2．如果勞務的開始和完成分屬不同的會計年度，可以按完工進度或完成的工作量確認收入。
對于因交換交易所形成的因讓渡資產使用權而發生的收入應當在下列條件同時滿足時予以確認：
1．與交易相關的經濟利益能夠流入民間非營利組織；
2．收入的金額能夠可靠地計量。
（二）非交換交易是指除交換交易之外的交易。在非交換交易中，某一主體取得資產、獲得服務或者解除債務時，不必向交易對方支付等值或者大致等值的現金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務等；或者某一主體在對外提供貨物、服務等時，沒有收到等值或者大致等值的現金、貨物等。如捐贈、政府補助等均屬于非交換交易。
對于因非交換交易所形成的收入，應當在同時滿足下列條件時予以確認：
1．與交易相關的含有經濟利益或者服務潛力的資源能夠流入民間非營利組織并為其所控制，或者相關的債務能夠得到解除；
2．交易能夠引起凈資產的增加；
3．收入的金額能夠可靠地計量。
一般情況下，對于無條件的捐贈或政府補助，應當在捐贈或政府補助收到時確認收入；對于附條件的捐贈或政府補助，應當在取得捐贈資產或政府補助資產控制權時確認收入，但當民間非營利組織存在需要償還全部或部分捐贈資產（或者政府補助資產）或者相應金額的現時義務時，應當根據需要償還的金額同時確認一項負債和費用。
第六十條民間非營利組織對于各項收入應當按是否存在限定區分為非限定性收入和限定性收入進行核算。
如果資產提供者對資產的使用設置了時間限制或者（和）用途限制，則所確認的相關收入為限定性收入；除此之外的其他收入，為非限定性收入。
民間非營利組織的會費收入、提供服務收入、商品銷售收入和投資收益等一般為非限定性收入，除非相關資產提供者對資產的使用設置了限制。民間非營利組織的捐贈收入和政府補助收入，應當視相關資產提供者對資產的使用是否設置了限制，分別限定性收入和非限定性收入進行核算。
第六十一條期末，民間非營利組織應當將本期限定性收入和非限定性收入分別結轉至凈資產項下的限定性凈資產和非限定性凈資產。
第六章費用
第六十二條費用是指民間非營利組織為開展業務活動所發生的、導致本期凈資產減少的經濟利益或者服務潛力的流出。費用應當按照其功能分為業務活動成本、管理費用、籌資費用和其他費用等。
（一）業務活動成本，是指民間非營利組織為了實現其業務活動目標、開展其項目活動或者提供服務所發生的費用。如果民間非營利組織從事的項目、提供的服務或者開展的業務比較單一，可以將相關費用全部歸集在“業務活動成本”項目下進行核算和列報；如果民間非營利組織從事的項目、提供的服務或者開展的業務種類較多，民間非營利組織應當在“業務活動成本”項目下分別項目、服務或者業務大類進行核算和列報。
（二）管理費用，是指民間非營利組織為組織和管理其業務活動所發生的各項費用，包括民間非營利組織董事會（或者理事會或者類似權力機構）經費和行政管理人員的工資、獎金、福利費、住房公積金、住房補貼、社會保障費、離退休人員工資及補助，以及辦公費、水電費、郵電費、物業管理費、差旅費、折舊費、修理費、租賃費、無形資產攤銷費、資產盤虧損失、資產減值損失、因預計負債所產生的損失、聘請中介機構費和應償還的受贈資產等。其中，福利費應當依法根據民間非營利組織的管理權限，按照董事會、理事會或類似權力機構等的規定據實列支。
（三）籌資費用，是指民間非營利組織為籌集業務活動所需資金而發生的費用，它包括民間非營利組織為了獲得捐贈資產而發生的費用以及應當計入當期費用的借款費用、匯兌損失（減匯兌收益）等。民間非營利組織為了獲得捐贈資產而發生的費用包括舉辦募款活動費、準備、印刷和發放募款宣傳資料費以及其他與募款或者爭取捐贈資產有關的費用。
（四）其他費用，是指民間非營利組織發生的、無法歸屬到上述業務活動成本、管理費用或者籌資費用中的費用，包括固定資產處置凈損失、無形資產處置凈損失等。
民間非營利組織的某些費用如果屬于多項業務活動或者屬于業務活動、管理活動和籌資活動等共同發生的，而且不能直接歸屬于某一類活動，應當將這些費用按照合理的方法在各項活動中進行分配。
第六十三條民間非營利組織發生的業務活動成本、管理費用、籌資費用和其他費用，應當在發生時按其發生額計入當期費用。
第六十四條期末，民間非營利組織應當將本期發生的各項費用結轉至凈資產項下的非限定性凈資產，作為非限定性凈資產的減項。
第七章財務會計報告
第六十五條財務會計報告是反映民間非營利組織財務狀況、業務活動情況和現金流量等的書面文件。
第六十六條財務會計報告分為年度財務會計報告和中期財務會計報告。以短于一個完整的會計年度的期間（如半年度、季度和月度）編制的財務會計報告稱為中期財務會計報告。年度財務會計報告則是以整個會計年度為基礎編制的財務會計報告。
第六十七條財務會計報告由會計報表、會計報表附注和財務情況說明書組成。民間非營利組織對外提供的財務會計報告的內容、會計報表的種類和格式、會計報表附注應予披露的主要內容等，由本制度規定；民間非營利組織內部管理需要的會計報表由單位自行規定。
民間非營利組織在編制中期財務會計報告時，應當采用與年度會計報表相一致的確認與計量原則。中期財務會計報告的內容相對于年度財務會計報告而言可以適當簡化，但仍應保證包括與理解中期期末財務狀況和中期業務活動情況及其現金流量相關的重要財務信息。
第六十八條民間非營利組織采用的會計政策前后各期應當保持一致，不得隨意變更，除非符合下列條件之一：
（一）法律或會計制度等行政法規、規章的要求；
（二）這種變更能夠提供有關民間非營利組織財務狀況、業務活動情況和現金流量等更可靠、更相關的會計信息。
民間非營利組織應當采用追溯調整法核算會計政策的變更，如果追溯調整法不可行，則應當采用未來適用法核算；如果相關法律或會計制度等另有規定，則應當按照相關規定進行核算。
本制度中所稱追溯調整法，是指對某項交易或者事項變更會計政策時，如同該交易或者事項初次發生時就開始采用新的會計政策，并以此對相關項目進行調整的方法。本制度所稱未來適用法，是指對某項交易或者事項變更會計政策時，新的會計政策適用于變更當期及未來期間發生的交易或者事項的方法。
第六十九條資產負債表日至財務會計報告批準報出日之間發生的需要調整或說明的有利或不利事項，屬于資產負債表日后事項。對于資產負債表日后事項，應當區分調整事項和非調整事項進行處理。
調整事項，是指資產負債表日后至財務會計報告批準報出日之間發生的，為資產負債表日已經存在的情況提供了新的或進一步證據，有助于對資產負債表日存在情況有關的金額作出重新估計的事項。民間非營利組織應當就調整事項，對資產負債表日所確認的相關資產、負債和凈資產，以及資產負債表日所屬期間的相關收入、費用等進行調整。
非調整事項，是指資產負債表日后至財務會計報告批準報出日之間才發生的，不影響資產負債表日的存在情況，但不加以說明將會影響財務會計報告使用者作出正確估計和決策的事項。民間非營利組織應當在會計報表附注中披露非調整事項的性質、內容，以及對財務狀況和業務活動情況的影響。如無法估計其影響，應當說明理由。
第七十條財務會計報告中的會計報表至少應當包括以下三張報表：
（一）資產負債表；
（二）業務活動表；
（三）現金流量表。
第七十一條會計報表附注至少應當包括下列內容：
（一）重要會計政策及其變更情況的說明；
（二）董事會（或者理事會或者類似權力機構）成員和員工的數量、變動情況以及獲得的薪金等報酬情況的說明；
（三）會計報表重要項目及其增減變動情況的說明；
（四）資產提供者設置了時間或用途限制的相關資產情況的說明；
（五）受托交易情況的說明，包括受托資產的構成、計價基礎和依據、用途等；
（六）重大資產減值情況的說明；
（七）公允價值無法可靠取得的受贈資產和其他資產的名稱、數量、來源和用途等情況的說明；
（八）對外承諾和或有事項情況的說明；
（九）接受勞務捐贈情況的說明；
（十）資產負債表日后非調整事項的說明；
（十一）有助于理解和分析會計報表需要說明的其他事項。
第七十二條財務情況說明書至少應當對下列情況作出說明：
（一）民間非營利組織的宗旨、組織結構以及人員配備等情況；
（二）民間非營利組織業務活動基本情況，年度計劃和預算完成情況，產生差異的原因分析，下一會計期間業務活動計劃和預算等；
（三）對民間非營利組織業務活動有重大影響的其他事項。
第七十三條民間非營利組織對外投資，而且占對被投資單位資本總額50％以上（不含50％），或者雖然占該單位資本總額不足50％但具有實質上的控制權的，或者對被投資單位具有控制權的，應當編制合并會計報表。
第七十四條民間非營利組織的年度財務會計報告至少應當于年度終了后4個月內對外提供。如果民間非營利組織被要求對外提供中期財務會計報告的，應當在規定的時間內對外提供。
公正、合理的程序是現代法治的重要基石,2003年8月26日公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》，該規定是一部完整的、統一的公安機關辦理行政案件程序規定。特別強調了公正、合理的程序是現代法治的重要基石。近年來，隨著國家民主與法制建設的不斷推進，國家對行政執法活動提出了越來越高的要求，明確提出各級行政機關要將行政執法活動全部納入法律規范內。國家也先后出臺了行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等法律，對行政機關的執法活動予以規范和監督，特別是行政訴訟法和行政復議法明確將違反法定程序作為行政行為可撤銷的理由之一。衡量執法行為和執法質量的標準，除了事實清楚、證據確實充分、定性準確、處罰適當外，還包括程序合法。各級公安機關按照國家法律的要求，不斷加強辦案程序的規范化建設，嚴格依照法定程序辦案，保證了辦案質量，取得了一定成效。
但是，與依法治國的要求相比，公安機關在辦理行政案件程序規范化建設上還存在不足，主要有：一是長期缺乏統一的辦理行政案件程序規定。公安行政執法部門多、領域廣，現有執法程序規定比較零散，缺乏嚴密統一的程序規定，影響了公安行政執法質量；二是現有辦理行政案件程序規定還不完善，有些內容與現行法律，特別是行政處罰法不盡一致，有些規定不夠嚴謹，為隨意執法留下了法律空間。上述不足在一定程度上導致了公安機關在辦理行政案件中出現受案不規范、違法調查取證、濫用強制措施、越權處罰、執行不當等問題。這些問題，不僅直接影響了公安機關辦案質量，侵害了當事人的合法權益，而且損害了法律的尊嚴和公安機關的形象。《程序規定》對公安機關辦理行政案件程序進行了統一規范，并與現有的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《公安機關辦理復議案件程序規定》一起構成了完整的公安機關執法辦案程序體系，是公安執法程序規范化建設的重大舉措。
一、公安執法過程中依然存在的問題
執法指的是一定的國家機關按照法律、法規和規章賦予的權限將國家立法機關制定的法律規范付諸實施的活動。包括行政機關、司法機關的職務活動均屬于執法的范疇。建立社會主義法治國家固然要重視立法工作，但更要重視執法環節。法律制定頒布后，能否得到執行是社會主義法治國家能否建立的關建。現行法律的執法就面臨嚴重的問題。首先是以權壓法，以言代法的現象依然存在。有的執法機關不是嚴格依法辦事，而是濫用法律賦予的權力，超越法定職權范圍，亂處罰、亂罰款、亂收費，擅自越權執法。其次是執法不到位，定性不準確。部分執法人員不嚴格執法，程序混亂，工作不認真履行職責，敷衍草率，使違法者有可乘之機，鉆法律空子，進行不合法行為，擾亂社會經濟秩序，損害經營者的合法權益。如一些無證經營者，受執法單位個別人的庇護，有恃無恐，不繳稅費，獲取暴利，破壞了經濟秩序。再次，違法者得不到應有的制裁，喪失了法律的權威。目前由于執法力度不夠，執法環境較差，使得違法者得不到應有的制裁。案件久拖不決，致使民事糾紛案件激化為刑事案件。一些執法部門，對自已有利的事情爭著管，特別是涉及罰款處理的案件。而對自已沒有利的事情則嫌麻煩，互相推諉不愿意管。最后，導致執法工作阻力重重。有的當事人自持靠山強硬，拒不執行公安機關的處理決定；有的還無理取鬧，抗拒執法，甚至毆打執法民警。
二、影響公正、合理執法的原因
（一）執法不能順應形勢發展
中國加入WTO，成為世貿組織成員，要建立社會主義市場經濟，如此必須建立一套既適用WTO運行規則，又符合社會主義市場經濟需要的法律體系。現在大家都普遍對加入WTO的中國經濟形勢表示樂觀，認為面臨了機遇和挑戰。公安執法人員知道，在WTO的新規則下，對中國經濟領域會帶來新沖擊，經濟環境的變化又影響到政治、文化、治安等諸多因素的發展趨勢。在新規則、新環境、新趨勢下，我們認為對公安執法帶來的首先是公安機關和人民警察執法思想、觀念上的挑戰。一是執法環境發生了變化。隨著國際貿易活動的增多，國內外投資、經商、旅游、探親、訪問等活動頻繁，加速了中國并入經濟全球化，經濟領域的犯罪也勢必與國際經濟犯罪接軌，呈現量多、雜、廣的特點，這些因素都改變了我們所處的環境。二是執法內容更加廣泛。以外國人、國際貿易單位為相對方的執法量加大、范圍更廣。面對違法犯罪活動復雜的趨勢，如利用現代市場經濟知識所進行的犯罪，計算機網絡犯罪、國際金融詐騙等科技含量較高、專業化手段突出的犯罪增多，跨國經濟犯罪活動、國際恐怖活動和非法移民活動等更加突出。保護的客體也將增多。三是執法要求更高。有人說WTO規則，是“游戲”規則，其實它更是“合同”規則。如有一項透明度原則，要求所有成員國制定的政策不能隨意更改，即使修改也必須經別國同意，就是說不能有“內部規定”之類的法律法規，要求成員國在其境內的執法必須統一、公正。因而在處理國際經濟貿易糾紛、案件等過程中，更強調依條約辦事、依法辦案，執法的程序性、實體性規定更加嚴格。四是公安執法中存在的薄弱問題更加突出。公安機關人民警察在執法中存在的按老一套辦案、按領導指示辦事的“經驗”做法；重實體輕程序、重口供輕調查研究等證據意識不強的心理；存在狹隘的地方保護主義，對WTO等國際法律知識不了解、認為關系不大等缺乏全局觀念、國際訴訟意識；存在的特權思想，不重視保障單位、公民平等權等等。這些問題，與目前的政治、經濟形勢不相適應，影響到了公安執法的正確實施。
（二）執法條件落后，執法人員素質不高
執法人員的職業道德水平不高，到執法機關辦事常遇到“門難進，臉難看，話難聽，事難辦”的現象；還有的執法人員素質低下，貪圖享樂，吃請受賄。為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。
執法人員的業務素質與市場經濟的要求相去甚遠。一是部分執法人員文化程度不高，尤其是基層執法機構人員表現更為突出。其中具有大專以上文化程度的只占少數，法律專業畢業的人員更少。二是執法隊伍的知識結構不合理。在社會主義市場經濟建立的過程中，經濟糾紛大量出現，要求執法人員不僅要懂法律，還要懂經濟、懂外語。而實際懂法律、懂經濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少。三是隨著經濟的發展，科技的進步，經濟交往頻繁，社會經濟關系日趨復雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執法人員有過硬的業務能力。而現在執法人員業務技能還有相當差距。
執法條件也有很大的局限性。有的執法機構執法人員不足，難以完成日益繁重的執法任務，雇用非公務員執法的情況比比皆是。使用這些業務不精通，素質不高，責任心不強的人員，不可能提高執法效益。有的執法機關經費緊缺，執法人員的工資都不能如期發放，調查差旅費由個人墊支，辦案經費不能保障，辦案很難及時到位。有的執法機關辦公條件落后，在外執法靠借其他單位的車輛，辦理業務沒有采用先進設備，難以適用辦案要求。
（三）公安隊伍法治觀念不強的主要表現
目前，人民群眾在充分肯定公安機關為打擊刑事犯罪及維護社會穩定而做出的巨大奉獻犧牲的同時，對公安隊伍意見最大、最集中的就是各種各樣的執法問題，深究其原因主要是法治觀念不強造成的。突出表現在以下幾方面：
（1）法律至上觀念不強，執法犯法
作為執法者，應該懂得甚至熟悉法律也應該知道違法犯罪要承擔相應法律責任的后果。但由于在市場經濟條件下法律至上觀念不強、防腐拒變意志力不夠堅定導致極少數民警執法犯法。近些年來我們隊伍中相繼發生了民警違法犯罪的事情，有貪污受賄、有挪用公款、有為犯罪分子通風報信、有幫助犯罪分子逃避處罰、有的甚至參與綁架。
（2）人權保障觀念不強，刑訊逼供屢禁不止
少數民警法律意識、證據意識淡薄，以管人者自居，根本不把執法對象的權利放在眼里，隨心所欲。耍特權、抖威風，在審訊時，辱罵、體罰違法犯罪嫌疑人，甚至搞刑訊逼供，違反規定，濫用槍支警械。
（3）違反法定程序，隨意執法
有的民警辦事不注重按法定程序辦，重實體法、輕程序法，認為只要執法行為實際效果合法，違反法定程序無關緊要。有的民警對法律法規一知半解，對法律條款不能正確把握，于是不按規定向當事人公開辦事程序，對法定程序隨意理解，還在程序上刁難當事人，自己喜歡怎辦就怎辦，各行其是。例如個別民警在訊問犯罪嫌疑人時沒有履行告知程序。
嫌疑人、受處罰人反映偵查人員訊問時沒有首先訊問是否有犯罪行為、并告知陳述或辯解的權利。另外有的民警在糾正交通違章開具處罰決定書時沒有按實際違反條款處罰，而是根據違章者的態度表現隨意處罰。
（4）群眾觀念不強，不認真依法履行職責
有的民警未能牢固樹立全心全意為人民服務的宗旨觀念和深刻體會“一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來到群眾中去”的實質，仍然在執法活動中存在推諉、拖延、弄權瀆職的行為。
三、公正執法的對策
(一)加強法治觀念樹立穩固牢靠的法治思想
（1）樹立法律至上觀念
我國憲法明確規定，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。法律至上是文明社會法治發展進程中提出的重要口號和基本原則之一。其意在強調法律在整個社會規范體系中具有至高無上的地位，其它任何社會規范都不能否定法律的效力或與法律相沖突，是法治社會的主要特征，實現法治的核心要素。法律至上的核心，是憲法至上，憲法的精髓在于控制權力以保障權利。在法律面前人人平等，是法律至上的又一重要內涵，法律不僅在老百姓之上，也在所有官員之上，在國家最高權力者之上。“國家機關對法無明文規定的行為都不能去做”，是國家機關及其工作人員的一項重要行為準則。執政黨也必須在憲法和法律的范圍內活動。我國在立法上取得了很大的進展，初步解決了有法可依的問題，但實際上，法律還未能真正成為權力產生、運行的源泉、依據和界限，法與權的較量，往往是以權代法。由此可見，中國的法治建設是一個樹立法律權威的歷程，要求全體社會成員都依照法律辦事，法律成為社會最重要的行為規范，尤其是執法人員，要確立和堅定法律信仰，增強法律至上觀念，嚴格公正執法，自覺接受法律制度的約束，并承擔相應的責任。
（2）樹立人權保障觀念
人權保障是法治國家的顯著標志。人權權利范圍的大小與保護程度好壞是一個國家進步與文明程度的重要表現。國家的進步過程，也是人權內容不斷豐富、發展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉換，也是人權內容與保護的一次飛躍。人權保障狀況的良好與否是區別法治國家與非法治國家的顯著標志。法治國家與非法治國家的區別，不是法治國家中沒有侵犯人權的事件發生，而僅是在于：法治國家侵犯人權的事件相對較少；侵犯人權的事件一旦發生，即能獲得依法處理——侵權者會受到應有制裁，受害者能獲得應有保護。人民是國家的主體，是國家一切權力的來源，也是國家權力的主體，公安人員所享有的一切權力源于人民授權。增強人權保障觀念，要求公安人員真正樹立人民權力至上，人民意志與利益高于一切，人權與公民權利神圣不可侵犯的觀念，以人民滿意不滿意、高興不高興、贊成不贊成、答應不答應為一切公安工作的出發點和行為準則。
（3）樹立依法行政觀念
依法行政是法治國家的重要標志。行政是國家行使權力的重要方式，是國家對社會進行管理的基本途徑。由于行政權力具有與其它權力不同的獨特性質，因此，在強調制約權力的同時，有必要對依法行政予以特別的重視。行政工作內容最為豐富，涉及的社會范圍最為廣泛，與社會民眾的聯系最為密切，行政能否依法進行，直接關系著一個國家能否實現法治。制約權力是從權力之外考查權力行使而提出的要求，側重于對權力的外在約束；依法行政是著眼于行政權力本身而對行政權力所提出的內在要求。行政的內容、形式、程序都應當依照法律的規定或要求進行。依照法治原則，凡是在法律上沒有根據的行政行為就是違法行政，就應當承擔法律上的責任。而公安機關作為國家的重要行政執法部門之一，除依法承擔刑事司法任務外，還承擔了大量的治安、交通、消防、戶籍、邊防、出入境、計算機安全保護等國家行政管理職能。這些行政管理職權的運用，與社會公共利益和公民個人利益聯系十分密切。公安機關的性質和任務，決定了公安機關在依法治國進程中必將發揮十分重要的作用。公安行政管理活動點多、面寬、量大，任務繁重，僅行政復議條例頒布實施以來，全國公安機關辦理的行政復議案件就占總數的70%。從當前面臨的形勢和任務來看，公安機關要完成維護社會政治穩定和治安秩序，保障現代化建設順利進行的艱巨任務，處理解決好社會治安和隊伍建設中存在的突出問題，必須切實提高依法行政對策、加強公安工作重要性的認識，從根本上轉變已不適應行政執法要求的傳統觀念、工作習慣和工作方法，在思想上和行動上增強法治觀念，以法律為準繩，學會善于運用法律手段來管理國家行政事務，行使管理職能，將思想和行動統一到依法治國、依法行政上來。
（4）增強法治觀念是貫徹“三個代表”的具體實踐
同志曾經說過：“國家的憲法和法律是人民群眾意志的體現”，所以，“執行憲法和法律，是按廣大人民群眾的意志辦事，是對人民意志的尊重”。同時展望新世紀的宏偉目標，我們黨要永葆生機活力，必須始終代表先進生產力的發展要求、代表中國先進文化的前進方向、代表中國最廣大人民的根本利益。同志提出的“三個代表”重要思想，是我們的立黨之本、執政之基、力量之源，是永遠保持黨的先進性、戰斗力和創造性的行動指南。公安機關貫徹落實“三個代表”的唯一途徑就是增強法治觀念，提高執法水平，進一步搞好社會治安綜合治理，維護社會政治穩定，為人民群眾辦實事。實踐證明，社會治安綜合治理的每一項工作，都同“三個代表”的要求密切相關。通過防范和打擊各類違法犯罪活動，維護社會治安秩序和市場經濟秩序，就能有力地推動先進生產力的發展；通過增強法治觀念，掃除各種社會丑惡現象，抵制腐朽思想文化，不斷鏟除其藉以滋生的土壤，就能有效地促進先進文化的傳播；通過落實社會治安綜合治理的措施，切實保護人民生命財產安全，為廣大群眾安居樂業創造良好的社會環境，就能更好地維護廣大人民的根本利益。
（二）增強法治觀念的主要措施
（1）建立科學、完善的公安法規體系
公安立法工作要按照黨的十五大提出的“加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系”的總體要求，在保障立法質量的前提下，加快立法進程，爭取到2005年建成以人民警察法為主體，以公安刑事法規、治安保衛法規、公安行政管理法規、公安組織人事法規、警務保障法規、監督法規和國際警務合作法法規為主要門類，由公安法律、法規、規章和地方性公安法規、規章組成的比較完善的公安法規體系，基本上實現公安工作和隊伍建設都有法可依，有章可循，把各項公安工作和隊伍建設全面納入法制軌道。當前公安立法的重點是制定和完善與人民警察法相配套的法規，力爭在三年左右時間，完成公安機關組織條例、治安管理處罰法、道路交通管理法等法律、法規的起草和修訂工作。公安立法要從實際需要出發，以憲法和法律為依據，遵循立法的規定，符合國家改革、發展和穩定的決策，貫徹公開、公正、便民、利民的原則，堅持教育與處罰相結合，保護公民、法人和其它組織的合法權益。加強對公安法律、法規、規章和其它規范性文件的清理、修改、和廢止工作。地方公安法規、規章不得與國家法律和行政法規相抵觸，防止和杜絕地方保護主義和部門保護主義。嚴格執行法規、規章上報備案制度。
（2）強化法律知識學習，加強執法隊伍建設，提高執法水平
①強化法律知識學習
法律的不斷發展與完善，我們要有做到老學到老的思想，若不學法，不懂法，就容易造成執法滯后于立法，更談不上依法行政了。因此公安機關要有計劃、有步驟、有針對性地組織民警進行多種形式的法律學習和培訓。在各種業務培訓中，都應當有法律課程，保證民警的法律素質與其承擔的執法任務相適應。要針對不同部門、警種和執法崗位的實際需要，實行民警執法資格考試制度。要進一步提高民警的法制觀念，增強服務意識、訴訟意識、證據意識、程序意識、監督意識和人權意識，養成自覺守法、嚴格依法辦事的習慣。例如針對部分民警辦案過程中“重實體、輕程序”和搜集證據上存在的問題，應當經常組織民警到法院旁聽法院庭審，學習如何收集有效證據的知識；到檢察院觀摩、學習、熟悉法律程序。
②加強道德教育
法律是靠人來執行的，法律秩序也是靠人來維持的。由于法律是以強制形式規范行為的手段，只能解決“不敢”、“不準”的問題，卻無法解決“不想”、“不愿”的問題，也就是說，法治難以觸及人的思想問題，無法使人在內心深處形成一道防御犯罪的堤壩。一個人思想有問題，價值觀出現偏差，對于違法之事，雖一時“不敢”，但難以保證其長久“不敢”。法治解決不了信仰、價值觀問題，而道德教育主要通過民警內心的義務感、責任感、榮譽感來實現法律規范行為，所以只有加強道德教育才能使民警樹立正確的信仰、價值觀、人生觀，并以其作為自己的行為指南。
③加強執法人員的思想政治教育
執法隊伍的素質高低，執法水平的優劣，是關系到法律能否落實的關鍵環節，要采取多種手段和途徑，提高執法人員的水平。要以“三個代表”思想為指導，培養熱愛黨、熱愛祖國、熱愛社會主義、熱愛人民的執法人員。保證在執法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準確，量刑適當；要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負責，常抓不懈。通過思想政治教育，培養典型，以點帶面，全面提高。
（3）建立執法責任追究和獎懲機制
一要建立個人執法檔案，對嚴格執法、忠于職責、出色完成執法任務的人員要給予獎勵，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執行，都要實行專人負責制，出現錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰。
二是提高執法人員的業務素質。要加強法律學科教育，非法律專業的學生也應增設法律選修課。適當提高執法人員的待遇，以吸引優秀大學生從事執法工作。要把住執法人員的入口關，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調離執法機關。
（三）加強法律監督機制、完善公安執法監督制度，強化公安執法監督
憲法和法律、法規已經規定了許多對公安機關的監督制度。進一步完善執法監督機制要把警務公開作為一項制度長期堅持下去。
應強化權力機關的監督職能。人大及常委會的立法任務繁重，法律監督的力量不足。為此有必要把法律委員會分設立法委員會和監督委員會，專門進行法律執行的監督工作，輔助人大常委會行使法律監督權，對司法活動和行政執法活動實行法律監督，借鑒西方質詢制度的經驗，定期召開監督委員會對執法機關的質詢和答復，監督本階段的執法活動，糾正違法行為，制約執法行為的隨意性；建立定期執法檢查制度，由法律監督委員會定期組織執法檢查，翻閱案卷，聽取報告，審查執法情況，發現執法問題，督促限期糾正，維護執法權威。
到上世紀末，我們初步建立了社會主義法律體系，這在世界立法史上已經形成了輝煌的一頁，與之相應的執法工作也不斷前進。進入二十一世紀，我們的國勢空前強盛，市場經濟穩步推進，改革開放不斷深入，足球出線，申奧成功，加入世貿，更加鼓舞了建設社會主義市場經濟的信心和決心。雖然當前我們在立法和執法的質量上，時間上，人員的素質上，與發達國家還有一定的差距，但是只要我們堅持依法治國的方略，按照“三個代表”的思想要求，與時俱進，開拓進取，一定能夠使公正執法落到實處，實現社會主義法治國家的目標。為建造一支良好的公安執法隊伍，樹立良好的公安執法形象，勝利完成小康社會的宏偉目標而努力奮斗!
參考文獻資料
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⑿傅思明：《“入世”對我國司法審查理論與實踐的突破》，《法制日報》2001年10月29日。
（文華學院人文學部，湖北武漢430074）
摘 要：環境法上的強制締約重構了“政府——環境服務商——企業”的三元型環境行政管制框架。現行立法例中船舶污染清除協議、可再牛能源強制并網收購協議、強制交售報廢機動車協議等制度設定與執行需注意法律正當性問題。強制締約制度移植的重心不在于“強制”，而在于將“締約”或“合同”作為一種私法工具，以“自治”達到“管制”的目標。建議以倡導性規范或選擇性規范將“環保商事合同”嵌入到《環境保護法》中，對相關條款進行修改；強制締約可作為環境污染第三方治理的實施機制。
關鍵詞 ：強制締約；附款行政許可；第三方治理；拒絕交易；環保商事合同
中圖分類號：DF46
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）05-0095-16
收稿日期：2015 -01-06 該文已由“中國知網”（www．cnki. net） 2015年4月8日數字出版，全球發行
基金項目：文華學院博士科研基金項目《推進環保服務的合同方法研究》
作者簡介：張宇慶（1980-），女，湖北仙桃人，文華學院人文社會科學學部法學系副主任
在民法理論上，強制締約是指根據法律制度規范及其解釋，為了一個受益人的合法權益，在無權利主體意思拘束的情況下，使一個權利主體負擔與該受益人簽訂具有特定內容或應由中立方指定內容的合同的義務。質言之，強制締約是法律對民事主體施加的與他人訂立合同的義務。民事領域的強制締約通常是為了社會公共秩序和公共利益優位的需要，比如醫院應當與病人訂立醫療救治合同，供電企業應當與用戶訂立供電合同，機動車所有人應當與保險公司訂立交強險保險合同。那么，什么是環境法上的強制締約？它是為了環境保護公共利益而訂立嗎？哪些主體、根據什么法律規定、依照何程序負擔強制締約義務呢？強制締約制度能否成功移植到環境法中，發揮環境規制的實際效果呢？
需要說明的是，本研究中所探討的環境法上的強制締約主體限定為民事主體。因為民事主體具有天然的“意思自治”地位，而強制締約恰恰是對意思自治的干預甚至剝奪，這種矛盾和對抗才需要法律來研究這種干預的正當性依據和合理性邊界。所以，本文不探討行政主體為履行職責而訂立的合同，比如，政府為承擔環境保護的公共職責而與環境服務商簽訂的特許經營合同和委托運營合同等環境服務政府合同。因為政府并不會有所謂“意思自由”預。具體在環境法的立法例上，例如，《城鎮排水與污水處理條例》（國務院2013年）第28條規定：“城鎮排水主管部門應當與城鎮污水處理設施維護運營單位簽訂維護運營合同，明確雙方權利義務。”這里，雖然法條用了“應當”二字，但只能解釋為是條例對合同形式的干預；而不屬于本文所研究的民事主體因負有環境法上的強制締約義務而訂立以環境保護為目的的合同。
一、環境法上強制締約的立法例及法律分析
（一）強制清污協議在防治船舶污染海洋環境管理中的運用
近年來，由于經濟貿易活動的需要，船舶成為在內河或海洋運輸油品、化學品的重要交易運輸工具，但是擱淺、撞礁、碰撞等海上交通事故引發的污染事件經常給水域、海域帶來嚴重的環境污染損害后果甚至是生態破壞，給利益相關人造成財產上的經濟利益損失及生命健康威脅。以往，交通事故發生后，由于船舶經營者將經濟利益放在第一位，主要投入人員、船舶、貨物的搶險，而對于環境污染則置之不顧。海上交通部門、海洋資源管理部門、海洋生態管理部門等行政機關之間也常常把環境污染應急處置當作是花費自己部門財政預算的“負擔”而相互推諉，而實施了清污之后的處置費用又需要依環境侵權賠償司法程序請求船方支付。強制締約制度正是在這種背景下得到了應用。《防治船舶污染海洋環境管理條例》（國務院2009年）第33條和《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》（交通運輸部2011年）的第五章對“船舶污染清除協議”作出了規定，要求達到一定條件的載運液體污染危害性貨物的船舶有與清污單位在作業前或者進出港口前簽訂污染清除作業協議，預防船舶的污染。這一方面是為了環境公共利益的實現，即提高船舶污染事故應急，武漢大學法學博士。處置能力，控制、減輕、消除船舶污染事故造成的海洋環境污染損害；另一方面，讓強制的“船舶污染清除協議”這種民事協議，“主要地或附帶地承擔輔助管制政策”，“借助私益實現的誘因，減輕國家管制的執行負擔，提高管制的效率。”
1．強制清污協議是一種環境規制措施
從行政法律關系的視角來看，“防治船舶污染海洋環境管理”即是環境行政管理關系，一方為海洋行政管理機關，另一方為船舶的所有人、經營人或者管理人，在雙方構成的環境行政管理關系中，以傳統的命令一控制型的行政許可、行政審批、行政命令為中心，法律規范也更多地表現為“禁止”或“限制”其作為。而在現代市場經濟及行政民主發展之后，行政立法、行政規劃、行政指導、行政合同等重視“私法”的新型規制方式得到重視，可能造成環境影響的企事業單位及組織作為行政相對人的法律地位、權利及義務和責任等受到重視，法律不僅僅應當關注行政相對人的“不得為”；還應當規定其“應當為”或鼓勵、倡導其“可以為”。
比如，在船舶污染防治領域，行政法規規定船舶經營人應當與清污單位簽訂清污協議，一旦污染事故發生，清污單位依合同進行污染清除，此類合同的履行對于清污單位來說，至少是收支平衡的，因為合同的報酬可以作為其清污服務的設備、工具等財產性投入及勞務投入的補償；對于海洋環境保護的公共利益來說，也是有助益的；但是，如果將這種合同訂立和履行的過程放在“市場”——具體來說是污染清除服務市場的角度看，這種市場是冷清的、其市場需要程度是不高的，因為對于船舶經營者來說，其作為“經濟理性人”，增加了污染清除費用支付的成本不符合其真實的追求更高利潤的意愿，于是，圍繞著“國家尋求指導或鼓勵那些如果沒有國家干預就不會發生的經濟活動。其目標是糾正市場失靈以滿足集體或公眾的利益”的“支撐社群體系的法律”就產生了，它與支撐市場體系的法相對，環境規制即為此種“社會性規制”的法，它具有指導的功能。強制清污協議即是旨在環境公共事務中加強船舶經營者的環境責任，對于由于船舶運輸經濟活動而導致的“外部性”問題——船舶漏油等污染事故，通過市場化的方式內化為其自身的環境責任，履行責任的具體方式為訂立清污協議、支付合同報酬。
2．清污協議的“強制性”由配套的行政管理制度保障
在私法公法化的趨勢和潮流下，清污協議——這種形式上的私法工具承載了保護海洋環境、促進企業遵守環境法的公法目標。在2009年國務院公布的行政法規《防治船舶污染海洋環境管理條例》和201 1年公布的交通運輸部部門規章《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》規定了“船舶污染清除協議”之后，海事局還配套制定了《船舶污染清除協議管理制度實施細則》、《船舶污染清除單位應急清污能力評價導則》、《關于船舶污染清除協議費用有關事項的公告》等文件。在這些法規及管理文件建立了若干配套措施保障協議的強制性：
首先，設立強制締約中承諾方的市場準人條件。載運污染危害性貨物的船舶經營者是強制清污協議的要約方，負有強制要約的義務，這只能解決船舶污染海洋環境問題的一半，問題的另一半在于是否有相應的承諾方從事該業務，其能力是否能達到保護環境的效果？因此，行政機關往往以特許經營的方式，對能夠提供這種污染清除服務的“環境服務商”——“清污單位”設立市場準入條件，甚至還為其劃定海上的服務區、服務范圍，為清污單位提供“市場訂單”。
其次，強制清污協議是實施海洋環境應急能力建設規劃的一種方式。清污單位履行清污協議、船舶經營者采取自力性的環境應急防備措施——布設圍油欄①與海事管理機構的環境污染事故應急處置都是應急資源，法規規定政府應當編制海洋環境應急能力建設規劃②，在這里，強制清污協議與應急能力建設規劃之間的關系可以參照《合同法》第38條的規定：“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”也就是說，清污協議具有整合清污資源的社會組織功能，使行政規劃得到落實。
再次，清污協議的內容及履行受環境行政公法的干預。強制締約制度在船舶污染清除協議中的運用不僅僅表現為船舶經營人的強制要約義務，其強制性還表現在：通過具體規定船舶噸位與清污單位等級之間的對應關系干預合同主體的選擇③；清污協議的內容還應當以海事局制訂的樣本為依據確定雙方的權利義務④；費用的收取應當與在海事部門備案的收費標準一致⑤；協議履行過程也受到行政權的監控，經海事部門同意后方可終止⑥。這些干預體現了“契約自由之公法上的限制，是私法公法化的一個顯著表現”。在此類合同中，合同雙方當事人的意思自由都被限制，它是一種最極端的“強制合同”，臺灣學者將其稱為“命令契約”，即以政府行為取代當事人意思。
3．強制締約作為行政許可附款條件的正當性
社會學意義的正當性也就是道德哲學上的正當性，是指符合經過論證的道德原則或實質價值；法律教義學上的正當性等同于合法性。在清污協議管理制度的實行執行中，海事管理機構將船舶是否簽訂清污協議作為批準船舶進出港口或作業的前置條件，也就是將協議作為當事人申請許可時的材料之一，這種附加條件的許可具有正當性嗎？其是否符合行政程序法治的要求呢？根據《行政許可法》（2003年）第1 8條的規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限。”第30條還規定，行政機關應當將有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。仔細查找規定清污協議制度的《防治船舶污染海洋環境管理條例》后會發現：強制清污協議在該法規中并不是作為行政許可事項而設立的，而是行政機關為了實施海洋環境管理而針對行政相對人規定的一種行為義務，如果相對人違反《條例》規定，沒有簽訂協議的或事故發生后沒有啟動應急預案履行協議的，將由海事管理機構處以行政罰款①。而根據交通部2006年頒布的《海事行政許可條件規定》第3條的規定，“海事管理機構在審查、決定海事行政許可時，不得擅自增加、減少或者變更海事行政許可條件。”該規定在第三節“防治船舶污染和船載危險貨物管理”中通過第20條對“防止船舶污染港區水域作業許可的條件”予以了公示，條件之一為“有防止水域污染和保障安全的措施或應急預案”，這里的“措施”或“預案”是否可以解釋為“清污協議”呢？由于清污協議管理制度出現在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布許可條件的時間，使得這一問題沒有明確的答案。進一步地，從行政法治的角度說，附加許可條件是不是只在交通部門的部門規章中規定即可呢？在這個問題上，德國行政法可以借鑒。
在德國法上，把對行政行為的處理內容進行補充和限制的附加規定，稱為行政行為的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其類型之一為延遲條件附款，要求只有附款規定的條件出現，行政行為才開始生效[IO]。德國《聯邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36條規定：為須申請的行政行為設立附款的條件僅限于相關法律中有此特別規定；或者其設立是為了保證該行政行為的法律要求能得以實現②。在此規定中，對于設立附款條件的立法層級要求是“法律”。
有沒有將強制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？在我國，經營者集中審查決定制度中即規定了附資產或業務剝離限制性條件。為了規范附加條件決定的行政程序，《反壟斷法》（2007年）第29條明確授權國務院反壟斷執法機構可以對于經營者集中的行政許可決定附加條件，商務部在2010年頒布了《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》，其中對強制出售協議及其他相關協議作出了具體的規定。而且商務部在行政執法實踐中，也作出過附條件批準經營者集中的決定③。
環境法上，有沒有將強制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？國外法上有，以海洋石油資源的開發為例，為了防治溢油給海洋環境造成的污染，挪威《污染控制法》規定了作業者采取應急防備的義務。而且，在申請資源開發利用的許可前，必須要經過風險評估程序，如果風險級別高，要求與一定的專業組織簽訂溢油清污應急協議。在第42條“與私營應急響應體系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明確規定①。而我國的《海洋環境保護法》等法律中還沒有關于海事行政許可附款條件的規定。
具體到船舶污染清除協議是否能作為行政許可附款條件的問題，參考國內外的立法例及法律適用的實例，此做法獲得“正當性”的程序應當是：在沒有制定統一的行政程序法之前，首先在《行政許可法》中對行政許可附加附款條件作出程序性規定，比如限制在法律、行政法規有明確規定的前提下；然后，在《海洋環境保護法》和《防治船舶污染海洋環境管理條例》中應明確授權交通運輸部或國務院海洋行政管理部門可以對于船舶進出港口或作業的許可附加強制清污協議作為條件。也許正是因為上述正當程序的缺乏，加之海事機構在執法實踐中遇到船東協會等的抵制，因此在強制清污協議管理制度出臺一年之后，2012年9月，海事局了《關于印發（船舶污染清除協議管理制度實施細則）（修訂）的通知》，《通知》中規定：海事管理機構不得以船舶是否簽訂船舶污染清除協議作為批準船舶進出港口或作業的前置條件。
（二）電網企業強制并網收購可再生能源協議
《合同法》第38條規定了一種依據國家計劃訂立合同的強制締約制度。根據該條規定，相關法人、其他組織之間應當根據法律法規的規定訂立合同完成國家計劃，在環境法領域，《可再生能源法》（2009年修訂）第14條可視作為完成國家計劃的強制締約制度，該條規定：國務院相關部門按照全國可再生能源開發利用規劃，確定在規劃期內應當達到的可再生能源發電量占全部發電量的比重。電網企業應當與具備資質的可再生能源發電企業簽訂并網協議，全額收購其電網覆蓋范圍內符合并網技術標準的可再生能源并網發電項目的上網電量。強制締約制度在此立法例中的應用有以下特點和問題：
1．強制并網收購協議重視量化控制
強制并網收購協議是為了完成國家計劃，這里所謂的“計劃”，具體來說就是分配可再生能源消費量的“配額制”，國家或政府通過強制性的數量或指標控制②達到保障能源安全及環境保護等社會性目標。為了落實配額計劃，為什么強制締約即合同干預性質的手段會被應用呢？我們知道，合同內容條款的最主要要素為價格和數量，只有通過合同這種具體的、微觀地對交易客體的數量、單價、期限作出未來安排的方式才能把宏觀的目標通過合同履行的方式得以實現；通過數量的剛性約束，也便于界定當事人的責任。這種量化控制在各種法律部門中得到了應用，比如刑法責任中的年齡劃分；公司法上表決機制中的人數比例或股權比例等，因此，為了落實電網企業全額收購可再生能源電量的強制締約協議制度，電力監管機構對協議訂立和履行有關的上網電量、電價、持續時間等統計數據進行核查和監督①。
2．規定了違反強制締約的法律責任
由于可再生能源具有成本高、價格高的特點，因此如果完全按照經濟規律，它會面臨著市場需求不足的困境，這種“市場失靈”正是國家干預的介入點，為了實現環境保護目標，國家實施電力需求側管理，規定了電網企業的并網收購義務及違反義務的民事責任及行政責任。《可再生能源法》第29條規定：違反本法第14條規定，電網企業未按照規定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發電企業經濟損失的，應當承擔賠償責任，并由國家電力監管機構責令限期改正；拒不改正的，處以可再生能源發電企業經濟損失額一倍以下的罰款。
3．法律角度的幾點質疑
雖然此條規定是旨在通過法律責任的配置來督促電網企業履行強制締約義務，實現環境保護的公共利益，但是，對此存在以下質疑：
首先，完成可再生能源電量收購計劃的方式并不是只有強制并網收購這一種方式。因為對于市場經營，從技術上、經營上說，通常都有許多選擇的余地，在這種場合下，行政機關強制事業者做具體的、單一的選擇可能會構成對企業經營權的不正當干涉。比如，電網企業可以通過配額轉讓交易來完成計劃；再比如，在實施大用戶直購電試點之后，一些大型的火力發電企業本身還需要承擔環境社會責任，它們有義務在直供發電時付出一些成本分擔可再生能源配額。
其次，此條規定欠缺電網企業抗辯理由。電網企業與發電企業之間的強制并網收購關系可參照的另一個案例更多、更活躍的立法領域是反壟斷糾紛中的“拒絕交易”。《反壟斷法》第17條規定：禁止具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。通過這條禁止性規定，法律對經營者的契約自由進行了限制，具體來說，是對經營者“拒絕締約”或“拒絕交易”的自由進行了限制；但是這種限制有兩個“反制”要素，或者在糾紛處理程序中，對于被訴方來說，有兩個“抗辯理由”：第一，必須是被認定為“具有市場支配地位”；第二，可以有“正當理由”而拒絕交易。2009年，國家工商行政管理總局了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，在第4條中指明拒絕交易的方式之一為“拒絕交易相對人在生產經營活動中以合理條件使用其必需設施”，而認定此行為時，應當綜合考慮另行投資建設、另行開發建造該設施的可行性、交易相對人有效開展生產經營活動對該設施的依賴程度、該經營者提供該設施的可能性以及對自身生產經營活動造成的影響等因素。該《規定》第8條還對于何為“正當理由”列出了考慮因素：有關行為是否為經營者基于自身正常經營活動及正常效益而采取；有關行為對經濟運行效率、社會公共利益及經濟發展的影響。這些規定體現了反壟斷法領域“合理原則”的運用。
而反觀《可再生能源法》第14條的規定，對于電網企業強制締約義務的規定，缺乏考慮的因素包括：第一，沒有對電網企業的規模、級別、責任范圍進行限制。正如只有具有市場支配地位的企業才負有不得拒絕交易的義務一樣，電網企業負有該義務的范圍也應當與其責任能力相匹配；第二，沒有發電企業并網的條件進行限制。發電企業要求入網，也應達到相應的技術標準和價格要求，應當是以“合理條件”使用；而且，在鼓勵競爭、促進民營經濟發展等政策背景下，在發電企業還可以自己建造發電輸送設施，對電網企業設施的依賴程度在每個具體個案中應具體考量；第三，缺乏對電力監管委員會居中裁判程序的規定。由誰、經過什么程序來認定強制締約義務的違反和作出承擔法律責任的決定呢？考慮電網企業自身正常經營效益、經濟運行效率及對環境、社會發展等諸多因素都是該法在執法中所將面對的。這種精細化立法的設計和中立民主的執法方式看似麻煩，但是，這是使國家干預措施獲得正當性，并且提高電網企業等經營者接納法、遵守法的意識的途徑。
最后，賠償范圍與處罰額度設計不科學。《可再生能源法》第29條規定違反強制締約義務的電網企業應賠償發電企業的經濟損失。這種經濟損失如何測算呢？這種規定是否是將違反強制締約的責任作為締約過失責任來處理？保護發電企業的信賴利益嗎？在這里，賠償范圍是不易科學計算的，也不具有合理性，也增加了發電企業的舉證負擔。而在《禁止濫用市場支配地位行為的規定》中，第14條的規定有幾點借鑒之處：第一，由工商機關沒收壟斷企業的違法所得。相應的，電網企業相比其配額義務，少支出的可再生能源電量購買費是可以計算的。第二，罰款不是以“被拒絕交易方”的經濟損失為依據，而是以濫用市場支配地位的企業的上一年度的銷售額為依據，并且，授予行政機關自由裁量權①。這種以銷售額的比例為依據進行處罰對經營者有更大的“威懾力”。第三，罰款額度依經營者主動改正而變化。罰款的額度即“銷售額的比例”的大小可因違法行為的性質、情節、程度、持續因素而調節，這就給了經營者主動停止違法行為，主動恢復與發電企業的并網收購談判以機會。并且通過“酌情減輕或免除”的寬恕政策增強執法的實際效果。
（三）機動車強制報廢而“附隨”的強制締約義務
1．強制締約義務而致的事實合同
與前兩種立法例中明確使用“協議”一詞不同，還有一種與環境保護相關的強制締約的規定沒有使用“協議”或“合同”一詞，而是直接對“應當交易”的行為義務作出了規定。比如，根據《水污染防治法》（2008年）第44條的規定，可以推論出排污者如果沒有自行解決污水排放及處理的，應當向城鎮污水集中處理設施排污，為設施運營者提供的有償服務支付污水處理費用。再比如，2012年商務部、發改委、公安部、環保部聯合了《機動車強制報廢標準規定》，其中第4條規定：“已注冊機動車有下列情形之一的應當強制報廢，其所有人應當將機動車交售給報廢機動車回收拆解企業，由報廢機動車回收拆解企業按規定進行登記、拆解、銷毀等處理，并將報廢機動車登記證書、號牌、行駛證交公安機關交通管理部門注銷”。
在這兩條規定中，都沒有使用“協議”或“合同”一詞，但是仍可以解讀為是相關主體的“強制締約”義務，因此可以致生與環保目的有關的幾類事實合同：一是由于排污者有為污水處理服務支付費用的義務，這種服務的提供和接受、服務費用的支付就構成一種事實合同即污水處理服務合同。二是機動車所有人向回收拆解企業交售機動車構成一種車輛交易的事實合同即報廢機動車回收合同①。三是機動車主為了使機動車達到向大氣排放污染物或者噪聲的國家標準、以使車輛不進入強制報廢程序，而與環保技術服務企業達成的修理、調整或安裝控制技術的以機動車環保達標為目的的技術服務合同②。根據《合同法》（1999年）第11條的規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解釋（二），也確認了從雙方行為能夠推定有訂立合同意愿的，法院可以認定是《合同法》第11條中的“其他形式”。因此，上述兩個立法例，也可作為環境法上強制締約的實證。
2．“交售”報廢機動車的“強制締約義務”之法律分析
首先，機動車強制報廢是對機動車所有權的限制，這種限制的法律依據是什么呢？《道路交通安全法》規定了強制報廢制度，它與《物權法》上的物權保護是否沖突呢？但同時，《物權法》第8條也規定了“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。”也就是說通過立法機關制定的“法律”，財產權是可能基于環境保護、公共安全等考慮而予以限制的；而且這種限制是在統一的標準之上進行的，對所有人是平等對待的，并不會產生“多數人對少數人”利益的剝奪或侵害，與對個別人的財產征收是不同的。
其次，附加“交售”的強制締約義務是否有法律根據？進一步地，商務部、環保部等聯合的《機動車強制報廢標準規定》中還要求機動車所有人將報廢車交售專門的回收拆解企業，附加這一條義務又是否合法呢？這一條規定與《道路交通安全法》第100條第3款的規定是對應的，因為該款規定：出售達到報廢標準的機動車的，將被苛以沒收違法所得、罰款、收繳及強制報廢的行政法律責任。也就是說，在《機動車強制報廢標準規定》第4條中，機動車主出售機動車的契約自由受到限制，車主必須而且只能將車交售給專業的回收拆解企業，而不能進入二手車市場自由交易。這種限制有法律依據嗎？第一，缺乏《大氣污染防治法》對強制報廢的規定；第二，限定交售交易主體具有促進資源重復利用、保護環境及促進再生資源利用產業發展的公共利益，但是這種公共利益沒有在污染防治或循環經濟法等特別法中明確以列舉方式規定。
再次，疑問仍然存在：“強制報廢”和“強制交售”是不是行政強制措施，應當受到《行政強制法》（2011年）的制約呢？該法第2條對“行政強制措施”作出的定義是“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”，那么“報廢”和“交售”是否屬于“對財物暫時性的控制”而屬于第9條中所列舉的“其他行政強制措施”呢？該法限制行政強制的設定只能是在法律及法規中作出，而且在起草相關法律、法規時還應當采取聽證會、論證會聽取意見。據此，強制“交售”應當是比“暫時性”控制更嚴重地削弱所有權的方式，應當在程序上受到比《行政強制法》更嚴格的約束。顯然，在《機動車強制報廢標準規定》中設定“強制交售”義務并沒有達到由“法律、法規”作為設定的層次。
3．“送修”機動車的強制締約義務之法律分析
由于《機動車強制報廢標準規定》中將“經修理和調整或者采用控制技術后，向大氣排放污染物或者噪聲仍不符合國家標準對在用車有關要求的”作為強制報廢情形之一，因此，機動車所有人會據此與汽車環保技術服務商之間產生修理、調整等事實上的服務合同。在這里的制度設計中，修理合同的訂立及合同的履行效果可以被作為阻卻行政權強制消滅機動車所有權的一種途徑，倒也體現了行政過程的協商性。但是，這里有關合法性的最根本的問題在于《大氣污染防治法》（2000年）、《環境噪聲污染防治法》（1996年）中都沒有關于強制報廢的規定，只有“不得上路行駛”的規定，《機動車強制報廢標準規定》將污染不達標作為強制報廢依據有對上位法的“越位”之嫌。
二、環境法上強制締約的法律特征
通過以上分析，可以總結出環境法上的強制締約具有以下法律特征：
（一）環境法上的強制締約實質是一種非高權性質的新型行政規制手段
環境法的強制締約，重點在于“締約”二字，即以訂立合同的方式履行環境責任。“強制”二字只是指出其與建立在平等、自愿、意思自治基礎之上的普通民事合同具有區別。相對于傳統行政法上行政罰款、關閉企業、停止生產等行政決定，環境法上的強制締約反而是一種“柔性”行政方式；因為從行政法的視角來看，這種強制是一種運用私法工具的規制措施，它擴充了行政相對人的權利，因為行政相對人可以通過合同選擇履行環境責任的合作伙伴、自主決定愿意支付的價格和承擔的成本、自由地安排履行合同的時間階段等；因為強制締約只是對“是否訂立合同”的意愿的強制，但它不是對締約內容的強制。它甚至引入第三方參與到行政管理中，發揮專業的環保服務商的專業技能優勢和提高了環境管理效率。它與信息披露、特許契約、私的規制、強制責任險、反壟斷等一樣，屬于嶄新的還未被類型化的行政活動形式，是需要以問題為導向、綜合運用各種法律手段、法律機制和法律思想的規制類型[14]。在這種新型規制中，企業通過選擇環保服務商訂立環保服務合同來履行責任，環保服務商的服務價值通過得到合同報酬而被認可，強制締約制度試圖消除過去環境管理相對人的被動性，是對人的主體意識的喚醒、是一種通過人的主體行動的調動來釋放其在環境保護上的創造性智慧的人文過程[15]。
（二）環境法上的強制締約重構了三元主體的環境行政管制關系
1．新型的“政府——環保服務商——企業”三元主體結構
傳統的環境行政法律關系是以環境行政管理機關作為管理方，企業作為行政相對人為被管理方，是一種不平等的“權力——義務型”關系；環境法上引入強制締約制度實際上是通過設定強制締約義務，使企業以購買環保服務的方式與提供污染防治、節能管理、生態修復、環保達標維修等服務的環保服務商訂立環保服務合同。這便突破了傳統環境行政管理中的行政機關與受管制企業兩方，促成管制目標達成的第三方主體即環保服務商成為環境行政管制關系中的重要主體。這些環保服務商是具有民商事法律地位的經營者，其參與到環境管制法律關系中，通過其提供的專業化的服務有利于擴大行政相對人的選擇范圍、提高行政相對人守法的效率，而且通過第三方服務商的登記、備案等管理工作也為行政機關提供了管理協助。由強制締約促成的環保服務合同有助于形成市場體制為基礎的環境治理結構，形成政府、環保服務商、企業的三元主體結構。改變以政府為主體、以污染企業為規制對象的單一化威權體制特征，符合社會自我管制與和諧發展的要求。
2．強制締約促使直接環境行政管理轉向間接的環保市場監督
諸如海洋環境應急清污單位、機動車檢測維修服務商之類的環保服務商是通過政府特許經營、授予經營資質而設立的，這些特殊的環保服務商組成了環保產業的重要主體，它們的“市場訂單”往往來源于法律法規中對企業購買環保服務的“強制締約”的規定，所以這類產業也是法規政策驅動型產業，它們的產生和發展，促使在政府——企業“二元”主體主導的環境管制關系之中增加了一個重要的“社會中間層”或“第三主體”，形成“政府一社會中間層——市場”的框架。過去，環境行政管理主要是環保監督機關對產生污染的企業——行政相對人進行管理和監督，法律規定也主要是禁止、限制、命令；處罰等法律責任的規定。相應地，通過潔凈技術減少和預防污染、通過污染物治理消除污染、通過資源節約利用保護環境等事務，不被看作是一種可以由專業市場主體發揮技術特長與管理技能的“市場”，而是作為行政相對人的企業的義務或責任。而隨著環保服務商資金、技術、規模等實力的增強和市場的擴大，企業不管是出于被“強制締約”還是出于自愿，可以將環境保護的自力履行義務以委托合同的方式實現；進而，環境行政管制從直接的環境行政管理轉向間接的環保市場監督，從市場準入、市場運營、服務標準、服務質量等角度進行監督。
（三）環境法上的強制締約以強制要約為主、強制承諾為輔
強制締約可區分為強制要約與強制承諾，強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。對于“強制承諾”，生活中更為常見，它是指經營水、電、煤、氣等公共產品的公用事業單位或公營企業有與作為買方的消費者訂立合同的法定義務；而強制要約是指在某些類型的交易關系中，一方當事人必須向特定或不特定的相對人發出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立，比如機動車主人、駕駛人有義務向保險公司發出要約以訂立保險合同。
民商事領域中更多地是強制承諾，這種強制承諾的制度設計針對的是要約方購買生活必需品的剛性需要，或要約方有為了經營目的需接入基礎設施的強烈主觀意愿；所謂的強制承諾是指法律要求受要約方有不得拒絕、必須承諾的義務。在這種合同關系中，至少有一方主體的合同訂立意愿是主動的“意思表達”，這種意愿是不需要行政干預或引導的。而且，要約方訂立合同的主動性和意愿的實現還得到了立法確認和司法保護：比如《反壟斷法》第17條規定，具有市場支配地位的企業“拒絕與交易相對人進行交易”的，根據第47條的規定，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。在司法實踐中，要約人訂立合同的意愿之“強烈程度”還體現在一些案例中，原告提出要求被告履行強制締約即強制承諾的訴訟請求。比如，北京某公司認為被告騰訊公司拒絕與其即時通信系統進行互通構成壟斷，訴請法院判令被告限期公開阻止互聯互通的通信協議，并賠償經濟損失①。
而在環境法上，強制締約主要是指強制要約，合同的要約方是負有污染防治等環境公法義務的、環境行政法上的“行政相對人”，強制要約是為了督促環境行政管理中的相對人履行污染防治、生態修復、環境保護的法律責任，要約義務強調的是行政相對人的“行為”義務和環境責任的“實際履行”①，而不能用金錢替代；要約義務的設計暗含著政府將從環境保護公共產品的直接提供者“退位”為環保服務市場的引導者和監督方，促使企業通過委托專業的環保服務商處理環境事務，訂立環保服務民事合同。而此類合同的承諾方也是根據環境監管主體的委托或特許而成立的經營主體、作為“行政參與人”或“行政管理協助人”參與到環境行政管理中，協助環境行政管理，比如在強制交售報廢機動車的回收合同中，回收拆解企業協助進行機動車報廢、回收、拆解、注銷駕駛證的登記和備案；再比如，在船舶污染清除協議管理制度中，清污單位向海事管理部門報告油污清除情況等，合同的要約人與承諾方參與到清除污染等合同關系的意愿都是行政主體干預或引導的結果。
三、對環境法上應用強制締約制度的完善建議
（一）制度移植中應注意“正當性”
制度移植已成為現代制度構建的一種重要方式，也是一種最為經濟、高效的法律構建方法。以往的研究，更多地關注跨國、跨地域的制度移植，但是強制締約在環境法上的應用是將研究視角擴展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，不僅僅涉及到強制締約在環境法中的引入，還包括對強制締約制度在反壟斷法、經濟法中已經應用的借鑒，甚至還包括對其他具有“合同形式”的制度的借鑒，如委托合同、行政和解協議等。
從已有的環境法上的強制締約的立法例來看，強制締約主要的問題在于“正當性”即合法性的問題。從民事法源的意義上來說，現行的設定強制締約的規章比如《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》、《機動車強制報廢標準規定》可以被稱作“涉民性行政規章”。在這些規章中，基于實現環境保護等公共利益的目的，行政權嵌入私法領域，但是它必須受憲法、行政程序法、反壟斷法、財產法等法律的制約。
（二）以公私法接軌為路徑邁向自愿的環保商事合同
更深層次的問題在于：強制締約制度真正值得被移植入環境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“強制”。因為合同的精髓在于意思自治，合同是雙方都自愿接受的約束；放置于環境行政管理關系中來看，行政相對人以環境保護為目的訂立合同，環保產業經營者以符合市場經濟規律的成本和價格提供環保產品或服務，建立在雙方自愿基礎上的環保合同之履行才是環境保護最佳的效果。通過合同在市場平臺中的運行，使環境問題得到更好的處理。更進一步，在環境法上需要探討的是：通過怎樣的法律路徑可以促使企業與環保產業經營者訂立以環境保護為目的的合同？如何給這類合同一個名稱，便于研究中的反復指稱與溝通的需要？
此處，制度借鑒的眼光可投向經濟法領域，為了研究體現國家干預、以實現“經世濟民”公共利益為目的的、政府以人角色或指定他人為方式參與經濟活動的合同，曾有過“經濟合同”的說法，它即指為了實現國家的一定經濟目的，直接體現政府意志，由政府規定基本合同條件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由統一的《合同法》所調整的普通的民商事合同，它體現了公法和私法的融合，行政和“商事”的交織。雖然，統一的民商事性質的《合同法》已經頒布，但是政府采購合同、政策性貸款合同等仍然是在另外的單行法、特別法中予以規定的。那么，能否嘗試把提供清污服務的合同、提供機動車環保達標修理服務的合同、交售報廢機動車的合同、購買可再生能源發電的合同等稱作“環保商事合同”呢？以目的作為此類合同的
關鍵詞 ，把這種合同納入到環境法中，使之成為環境行政公法中的一種新型規制制度。因為環境法的目的是“通過規范人的環境行為，協調人的生產和生活活動與保護自然環境環境之間的關系，保護經濟社會可持續發展的資源與資源的支撐能力。”環保商事合同不是由《合同法》所涵攝的民商事合同，更不是行政合同。它是一種體現“幕后”的環保政策目的的、以平等民事主體間關系為“形式”的合同。其理論進路是公私法的交叉、融合與接軌。
（三）“締約”思路對《環境保護法》修改的啟示
法的本質是對人性的尊重、對正義和公平價值的實現。法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。強制締約作為一種合同干預的方法進入《環境保護法》正是基于追求實質法治的考慮，因為實質法治強調法的統治，突出法的目的性價值；主張政府和民眾都要守法；注重法的本身合法性問題；關注社會正義和對人權的尊重。如何通過“締約”，提高《環境保護法》被民眾的接受程度，尤其是尊重包括排污者、資源利用者的企業的經營權，是本文所思考的問題。
去除“強制締約”中的“強制”思路，“締約”或說“合同”作為一種私法工具，可以在《環境保護法》中予以應用，以倡導性規范或選擇性規范對環保商事合同作出規定，通過建立強制締約制度與運用環保商事合同作為規制工具，促使更多的企業參與到環境保護中，使環境法的遵守和執行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的屬性，使得環境法的遵守是企業基于自己的經濟實力、生產計劃和財務安排的理性選擇，是企業在環境服務市場上尋求合適的合作伙伴、以訂立合同的方式對法律的遵守。法治不再僅僅是文本上的規定，而是以合同為紐帶的社會主體間的交往實踐，一次次的合同訂立與履行的實踐將成為形塑新的制度的根源；雖然學者認為這些合同既無對不特定人的約束力，亦無對裁判者的約束力，不是一種民法法源。但是在不同主體間訂立的眾多合同中將抽象出共同的問題、相似的權利與義務、經常發生的需要法律評價的要素，形成“合同——交易規則——管理辦法——法規——法律”的制度形塑進路。
據此，雖然2014年4月新修訂的《環境保護法》在很多方面作出了修訂，但此處仍提出以下修改建議：
1．建議增加鼓勵環保商事合同的規定
2014年《環境保護法》修訂后，增加了一條規定，即在第36條第1款中規定：“國家鼓勵和引導公民、法人和其他組織使用有利于保護環境的產品和再生產品，減少廢棄物的產生。”在現實中，“使用”一詞的前置環節往往是包含購買、轉讓等合同行為的。但筆者認為，除了環保“產品”的使用外，購買環保服務也應當是鼓勵的行為，因此，建議在此條中增加“鼓勵和引導公民、法人和其他組織購買環保服務”的內容。
2014年《環境保護法》修訂后還增加了一條規定，即在第22條規定：“企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放符合法定要求的基礎上，進一步減少污染物排放的，人民政府應當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持。”筆者認為：由于減少污染排放的措施往往涉及到第三方的環境服務商，因此，這種支持應當給予訂立和履行技術服務合同的雙方主體，而不僅僅是生產經營者一方，將此條修改為：“政府鼓勵和倡導企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放已經達標的基礎上，與環境技術服務產業經營者訂立減少污染物排放為目的的技術服務合同……人民政府在合同訂立之后給予財政政策支持，并根據合同履行結果作出考核、增加獎勵及減少獎勵的決定。”
2．對第41條“三同時制度”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）第41條規定：“建設項目中防治污染的設施，應當與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。防治污染的設施應當符合經批準的環境影響評價文件的要求，不得擅自拆除或者閑置。”筆者認為，防治污染設施不一定需要每個建設項目的法人主體親自設計、施工；可以以“環保服務外包”的形式委托給其他設施運營企業，而受托企業的市場準入條件、設施運營與維護一方面受到環保商事合同中委托方的監督；另一方面還受政府的監督，這種方式比“三同時”的方式更靈活、而且能夠為政府提供更專業的管理信息。因此，建議將此條更改為“建設項目中防治污染的設施，可以委托環境服務商與主體工程配套設計、施工、并投產使用；或者在建設項目投產或使用前與污染防治設施的運營商訂立污染防治服務合同，合同的訂立與履行作為環境監管的依據。對設施運營中發生的拆除、閑置等情形，運營商與企業承擔連帶責任。”
3．對第42條“環境保護責任制度”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）第42條確立了環境保護責任制度，該條規定“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當采取措施，防治在生產建設或者其他活動中產生的廢氣、廢水、廢渣、醫療廢物、粉塵、惡臭氣體、放射性物質以及噪聲、振動、光輻射、電磁輻射等對環境的污染和危害。排放污染物的企業事業單位，應當建立環境保護責任制度，明確單位負責人和相關人員的責任。”該規定是對企業內部經營管理的一種干預性規定，這種干預是符合環境保護、可持續發展的公共目標的，該條規定強調企業有責任在企業內部管理中建立企業內部的環境管理體系、使企業有能力承擔環境保護的法律責任，采取措施防治污染。但是，該條規定并沒有明文規定企業可以以購買環保服務的方式承擔環境責任。相比而言，國外的法律作出了明確的委托第三方履行的規定。比如：在水資源保護中，《德國水資源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40條確立了水體養護責任人制度，該條第2款明文規定“養護任務可以在管轄機關的認可下轉交第三方。”①在水污染防治方面，該法第56條規定了廢水處理義務人制度，并且明文規定“廢水處理義務人為履行其義務可以利用第三方。”②第59條還規定了“廢水向私營廢水處理設施的排放”，肯定了“私營廢水設施的經營者和排放者之間的合同”①的法律地位。
因此，結合《環境保護法》（2014年修訂）中第42條的表述，建議將此條中增加以下內容：“排放污染物的企業事業單位，應當建立環境保護責任制度，明確單位負責人的責任。鼓勵企業設立環保服務合同監督崗位，專門管理企業對外簽訂的委托環境服務商提供污染防治、節約能源、資源重復利用等以環境保護為目的的合同，建立合同訂立與履行的檔案管理制度，以協助環境監管機關的檢查。”
4．對第43條“排污費”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）的第43條規定：“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當按照國家有關規定繳納排污費。排污費應當全部專項用于環境污染防治，任何單位和個人不得截留、擠占或者挪作他用。依照法律規定征收環境保護稅的，不再征收排污費。”但筆者認為，這一規定是不全面的；因為，根據《水污染防治法》第44條規定“向城鎮污水集中處理設施排放污水、繳納污水處理費用的，不再繳納排污費。”因此排污費與污水處理費用針對的是不同的主體、不同的法律關系。法律應當鼓勵和引導企業自愿地訂立污染防治服務合同，通過支付合同報酬的方式承擔環境責任。此條可修改為“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當對其排放污染物的行為承擔責任，按照國家有關規定繳納排污費。不繳納排污費的，應當與污染處理設施維護運營單位簽訂維護運營合同，支付環保服務費用。”
5．將“強制締約”作為“第三方治理”的實施機制
建議引入第三方參與到環境行政管理關系中，因為合同訂立、合同履行、合同擔保等私法工具的靈活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能動法治主義論告訴我們，這種方式更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協調。
建議增加一條規定：“被責令限期治理的企業事業單位應當制定限期治理計劃并組織實施，或者通過委托治理合同進行治理。采取委托治理方式的，限期治理義務人應當在政府做出限期治理決定之日起30日內向主管部門提交受托人人選。受托人必須是具有從事相關環境服務業務的必要資源和能力的法人或其他組織，并且應獨立于限期治理義務人；受托人應當向主管機關負責并報告工作。限期治理義務人應當與受托人簽訂書面委托協議，明確雙方的職責和義務。”以我國目前的大氣污染治理和應對霧霾天氣的行動為例，單純地關閉和停止生產不是具有可持續性的措施，對企業和當地經濟都造成嚴重的損失，應當考慮將有環保技術的企業引入到治理中，使其擔任委托治理中的受托人，并與專利推廣應用制度相結合，使環保技術發揮作用②。這也符合2013年9月國務院的《大氣污染防治行動計劃》中提出的“企業加快技術改造，提高科技創新能力”的技術路線。
最后，將強制締約的方式作為第三方參與環境治理的實施機制，運用在環境公益訴訟中。在環境民事公益訴訟中，勝訴獲得的賠償款應當歸屬于社會，賠償款的使用應當用于生態修復，而不是其他私人利益的補償、更不是部門或組織的截留。建議可實行第三方市場運行模式，由法院判決侵權人與第三方訂立生態修復合同，賠償款向獨立的第三方支付，第三方再通過協議、招投標合同等市場化的方式委托他人修復生態環境。
總之，以上修改建議都圍繞著一個問題：如何將以環保商事合同為形式的民事規范嵌入到環境行政公法中，通過公私法的接軌實現維護企業經營自由與實施環境保護規制的雙重目標。
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我國自1991年6月正式實施著作權法以來，先后參加了《伯爾尼公約》、《世界版權公約》、《錄音制品公約》，頒布了《實施國際著作權條約的規定》，在國際交往日益頻繁與現代傳播技術不斷發展的新形勢下，著作權法經常處于“變動”的過程之中，其修改與完善工作已勢在必行。我國著作權法的修訂，必須基于以下思路進行；第一，解決著作權基本法律與實施條例的雙重“立法”問題。實施條例應是基本法律的具體化，具有司法解釋與輔助實施的功用。由于我國著作權法若干條文粗疏，不敷使用，因而往往求助于國家行政機關制定的實施條例予以補充，從而使得實施條例“超越”基本法律進行“立法”解釋。這種立法機關與行政機關的平行“立法”，有違于國家立法活動的基本規則：第二，解決中國人與外國人著作權保護的雙重標準問題。按照現在的著作權法和有關行政法規體系，中國人適用現行著作權法、著作權法實施條例和計算機軟件保護條例，而中國人以外的伯爾尼公約成員國國民， 在中國則適用中國著作權法、《實施國際著作權條約的規定》，如遇有上述法律；法規與國際公約發生沖突，還可直接適用相關國際公約，這種內外有別的待遇，不利于調動中國作者的積極性；第三，解決現行著作權法與現代國際慣例不相適應的差距問題。我國在加入國際著作權公約以后，現行著作權法與國際公約出現明顯矛盾，為此國家頒布了若干行政法規。但這些臨時性措施存在疏漏之處，有待于修改完善，并以立法的形式加以規定。此外，還須考慮關貿總協定中《與貿易有關的知識產權協議，這一最新國際知識產權條約，使中國著作權法與著作權國際保護體系和規則得以銜接。
有鑒于此，我國合理使用制度的修訂，理應顧及現代著作權立法趨勢向國際規范靠攏，對這一制度在適用范圍和使用條件方面作出嚴密而具體的規定。現擇其要而述之。
個人使用 我國著作權法將個人使用的目的界定為“為個人學習、研究或欣賞”，即非商業性目的而使用他人已發表的作品。關于個人使用應具備兩個條件，一是限于使用者本人（包括家庭）自己使用，二是限于不以營利為目的使用。兩者必須同時具備方為合理，為保護著作權人的出租權即使是非商業性目的的出借，因超出本人自己使用的范圍，法律也似應予以禁止。關于個人使用條款的修改，有兩點值得考慮：第一，因“個人欣賞”目的無償而自由利用他人作品的情形，似可排斥在個人使用的范圍之外，對此我國似可參照英國法第29條、德國法第53條，將個人使用的目的限定為“為個人學習、研究”的目的；第二，應對個人使用中的作品利用方式有所限制，不宜作出個人可以采取任何作品使用方式的籠統規定。或是借鑒法國法第41條的做法，將個人使用限制為“私人表演”和“私人復制”：或是采用俄羅斯法第18條的方式，在允許個人復制的一般性規定的基礎上，設定若干排除領域的例外事項。為此，筆者建議，個人使用條款可表述為：“為個人學習，研究，使用他人已經發表的作品。但該條款不適用于；將公開朗誦，表演或放映的作品錄制成音像載體：以建筑方式或類似設施形式復制建筑藝術作品：復制計算機軟件，但因備用存檔需要除外”。
新聞報道使用 為報道時事新聞，我國 著作權法允許“在報紙、期刊、廣播，電視節目或新聞紀錄影片中引用已經發表的作品”，但該項規定失之籠統，有將新聞報道中涉及的作品擴大到本身即是報道某一時事的作品（如紀實性、新聞性電影作品）之嫌。{伯爾尼公約}第10條之2將新聞報道的使用，限定為“在事件過程中看到或聽到的文學或藝術作品，且符合報道目的正常需要的范圍內”。多數國家依據公約作了明確規定。例如，日本著作權法第41條將其表述為，“對于構成該事件的作品或在該事件中所見所聞的作品”，可以進行復制并在報道中使用。法國著作權法第50條則規定為，因時事報道的需要，“可復制，傳播和公開再現在報道過程中可被感覺到的作品”，為消除我國著作權法的差距，實施條例第28條特別作了限制性的補充規定。因此，新聞報道使用條款可望修改為，“為報道時事新聞，報紙、期刊、廣播電視或者新聞紀錄片在報道的必要范圍內利用其報道過程中所接觸的已經發表的作品”。
轉載或轉播使用 根據《伯爾尼公約》第10條之2的規定，諸如報紙，期刊、廣播電 臺、電視臺等新聞媒介轉載或轉播發表在其他新聞媒介的作品有兩個條件，一是限于經濟、政治或宗教的時事性文章，以及具有同類性質的廣播作品，二是限于該文章或廣播作品無保留復制權與描放權的聲明，即不反對他人轉載或轉播；三是在任何情況下，均須指出作品的出處，否則由有關保護國立法決定其應負的法律責任。《伯爾尼公約》成員國大抵都作了類似規定，如德國法第49條、俄羅斯法第19，條、意大利法第65條都有此類規定。我國著作權法將轉載或轉描的作品界定為已經發表的社論、評論員文章，有超出《伯爾尼公約》限定的政治，經濟或宗教作品范圍之虞，且無作者反對轉載或轉播的保留條款。鑒于現行規定與國際公約的這一差距，該項條款似應進行如下修訂：“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經發表的有關經濟、政治或宗教性作品，但著作權人聲明不得轉載或轉播的除外”，科學研究使用 我國著作權法允許科學研究中對有著作權作品的翻譯或少量復制使用，但對其使用目的和條件似應作出更為明確的規定。專利法嚴格限制商業性科學研究中關于專利的利用，著作權法可采取類似規定。一般來說，學術研究機構、非營利的教學組織所進行的研究活動，應屬于合理使用范圍。營利性實體即使是出于研究需要而使用他人有著作權的作品，但這種研究往往與經營活動有關，也不能視為使用合理，因為這有損于原作品的潛在市場。同時，學術研究使用須遵循下列條件：須為本人使用，即只能為相關科研人員自己使用，須為內部使用，不得將其公開出版發行；須為無侵害使用，即不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權人的合法權益。我國著作權法將課堂教學使用與學術研究使用一并規定，似有斟酌之處。由于兩者適用范圍不同，可考慮將學術研究使用作專款規定如下：“為學術研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供科研人員使用，但不得出版發行，損害著作權人的合法利益。”
教學使用 教學活動中的合理使用，受到各國著作權法的普遍關注，以此作為著作權限制的主要內容而加以周密規定。英國著作權法第32條至36條，分別規定了教學活動中的“復制”、“匯編”、“表演”、“錄制”、“影印復制”等情形，美國著作權法在教學活動中的使用也分別規定了復制使用（第107條）和演出使用（第110條），而法國著作權法第47條規定了“為教育目的播放”，第52條規定了“學校舉辦活動中的表演”，第53條規定了“教學活動中的復制”。相形之下，我國著作權法規定的教學使用，僅限于翻譯與復制。盡管非商業目的其他使用方式，如免費表演、免費插放的條款，也可適用于教學活動領域，但參照國外立法例的成功經驗，似以集中規定為宜。此外，對于學校課堂教學必須強調其非商業目的。國外立法例對于商業目的的教學活動，一概排除在合理使用范圍之外。結合我國實際情況，對于特殊教育中的有關活動，如盲人教育、殘疾人教育等，從人道主義原則出發，則可規定比較廣泛的使用范圍，即包括復制、翻譯、表演、播送等方式，且不必規定復制數量的嚴格限制。筆者建議教學使用的條款可作如下修改：“為非營利性的教學目的、播放、表演、翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學人員在課堂教學活動中使用，但不得公開再現，不得影響作品的正常使用，損害著作權人的合法利益。”
公務使用 該項使用屬于公共管理活動中的使用，因此國外立法例將使用人限制在與公共管理活動有關的國家機構。有的限于司法機關，如德國法第45條規定，仲裁法院和公安機關；有的則包括立法、司法機關，如英國法第45條規定，準予為議會或司法程序的使用；也有的則延及立法、司法和行政機關，如日本法第42條規定的公務使用泛指“出于審判程序和立法或行政目的”，但強調使用作品須作為內部資料。為了避免引起歧義，我國著作權法不宜采用“國家機關”的籠統說法，而可將其界定為“立法、司法或行政機關”。同時，應避免“使用”方式的一般性規定，即是將使用方式限制為復制與翻廬，而不應包括表演、改編、整理等其他使用方法。有鑒于此，公務使用的情形可作如下表述：“立法、司法或行政機關，為執行公務復制、翻譯他人作品作為內部資料，但不和影響作品的正常使用，損害著作權人的合法利益”。
圖書館使用 我國著作權法允許圖書館、檔案館、博物館、美術館為陳列或者保存的需要而復制有著作權的作品。該類使用應具備以下條件；復制的作品限于是本館合法收藏的作品或已經合法提供給公眾的作品：復制的數量必須出于保存（存檔復制）與替代（損毀替換復制）的需要，不得銷售與出租；復制不得與作品的正常使用發生沖突，且不得損害著作權人的合法利益。在圖書館合理使用情形中，多數國家除規定保存與替代復制外，還允許向閱覽人提供有限制的復制品，如美國法第108條、英國法第37—41條、日本法第31條、俄羅斯法第20條都有類似規定。因此，我國關于圖書館使用的條款需作進一步修訂完善：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館或其他供公眾使用的文化教育機構，在下列情況下，復制其收藏的作品：1、為閱覽人個人學習、研究的要求，復制已發表作品的一部分或期刊中的單篇作品，每人以一份為限；2、為其保存資料或替換損毀遺失作品樣本的需要；3、為同類性質機構保存與替換的要求，復制絕版或難以購得的作品。”
免費表演 我國著作權法規定的“免費表演已經發表的作品”，因其語義不詳，缺乏限制條件，曾遭到諸多批評，德國著名著作權專家阿。迪茲博士認為，“無論從哪個角度，特別是從《伯爾尼公約》第13條第1款的角度來看，是否符合公約的精神，都是值得懷疑的”。世界知識產權組織認為，免費表演必須嚴格限制在沒有直接或者間接收費以及不向表演者支付報酬內。國外立法例關于免費表演的規定的兩層含義：（1）表演是指演奏樂曲，上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品；（2）免費是指上述表演既不對表演者付酬，也不對觀（聽）眾收費。英國法第 34條、美國法110條、德國法第52條、日本法第39條都對免費表演作了嚴格的限定。不少國家強調該類表演不得以營利為目的，包括直接或間接的營利目的。在若干判例中，諸如公司、企業為宣傳商品而舉行的“免費”演出，旅店、飯店為招徠顧客而“免費”演奏音樂作品，即使是不向觀（聽）眾收費，也 都排除在合理使用范圍之外。鑒于上述情況，我國著作權法實施條例第30條規定了免表演的必要條件，以此作為對著作權法相關條款的重要補充。因此，該項條款可考慮修改為：“不以營利為目的，在不向聽眾、觀眾直接或間接收取費用，也不向表演者支付報酬的條件下，在公益性活動中表演已經發表的作品。”
公共場所陳列作品的使用 對永久設置于公眾場所的藝術作品進行自由而無償的臨 摹、繪畫、攝影、錄像，是各國合理使用制度的立法通例。我國著作權法第22條第10款、英國法第62條、法國法第59條、日本法第46條、俄羅斯法第21條都作了此類規定。至于將室外藝術作品復制或錄制之后，可否進行營業性使用？該項營業性使用，是否仍在“合理”范圍之內？我國著作權法及一些國家相關法律均無直接的答案。但是，日本、俄羅斯等國的著作權法不允許將公共場所陳列作品的復制品用為營業目的。這一規定，在我國修改該項條款時可資借鑒。為此，筆者建議，該項合理使用情況可作如下表述：“對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像，但將其復制品用于營利目的的除外。”