時間：2023-07-14 16:36:02
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關鍵詞：施工安全安全生產管理策略
中圖分類號： TU714 文獻標識碼： A
1.施工安全生產管理的主要內容及職責
1.1 生產計劃部門的職責
生產計劃部門在編制年度和季度的生產計劃時，必須要樹立“安全第一”的思想，組織均衡生產，要做到保障安全工作與生產任務協調一致。把改善勞動條件和預防傷亡事故等項目納入到生產計劃之中去，并要優先安排。在檢查生產計劃實施的情況時，要檢查安全措施項目的執行情況，對施工中重要的安全防護設施、設備要納入計劃，列為正式工序并給予時間保證。要堅持按合理施工的順序組織進行生產和施工。如果生產任務與安全保障之間發生了矛盾，要優先解決安全工作的實施。
1.2 項目技術部門的責任
項目技術部門要對項目工程中的安全生產擔負技術方面的責任。要結合項目工程的工程特點，在主持制定技術措施和計劃以及季節性的施工方案時，也要制定相應的安全技術措施并加以監督和執行。項目技術部門要及時解決執行中出現的問題，認真執行安全技術措施與安全操作的工藝和要求，預防施工中因工藝實施可能造成的事故。此外也要參加和研究出現過事故問題的調查，從技術上分析事故產生的原因，提出防范的措施和意見，并應用到具體的職工之中。
1.3 公司生產經營中的安全責任
要認真貫徹執行安全生產的各項方針政策，全面落實各項安全生產的管理制度。確定安全生產考核指標。要組織企業進行定期的安全生產檢查，及時解決施工中遇到的不安全生產問題。公司經理要掌握企業的安全生產動態，并對企業安全生產負全面領導責任。此外也要建立和健全企業的各項安全生產管理制度并制定獎罰的辦法，并確保安全技術措施經費的落實。領導要支持安全管理部門和人員的監督檢查工作，做好重大傷亡事故的調查處理工作和監督防范措施的制定，預防事故的發生。
1.4 安全部門責任
安全部門要積極貫徹和各項安全和規章制度，監督檢查責任制的執行情況。制定安全工作計劃和方針目標，協助領導組織安全活動和檢查。安全部門也要對廣大職工進行安全性教育，開展危險預知教育活動，建立定期的安全生產的檢查活動，同時要組織職工參加特種作業人員的培訓和考核，也要對安全技術、文明施工和施工方案進行會審，掌握工程施工信息，預測施工中事故發生的可能性加以防范。此外安全部門要參加各項工程項目的設計、審查和驗收并提出具體的意見，參加各類特殊手架的安裝驗收，及時發現問題，加以解決和落實。
2.當前建筑施工安全管理工作中存在的主要問題：
2.1 安全生產責任制度落實不到位，管理不規范，缺乏有效的安全運行機制。
2.2 安全生產的法制建設滯后于社會主義市場經濟發展的需要。近年來，黨和國家相繼出臺了一系列安全生產的法律法規，但已有的法規還不同程度地存在貫徹不力、有法不依、執法不嚴、違法不究的現象；另外，有的配套法規、規范制定相對滯后、更新不及時；監督檢查體系不完善，人員數量和素質與其所承擔的任務不相適應。
2.3對經濟發展中新出現的安全問題，缺乏足夠的重視程度和應對能力，不能正確處理發展經濟與安全生產的關系。
2.4 安全專業人才嚴重缺乏， 待遇也相對較低。
這種情況嚴重阻礙了安全工作科學有序的開展，同時沒有高素質的專業隊伍，安全管理工作只能在低水平徘徊，這將不利于我國安全事業的發展。
2.5安全教育培訓不嚴格， 特別是對農民工、臨時工的安全教育與管理是安全工作的薄弱環節。有些單位不是缺少必須的安全認證、安全培訓，就是應付差事走形式，甚至花錢買證的現象也在一定范圍內存在，安全教育培訓不嚴格是導致“人失誤”等各種不安全行為的主要原因。另外，一些單位對進城務工的農民工、臨時工的安全教育與管理幾乎是空白，加之文化水平低、安全技能差，如不加強安全教育與管理，他們往往是各種傷亡事故的受害者。
2.6 事故處理不夠及時，不夠得力，落實效果差。
一年四季，組織的各項安全檢查不少，發現的事故隱患挺多，會上強調了，通報上提到了，就是誰也沒有真正去整改、去落實。出現事故，首先想到的是處理直接責任人，達不到事故反面教材的作用與目的。
2.7安全生產資金投入不足的現象仍普遍存在。
在安全經濟學上，預防性的“投入產出比”高于事故整改的“產出比”。研究成果顯示，安全保障措施的預防性投入效果與事后整改效果的關系是1∶5。這一安全經濟的基本規律是指導安全經濟活動的重要基礎。近年來不斷發生的群死群傷類重特大安全事故，在很大程度上是由于安全生產資金投入不足導致安全防護措施不到位而引起的。
3.防范措施
3.1 完善管理制度，健全監管體系，進一步落實安全生產責任制度，堅持安全工作的法制原則。企業要進一步建立健全以安全生產責任制為核心的各項安全管理制度，加強基礎工作，形成自我約束、不斷完善的安全生產工作機制，使安全工作做到有法可依，違法必究。在完善制度、健全安全生產監管體系的同時，還要加快建立安全生產法律、信息、技術裝備、宣傳教育、培訓和應急救援六大體系，以形成對安全生產綜合監管工作的有力支撐和有效保障。
3.2加強安全生產宣傳教育， 提高全員安全素質。采取多種形式，按照多培訓、多學習、多實踐的“三多”安全學習法，廣泛深入地開展安全生產宣傳教育，特別要加強對“兩法、兩條例和一決定”的學習、宣傳和貫徹，強化對部頒標準等有關安全生產標準、規范、細則的學習、貫徹、執行，切實做好安全生產活動的安排、部署。同時加強對全體員工的安全生產教育培訓和考核工作，提高其安全生產管理水平和安全意識，并有計劃地從院校招錄一批安全管理專業畢業生充實到安全生產管理崗位。
3.3加強安全生產、文明施工的監督檢查，開展安全生產專項治理工作。倡導依照施工安全標準化工地進行現場管理，努力創建省級文明工地，并制定科學、合理、經濟和具有可操作性的創優措施。企業要逐步實施由過去的告知性安全檢查轉為隨機性檢查、抽查、巡查，避免突擊整改、增大投入、掩蓋問題，必要時應采取旁站式監督。
3.4進一步加強安全生產資金的投入，加速安全專業人才的培養。要不斷加大設備更新、安全設施維護、勞動者個人防護資金的投入，為生產中的關鍵安全設施配備足夠的安全保障系統，爭取從根本上改變安全工作的被動局面。在進行新建、改擴建工程中要認真堅持“三同時”、“五同時”原則，確保安全生產資金的投入。要大力培養安全人才，壯大安全技術隊伍和豐富人才貯備， 并提高其工作待遇。
3.5推廣先進管理經驗。《建設施工安全管理資料系統》軟件的開發，能有效地促進施工安全管理，應在施工中普遍應用。在施工項目推行安全管理程序化，完善施工現場安全生產保證體系，即每日安全晨會班前活動（進行危害辨識）開工前檢查（查作業環境、查設備狀況）每日檢查（指導監督）安全協調會議收工清理收工后檢查。通過程序化管理，強化全員參與，加強互相溝通，發揚團隊精神，提高安全意識，促進班組的安全檢查與危險控制。
3.6理順企業安全工程學科的學術地位，積極推行注冊安全工程師制度和企業評價工作。據權威媒體報道，國家有關機構擬打算將安全學科從原來的二級升為一級，并將“安全工程與技術”更改為“安全科學與技術”。這一變革將提高安全科學的知識含量、適用范圍、技術水平并進一步規范化，勢必會加快我國與國際先進安全科學技術和管理工作的接軌工作。
3.7嚴格執行生產安全事故責任追究制度。發生事故后要嚴格按有關規定進行事故上報和調查、分析，事故的處理堅持按照“四不放過”的原則落實防范措施和進行群眾教育， 從根源上起到舉一反三、警鐘長鳴的作用與效果。對違章、違反操作規程的人員要進一步加大處罰力度， 尤其是對屢次違章、違反操作規程的單位和個人要從重處罰， 并按照《重大事故行政領導責任追究制》追究相關領導的責任。
一、建設工程價款優先受償權的性質及效力
一）、建設工程價款優先權是一種新型的法定優先權
正確理解和認識建設工程價款優先權的性質是審判實踐中正確適用“合同法286條”的前提和基礎。立法基于一定的價值衡量和選擇，在“合同法”中直接規定了建設工程的價款可以對該工程協議折價或者由人民法院拍賣的價款優先受償，因此，該權利屬法定的優先權。優先權有一般優先權和特別優先權。一般優先權是以債務人的全部財產享有優先受償的權利，特別優先權是指債權人對債務人的全部財產享有優先受償的權利。特別優先權既可通過約定設立，如抵押權，也可由法律直接規定，此即約定特別優先權和法定特別優先權。顯然，建設工程價款優先屬法定優先權，故承包人與發包人在建設工程合同中是否有明確約定不承包人享有此權利。但承包人明示放棄權利則不在此限。
民法關于民事權利類型的劃分，在審判實踐中的意義主要在于降低法官找法的成本，使法律適用中某權利的成立要件、法律特征、法律效果明晰化。故厘清建設工程價款優先受償權與留置權和抵押權的區別與聯系，對審判實踐中正確適用法律有著一定的意義。
自該優先權成立的基礎、法律特征、權利行使的法律效果看，該優先權與留置權、抵押權十分相似，但其性質并不同于上述兩種權利。下面的將使我們對該優先權的性質有更進一步的了解。
2）、與留置權和抵押權的區別
建設工程價款優先受償權具有留置權的一些法律特征，如（1）這種權利是由法律直接規定的，是法定的優先權；（2）有時建設工程價款優先權和留置權一樣，有對他人財產合法占有為前置法律事實。但這兩種優先權也有兩個明顯不同的特征：（1）依民法原理和我國《擔保法》的規定，留置權的對象只及于動產，而建設工程價款優先權的對象是建設工程，其屬于不動產范疇；（2）留置權得行使必須以債權人占有留置物為前提，而該優先權則不以實際占有工程為必要的前提條件。如建設工程已竣工并已交付使用，發包方未依約支付工程款的，承包方仍然享有工程款優先受償權。工程款優先受償權也不同于抵押權。（1）抵押權的產生來源于當事人的約定，而工程款優先受償權則直接來源于法律的規定，當事人雙方無須在合同中約定；（2）依我國《擔保法》規定，抵押權的客體為不動產時，依法進行抵押登記，否則不發生法律效力，但建設工程價款優先權則勿需登記，權利人當然享有該權利。對建設工程價款優先性質的討論，可以使我們得出以下幾點結論：（1）它非常近似于法定物權。但其對象僅限于特定的不動產；（2）它不以權利人占有建筑物為生效要件；（3）不需登記即產生對抗其它權利的效力。因此，建設工程價款優先權就是一種法定的新型優先權，它當然優先于其它主體對發包人享有的債權。而其非常近似法定擔保物權的特征，使其在破產案件審理中也應優先。
3）、建設工程價款優先受償權的效力
建設工程承包人的價款優先受償權的應屬于一種法定擔保物權。即法定抵押權，該項物上請求權的效力優先于除期房買受人以外的其他一切權利主體。而且依照物上代位性原理，該項物權之效力，也可延伸至建設工程因滅失、毀損而產生的賠償金，在建設工程被他人侵害時，享有優先受償權的工程承包人有權向實施侵害方請示排除侵害。
法釋（2002）16號批復認為承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。主要基于以下理由：
1、在承包人的工程價款中，相當一部分是承包人應當支付的工人工資和其他勞務費用
在民法的各項利益中有一個排序，這個排序就是人身利益先于財產利益，法律應當優先保護工人工資和其他勞動報酬。認定承包人的優先受償權優于抵押權，符合法律保護勞動者利益的宗旨和勞動法的立法旨意。
2、在社會中，建筑業屬于國民經濟的支柱產業之一
建筑發展，不僅為國家建設一大批項目，基礎設施和民用建筑，促進了國民經濟的發展和人民生活水平的提高，而且吸納了大量的剩余勞動力，對社會的穩定和進步起到了積極的作用。但是由于法律和其他原因，建筑市場出現了比較嚴重的的問題，拖欠工程款就是其中之一。基于這一基本認識，《合同法》規定了承包人的優先受償權這一新的法律制度。如果否定承包人的優先受償權優于抵押權，則與促進建筑業發展，保護承包人合法權益的立法目的不相容，同時因市場競爭及工程性質原因，墊付大量工程款項，一旦得不到支付，不僅會使承包人血本無歸，而且其無法從事承包經營活動，甚至導致其破產，這對社會秩序的穩定非常不利。
3、傳統合同法理論上，建筑工程屬于承攬合同類
從本質上看，建設工程承包合同仍然是一種承攬合同關系，它一般承攬沒有“質”的差別。《合同法》第287條規定，“建設工程合同”一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。如果在一般的承攬合同中，動產的承攬人可以享有留置權，且此留置優先于抵押權，那么在建設工程承包中，由于承包人的優先受償權實際上類似于留置權，從這個意義上講，也應當優先于抵押權。實際上，承包人通常在發包方支付工程價款以前，已經實際占有其建造工程，不輕易地交出。這樣不但容易引發糾紛，而且承包人考慮到辛苦建造的工程的款項不能得到支付，有可能采取各種極端，毀損建筑物或改變建筑工程用途，使其不能發揮應有的效用，從而造成社會財富的極大浪費。
二、建設工程承包人優先受償權的成立要件
建設工程承包人優先受償除滿足合同法和司法解釋規定的程序和時效要件外，還須具有以下實體要件：
（一）行使優先受償權的標的的物系為發包人所有
建設工程承包人施工的內容，不僅包括新建筑物，還包括在原建筑物上增建或修繕等，同時，鑒于所有權與使用權的相分離性，某一建筑物可能被所有權人以外的第三人（包括租賃人、典權人）實際使用并占有。在房屋的承租人或典權人將部分工程發包且未支付工程款時，如允許承包人于該房屋上成立優先受償權并優先行使，則房屋真正所有權人的合法權益勢必遭受嚴重侵害。可見，允許在非為發包人所有建設工程上成立法定優先權，有害于不動產的安全。不動產所有權人并非建設工程合同的當事人，其與工程承包之間沒有直接的法律關系，并不需要承擔支付工程款的義務。所以，承包人享有優先權的標的物，應權限于發包人所有之建設工程。
（二）建設工程欠款應屬合同之債
如前所述，《合同法》第286條的規定明確了只有在發包方沒有按照約定支付工程價款，產生違約行為，承包人才可以就承建工程折價或拍賣款優先受償。即工程款這一債權系因建設工程合同所產生，工程欠款優先受償的權利義務主體為發包人與承包人。對于非因合同之債而產生的債權，如侵權、無因管理等原因所生債權，即使與建設工程相關，也不能在建設工程上享有優先受償權的權利。
（三）行使優先權標的物的性質應適合于換價
《合同法》第286條明確對承包人優先受償權的適用對象設置了前提條件，即“按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的除外”，也即該建設工程必須適合于換價。只有按照工程的性質，適宜于折價或拍賣的工程，承包人才可對其行使優先受償權。哪些工程不適宜折價或拍賣，《合同法》未予明確。筆者傾向認為，如該建設工程存在用途或關系國計民生；如國家重點工程、校舍、病房等，不宜折價或拍賣。但為充分保護建設工程承包人的利益，認定性質不宜換價的建設工程應予以嚴格限制。
三、承包人行使優先受償權的限制
承包人的優先受償權是法律賦予的，但這種權利不是絕對的。依據法釋（2002）16號批復的規定，承包人行使其優先受償權時除必須有確定的工程價款債權時，還受到以下兩方面的限制：
（一）承包人的優先受償權不得對抗作為商品房買受人的消費者
法釋（2002）16號批復中的“消費者”的含義與《消費權益保護法》的規定含義相同，即“為生活消費需要購買”商品房的消費者，不包括為經營目的的而購買商品房的消費者。
法釋（2002）16號批復認為，消費者交付購買商品房全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有工程價款優先受償權不得對抗買賣人。其中的“大部分款項”的界限如何把握，負責起草該司法解釋的最高法院室有關人士認為，”消費者對抗承包人優先權的前提條件必須是已經支付全部或者大部分購房款的情況下才能實現。換言之，如果房屋買肥人已經支付的是定金或者支付的購房款不足50%，那么承包人依然享有優先于房屋買受人的工程價款受償權。”依此類推，達到或超過約定購房款51%的消費者即取得對抗權。相對于承包人而言，消費者弱者，批復對于承包人的利益和消費者的利益的保護偏重于消費者，但并非認為，消費者權益大于勞動者權益，相反是貫徹了保護勞動利益的根本宗旨。建設工程（包括商品房）是由承包人運用一定的施工技術和管理，通過工人的勞動將資金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤勞動（即建設行為）創造了建設工程的價值。當然消費者在購買商品房前應當了解商品房開發建設的基本情況，考察開發商應當具備的批準手續和開發建設的實力，并采取相相應的手段，使自己的權益免受侵害。但是相對于個體消費者而言，承包人作為一種經營組織，有更多的措施和手段判斷、和控制交易風險，更有能力保護自己的權益。因此比較承包人的利益與消費者的利益，消費者的利益屬于生存利益，應當優先，即生存利益優先于經營利益原則。如果允許承包人行使其優先權，無異于用消費者的資金清償開發商的債務，等于開發商將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律精神，故不允許承包人行使其優先權，另外，在多數情況下，消費者之所以未辦理房屋過房手續，并非因為消費者自身的原因，而是與開發商沒有及時履行其義務有關。
（二）承包人行使優先受償權的時間限制
承包人的優先受償權雖然具有擔保物權的性質，但來源于債權。無論是擔保物權還是債權的行使都是受到一定時間限制。為了促使承包人積極行使權利，也為了保護勞動者的合法權益及時得到實現，穩定秩序，法釋（2002）16號批復規定承包人行使其優先受償權的期限為6個月。但這里的6個月期限不變期間，不適用于中止、中斷或者延長的規定。批復還規定，承包人行使優先受償權的期限從建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日，包含以下兩個方面的含義：
1、承包人行使優先受償權期限的起算點以竣工或者約定的竣工之日起算。
主要是基于以下理由：其一，任何工程都有竣工之日，未竣工的工程存在約定的竣工之日，這是一個確定的日期，以此作為行使優先權期限起算點不會產生爭議，如果發包人拖延驗收工程不承包人對其主張優先權。其二，《合同法》第286條規定，發包人未按照約定付價款的，承包人才可以行使優先受償權。但合同法對催告期未做規定，如以優先權的產生作為計算行使優先權的期限，很容易產生爭議。
2、承包人對已竣工的工程和未竣工的工程都可行使優先受償權。
一方面，《合同法》第286條并未規定承包人的優先受償權只能對已竣工的工程享有，沒有排除對未竣工的工程享有優先權，另一方面，從司法實踐和建筑業界反映的情況看，拖欠工程款的情況更多地表現在未完工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情形相對較少，對承包人行使優先受償權是否以竣工為限，有不同意見，一種意見認為，承包人行使優先受償權必須是針對竣工驗收合格工程。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不但有權拒絕支付工程款項，而且還有權追究承包人違約責任。另一種意見認為，原則上應當在竣工以后才能行使優先權，只有在工程竣工后，工程的質量才能判斷，整個工程價款才能確定。但是，若發包人沒有資金，中途把工程撂在那里，也應當允許行使優先受償權。因為建筑業的實際情況是。中途停建的“爛尾”工程經常發生，所以認為承包人的優先受償權只能在工程竣工后才能行使是不符合實際的，也是不利于保護承包人的合法權益，但是，工程停工以后約定的竣工日到來前承包人不能行使優先權。
四、承包人價款優先受償的范圍
《合同法》第286條規定“建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”我們在司法實踐中應如果理解“建設工程價款”的范圍，法釋（2002）16號批復第三規定：“建筑工程包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人因發包人違約所造成的損失”司法實踐中應把握以下：
（一）“建設工程價款”的范圍應是合同為基礎，而發生的合理的實際支出費用。
正如前文所述：建設工程承包人的優先受償權是基于發包方對建設工程合同的違約行為而產生，其主張優先受償權的標的也應基于對建設工程合同的違約而產生的債務。在界定承包人工程價款優先受償范圍時，應以簽定的建設工程合同所約定的工程造價為基礎，并參照建設工程合同的工程造價、撥款以及最終的工程結算等條款為依據，來最終確定承包人主張優先權的工程價款范圍。對非用于建設工程的費用或建設工程不合理的費用，不屬于優先受償范圍。而且，該費用應是施工過程 中因建設工程項目已經實際支出的合理費用，對于應當支出但尚未支出的費用，或沒有約定或法定義務而支出的費用，均不應列于“建設工程價款”的范圍。
（二）承包人墊資款是否應列入“建設工程價款”的范圍優先受償。
實踐中，由于建筑業競爭的日益加劇，建筑市場中“僧多粥少”現象的存在，承包人為了能夠承攬到工程，一般均會帶資或墊資承建工程。對墊資是否屬于“工程價款”，存在重大爭議。有的認為，墊資施工，違反了1996年建設部、國家計委、財政部的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》關于禁止墊資施工的規定。因此，墊資是一種違法行為，具有無效性和需返還性，墊資或帶資實為間融資或借貸，為現行國家有關管理規定所不容，在法律上應為借貸的債權，與工程價款無關。故承包人優先受償的工程價款不應包括墊資或帶墊資。
最高法院研究室有關人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資不否屬于可以優先受償工程價款的解釋說：“承包人墊付的資金確實已經物化到建設工程中的部分，應該納入《合同法》286條所稱的“‘工程價款’的范圍，并且應該優先受償。”筆者認為，這一說明符合《合同法》第286條的立法精神。判斷墊資物化的標準，當然應是已經物化為工程中的部分，而不是工程承包合同約定的數額，原因是法定法定擔保物權指向之標的物應是實際上已經完工的工程，而非僅為法律所規定而尚未形成的權利。由此，可以推定，對已經竣工的建設工程，墊資已全部物化為建設工程，區分哪一部分墊資可以優先受償，哪一種分墊資不應優先受償沒有實際意義。對無法完成的工程而言，已投入工程的墊資或者說已經物化為工程部分的墊資自然包括在優先受償范圍，而尚未投入工程的墊資自然不包括在優先受償范圍。從這一角度分析，是否有墊資沒有法律意義，除非建筑承包人完成的是超出建筑承包合同約定的工程量，但是如果在合同中的約定有分享建筑物部分的墊資，實際上已經轉化為該項目的投資，不能成為優先受償的工程價款。 主要書目：
1、王利明著，《民商法研究》（修訂本）
2、梁慧星，《合同法第286條的權利性質及其適用》
3、吳合振主編，《合同法與實踐》
4、董翠香，《淺論建筑合同承包人的優先受償權》
一、建設工程價款優先受償權發生競合時的處理原則問題
建設工程價款優先受償權的標的物為不動產，因此與通常以不動產為標的物的抵押權和一般債權有發生競合的可能，包括建設工程價款優先受償權與一般債權的競合、與一般抵押權的競合以及該優先受償權之間的競合（由于我國現行法律不承認不動產的留置權，故不存在與留置權的競合）。 筆者認為，我國建設工程價款優先受償權制度的核心內容之一，是對建筑工人勞動工資的保護。由于建設工程在變現時往往出現賤價現象，即拍賣成交價大幅低于建造價，造成建設工程的變現價款少于承包人應收的欠款，承包人只能部分地收回工程款項，如果承包人不止一個，即存在優先受償權競合時，誰先誰后的次序矛盾就會顯得非常突出尖銳。試想想，如果根據約定抵押權的“時序先后決定次序先后”這一原則，勢必造成某些分項承包人例如基礎工程承包人基于早簽合同而取得先機；又或者某主體工程承包人因故工程未完工退場而后來由別的承包人接手完成，反而主張優先權時前者卻“先到先得” ——這樣處理顯然是不公平的，尤其對各承包人所聘請的建筑工人不公平，違反了優先受償權制度保障勞動者薪酬權益的立法原旨。在我國的司法實踐中，破產程序和執行程序中如果出現破產財產或被執行財產不足以全部清償多個工人工資時采取按比例清償的做法，是值得借鑒的。我們可以把不同承包人理解為不同的建筑工人群體，在建設工程被折價或拍賣后以同一序列身份分配給各享有優先受償權的承包人，而如果折價或拍賣的變現款額不足以全部清償給所有享有優先受償權的承包人時，則采取按債權比例的清償辦法進行分配。這樣，無形中通過“犧牲”在先成立的擁有優先受償權的承包人，而擴大了所有承包人償付建筑工人更多工資的平均支付能力，從而體現立法對弱勢工人群體的照顧。在我國臺灣地區，其國民住宅條例也規定了一類特殊的法定抵押權并不適用依成立先后定次序的規則。我國目前并無類似的特殊法定抵押權的規定，但在建設工程價款優先受償權競合的順位上，可在以后為完善《合同法》第286條所作的司法解釋中作出相應的規定，以順應此優先受償權制度的立法本意，從更好地保障工人工資權益出發，確立建設工程承包人在優先受償權競合時序列相同、建設工程變現價款不足清償全部工程欠款時按債權比例清償的優先權競合處理原則。
二、建設工程價款優先受償權與購房人權益應如何保障
（一）關于交付全部或大部分房款的消費者
最高院《批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。這一規定的核心是在承包人的優先權之上設置了一個條件。有些媒體在報道中說，今后優先受償的順序是：消費者、建筑企業、設定了抵押的銀行、一般債權人。這種理解是片面而不準確的，因為消費者的權利并非法律上規定的優先受償權，而只能說在消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優先權不得對抗買受人，這是對承包人優先受償權的一種限制，是對消費者購房權益的一種保障。其實，這里面還應包括兩種情況：①一種情況是消費者除了已經交付全部或大部分房款外還辦理了房地產交易過戶手續，取得了房屋的所有權屬證書，在這種情況下，承包人的優先受償權歸于完全消滅，這是基于物權排他效力原則，而且《合同法》第286條的立法本意是讓承包人向發包人主張優先受償權，而絕不可能是向購房的消費者主張；②另一種情況就是開發商尚未交房或雖已交房但尚未辦理過戶手續，房屋仍然歸開發商名下，法定抵押權依然存在，在這種情況下，最高人民法院認為，只要消費者交付購買商品房的全部或大部分款項，承包人的優先受償權將受到限制，就是不可以用于對抗買受人。
（二）關于交付未超過一半房款的消費者
最高院《批復》從生存權利優于經營權利原則出發，肯定了消費者預購商品房所有權優于建設工程拍賣權，這無疑是我國建筑業、房地產、消費者權益保護法律制度的一個重大進步。但將消費者這一權益保護限定在支付了全部購房款或大部分購房款的條件之下，顯然存在著原則貫徹不完整、不徹底的缺陷。當建筑承包人行使工程款優先受償權時，消費者已付購房款因未超過50％而不能構成對抗力時，同樣存在著一個消費者已付購房款應如何處理、其權益應如何保障的問題。盡管司法解釋已明確消費者已付房款未超過50％時不能對抗建設工程價款優先受償權，但并不能就此推論為消費者已付房款不能得到法律保護，而應以返還購房款的方式予以保護，這才完整地體現生存權優于經營權的原則。因此筆者認為，以生存權利優于經營權利的邏輯進行推論，應進一步明確凡消費者已經支付的預購商品房價款均應具有對抗工程價款的優先效力，支付價款的數量差異不應成為優先權成立與否的條件，而最多只能影響消費者對抗權的行使方式，即已支付購房款達到對抗力標準（指超過50％）的消費者直接獲得房屋交付的優先權，已支付購房款尚未達到對抗力標準（指未超過50％）的消費者則可獲得已支付部分價款的返還優先權。如果說司法解釋所講的消費者已支付全部或大部分房款的情況承包人不得對消費者所購房屋行使優先受償權；那么支付購房款未超一半的消費者其對抗權行使的具體操作是：當房地產開發商竣工后6個月內仍不履行支付工程拖欠款義務時，建設工程承包人可拍賣該商品房，但拍賣所得價款中應先將消費者已支付部分的購房款扣除退還給消費著，以消除消費者對該房屋原存在所有權的期待權。
（三）關于非消費性用途的其他購房人
最高院《批復》中“消費者”的含義與《消費者權益保護法》中“消費者”的含義相同。根據《消費者權益保護法》第2條的規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。因此，為生活消費需要購買商品房的消費者就是最高院《批復》中的消費者，而為經營需要購買商品房的消費者則不是最高院《批復》中所稱的消費者。一般的“經營需要購買商品房”或稱“非消費性購買商品房”，包括購買寫字樓辦公使用、購買商品房出租、購買商品房置業保值、炒買炒賣商品房等。但非消費性購買商品房被排斥適用生存權利優于經營權利這一原則，引發的另一個商品交易中的現實問題是：如果商品售賣人事先明示所出售商品有債務負擔、并優先于所購商品所有權的，是否還可能使這一商品交易正常進行？這一問題涉及房地產交易的登記形式與實質內容的關系處理。筆者認為，對于非消費性用途的其他購房人請求權與承包人的優先受償權的沖突，有兩方面的不同情況：①我國對商品房的銷售普遍實行商品房預售登記備案管理制度，要求預售人在預售合同訂立后一定時間內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續，通過登記備案，使購房人成為所購商品房的 “準物權人” 或稱“準業主”，從而享有了對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力。因此，對已辦預售登記的商品房，應當可以徑行否卻工程承包人的優先受償權。②而對沒有辦理商品房預售登記的，由于沒有合理的對抗依據，加上《合同法》第286條的優先受償權是以施工工人生存權與承包人經營權相混合的權利，比之只有經營權的非消費性商品房請求權來說，明顯是前者占優，故此種情況應以支持承包人的優先受償權更符合立法精神。可見，從保障非消費性商品房購房人自身權益的角度出發，非消費性商品房購房人在購房后應盡快與售房一方到房地產管理部門辦理預售登記備案手續，以免被建設工程承包人搶占先機而招致自己權益受損。
三、建設工程價款優先受償權與建筑工程竣工驗收及建筑工程質量責任問題
最高院《批復》第四條規定建設工程承包人行使優先權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，從而在優先權的認定上引入了“竣工”的概念。筆者認為應按如下情況區別對待：
首先，是關于發包人原因導致承包人未能完工和未能進行建設工程竣工驗收的情形。從最高院《批復》第四條規定承包人可以建設工程合同約定的竣工之日起計算建筑工程優先受償權而明顯看出，對于建設項目停工未能竣工的，并不以竣工驗收合格作為行使建設工程優先受償權的必然前提，承包人只需在合同已經約定的竣工之日起六個月內主張即可。對此，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑時報》記者采訪細說“286”司法解釋時這樣說：“我們注意到，理論界的一種看法是，這種權利只能在工程竣工驗收合格以后才能行使。但我們從法院執行部門了解到，實際上更多的工程糾紛都是在工程還沒有竣工時就發生了。因此，我們在‘自建設工程合同約定的竣工之日’之后，加上了‘或者建設工程合同約定的竣工之日’。實際上，這后半句話就是針對尚未竣工但已經發生了糾紛的情況。也就是說即使工程沒有竣工，但已經屆滿合同約定的竣工日期，承包人同樣可以行使優先受償權。”筆者以為，這是在民法的公平原則之下，為保障承包人的建設工程優先受償權，對其應承擔的竣工驗收責任予以免除的特殊規定。這種情況下，承包人的優先受償權無須以竣工驗收合格作為成立條件。但是，承包人所承造的未竣工工程經折價或拍賣由新的買受人發包他人繼續完成至竣工并使用后，如出現承包人所承造部分有質量保修問題，只要當時還沒超出法定的建設工程保修期限，承包人不能免除保修責任。
其次，是關于發包人提前使用已經竣工而未經驗收合格的建設工程的情形。2004年9月通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。”其實，早于1983年8月8日國務院的原《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第2款第3項就已規定：“工程未經驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”。而司法實踐中對于此類問題的處理意見往往無論工程出現怎樣的質量問題或其他問題均與承包方無關，一概由發包方承擔責任。筆者認為，除了發包人與承包人依法進行的程序化的竣工驗收外，其如果進場實際使用本身也是一種默示驗收行為，表示發包人對承包人的施工人員勞動成果已經予以確認，對建設工程已經予以接受。而且，發包人的實際進場使用也就意味著建設工程占有權已發生轉移，轉由發包人實際控制占有。因此，應當將發包人的提前使用視為法律意義上的竣工驗收，從而使承包人從因沒有形式上的驗收而無法竣工結算的困境中解脫出來，并毫無爭議地享有建設工程優先受償權。
關鍵詞：破產法清償順位建設工程款債權優先權
一、我國現行《企業破產法》規定的清償順位，建設工程款債權在其中的地位
我國新的《企業破產法》規定的破產財產清償債務的順位，具體體現在第109條、第113條和第132條之中，即擔保債權、職工債權、稅收債權、無擔保債權。在立法過程中，職工債權與擔保債權的清償順位誰先誰后的問題，爭議甚大，持不同觀點者紛紛列出自己的理由。選擇擔保債權優先，意味著可能犧牲職工的利益，選擇職工債權優先意味著可能犧牲擔保債權人的利益，而現實之中，企業的擔保債權人相當一部分是金融機構。一方面是企業破產必然出現的大量工人失業有可能造成社會動蕩，另一方面是金融機構的不良貸款難以消化有引發金融危機的風險，何者在前何者在后必然是一個痛苦的選擇，而不論最終如何選擇，一定會是有多種相對合理的理由支持的選擇，又會是存在爭議的選擇。這是痛苦的選擇的過程，又必然是各種力量博弈的過程，最終如何選擇，則是各種力量支配的結果。新的企業破產法已然生效，各種力量的博弈也已塵埃落定，正如大家所看到的，擔保債權優先，職工債權次之，作為讓步，《企業破產法》附則第132條規定該法公布之前企業所欠職工的債務暫時優先于擔保債權。關于擔保債權與職工債權有這么大的爭議，關于建設工程款債權在破產清償順位中的地位如何，該法沒有明確規定，相關的規定見于《合同法》第286條和最高院2002年6月20日答復上海市高級人民法院《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》所做出的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的司法解釋，根據《批復》，建設工程款債權優于擔保債權和其他債權。
二、關于建設工程款債權在破產清償順位中的地位的各種已有觀點
《合同法》第286條和《批復》的規定將建設工程款債權置于擔保債權和其他債權之上，這種規定的法理依據存在很大爭議。觀點之一認為，這樣規定是為了調動承包人從事建設事業的積極性，促進建設事業的發展[1]。觀點之二認為，這樣規定的是基于“共有”。由于承包人的勞動和資金的投入，建設工程才得以存在，因此，建筑物可視為建筑承包人與發包人的共有物，建設工程款的優先權可視為共有人的優先權[2]。觀點之三認為，這樣規定符合公平原則，因為如果沒有承包人的勞動和資金的投入，建筑物即不存在，其他債權人因建筑物受償也就無從說起，建筑工程款優先于其他債權受償符合公平原則[3]。還有人認為，建設工程款很大一部分屬于職工工資，關涉到生存權，是最基本的權利，因而應予優先保障[4]。綜合而言，上述觀點都是肯定現行關于建設工程款優先受償的規定的。
對于建設工程款的受償問題，各國法律中的規定也不盡相同。瑞士法律規定，建設工程款債權不當然優先于擔保債權獲得清償；我國臺灣地區的規定跟大陸的規定大致相同，建設工程款依法直接獲得優先受償的效力，不需登記；法國民法典規定登記后的建設工程款債權優先于抵押權；日本的規定與法國的相同；德國規定承包人可以要求發包人讓與建筑物的擔保，然后享有優先于其他擔保債權受償的權利[5]。縱觀各關規定，可以歸納為兩類，一類是附條件承認建設工程款優先于其他擔保債權受償，另一類是建設工程款不當然優先于其他擔保債權受償。
到底建設工程款應不應當享有優先于其他擔保債權——特別是已經登記的擔保債權受償的地位？僅僅因為現有法律這樣規定，就想當然地認為“應當”，因而挖空心思給已有的結論尋找存在的理由，這不是一個科學的態度。這種先確定結論，再尋找理由，不符合真正的“大膽假設、小心求證”的治學方法。大膽假設出來的結論，可能被小心地證明為錯誤，從而被，而不是假設出“建設工程款應當享有優先于其他擔保債權”的結論，進而去尋找支持這種結論的理由，忽視可能這個結論的理由，以證明結論的正確。要回答“建設工程款應不應當享有優先于其他擔保債權——特別是已經登記的擔保債權受償的地位”這個問題，必須全面分析肯定的與否定的理由，才能得出正確的結論。
三、破產清償的價值取向和建設工程款債權的性質
（一）破產清償的價值取向
破產法的一個很重要的價值就是追求公平，即對債權人之間、債權人和債務人之間公正分配要求的滿足，這一價值在破產清算程序中得到最充分的體現。破產法對擔保債權的保護是基于維護交易安全的考慮，如果被擔保的債權得不到優先受償，擔保制度將形同虛設，擔保制度所帶來的好處將化為烏有，正常的經濟交往將得不到保障，社會財富的增加也會成為空話，其他的一切債權也將無法實現。因而擔保債權優先從根本上符合破產法的公平原則。至于職工債權、稅收債權和普通無擔保債權的受償順位是否符合公平原則的要求，這里暫不討論，而只討論建設工程款優先于一切債權受償是否公平。
（二）建設工程款債權的性質
為了說明建設工程款享有優先權的正當性，如前所述，很多學者進行了深入的分析。至于認為“這樣規定可以調動承包人從事建設事業的積極性，促進建設事業的發展”的觀點，根本不值一駁，因為如果可以這樣說，那么也可以說，如果規定職工債權優先受償，就可以調動職工生產的積極性。至于說建設工程款優先權的法理依據是共有，則在法律中找不到依據，法律從來沒有規定沒有交付的建筑物由發包人和承包人“共有”，因此，所謂的“共有”不過是學者為了論證自己“大膽假設”出來的結論的正當而臆測出來的理由。認為“建設工程款很大一部分屬于職工工資，關涉到生存權，因而應當優先受償”的觀點站不住腳，因為其他債權也會涉及到職工工資，憑什么建筑商的工人工資就要優先？認為“沒有承包人的勞動和資金的投入，建筑物即不存在，其他債權人因建筑物受償也就無從說起”的觀點有一定的道理，因為現實中承包人投入的資金和勞動是由發包人支付的，一旦發包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商墊付，這種情況下，承包人就自己墊付部分的增值優先受償表面上似乎無可非議，但是如果進一步討論，就會發現問題。未完工的建筑物歸誰所有？承包人對建筑物增值部分投資是否產生歸己的所有權？建筑承包合同對此沒有做出規定。硬要說歸承包人所有沒有法律依據，只是強硬的假設，如果說歸發包人所有，承包人優先受償是基于對建筑物的留置權還是抵押權？留置權肯定不是，不動產留置于法無據，那么是法定抵押權？何處有法律規定？僅僅有《合同法》286條和《批復》規定的優先受償還無法得出建筑承包人享有法定抵押權的結論。
而反過來看，抵押債權人，特別是登記的抵押債權人，根據物權公示原則，理應享有優先于債權人的權利，而不能僅僅通過規定建設工程款優先權就簡單地將這一原則拋棄，盡管這樣的規定在某些地方會顯得合理。所以，《合同法》286條和《批復》規定的建設工程款優先于擔保債權受償讓人心生疑惑。不能說這樣的規定符合破產法對公平的追求，更不能說這樣的規定符合物權原則。
結論
法律從來不僅僅是簡單的法律，法律往往承擔著多種功能，所以，法律才會顯得復雜。法律的規定往往會超越理論，以滿足現實的需要。建設工程款優先權帶給人疑惑的原因或許正是如此。我們需要公平，比如登記的擔保債權優先，但公平似乎并不這么簡單，對與錯的界線也就不再那么明顯。法律的復雜正是理論發展的源泉，最終所需要的，只是邏輯的合理、規定的正當。
[1]參見申衛星，我國優先權制度立法研究[J]，法學評論，1997，（6）。
[2]參見崔建遠，抵押權若干問題之我見[J]，法律科學，1993，（5）。
[3]參見工紅亮，承攬合同——建設工程合同[M]，中國法制出版社，2000，第188頁。
論文關鍵詞 建筑工程 糾紛 債權 優先受償權
《中華人民共和國合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就是建設工程價款優先受償原則。
2002年6月11日,最高人民法院就此又了法釋(2002)16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋),明確規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”最高院于2002年6月11日,針對上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》),明確了施工單位的工程價款受償權優先于抵押權和其它債權受償。為保護購房消費者的利益,該《批復》還特別規定了:“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”
案例:某縣水務局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局(以下簡稱:管理局)。該水庫管理局進行了修建此水庫的招投標,某某施工公司(以下簡稱為:甲)通過招投標獲得了承建該水庫的資格,甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》,合同中約定了雙方的權利和義務等,工程金額為2.3億,工期為18個月。甲隨即進場施工。因工程需要,甲施工公司把部分工程分包給了某勞務公司(以下簡稱:乙)。在施工過程中,水庫管理局的資金出現了問題,一直不能按合同規定的進度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后,管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款,故一直不能支付乙和供貨商的款項,乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要,嚴重影響了甲的正常工作秩序。為此,甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決:駁回乙的訴訟請求,支持了甲的訴訟請求。執行階段因管理局無能力支付甲,法院拍賣了由甲承建的水庫經營權,以此來支付甲的工程款。此前,由于部分主材是由管理局提供,管理局因未足額支付供貨商的材料款,供貨商也起訴管理局到該法院,并且辦理了訴前財產保全,查封了該水庫的部分設備等。執行階段,拍賣該水庫的款項,法院先給予了甲,剩余部分劃給了起訴后的供貨商。
該案例提醒我們施工企業在運用優先受償權時,要注意幾個問題:
一、建設工程優先受償權的條件
(一)訴訟主體要適格
乙為什么沒有得到法院的支持?就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商,他只是和甲發生了法律關系,如果要起訴,乙方只能起訴甲而不能起訴管理局。可見,能行使工程優先受償權的主體應該是工程的承包人。一般來說,施工單位由施工總承包單位,施工總承包可以把工程分包給分包單位,即工程分包、勞務分包。一般來說優先權僅對建設總承包單位行使,從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。
(二)必須是發包方逾期支付工程款
發包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優先權的第一法定條件,只有發包商不按時履約,事后又不積極補救。承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定,只有催告要求發包人在合理期限內支付,而發包人超出這個合理期限仍不支付(或未足額支付)才可行使優先權。
(三)工程項目能夠折價、拍賣
目前法律上未有相關的規定,但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價,現實中,這類工程也不可能出現不能支付工程款的情況;以公益為目的的工程,如學校、醫院等,一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程,其他工程一般都可以行使優先受償權。
二、建設工程優先受償權的法律特征
1.建設工程優先受償權是一種法定的擔保權,《合同法》以法律的形式將其固定,是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利,也是目前我國法律中存在的?唯一的對特定的行業的法定擔保權。
2.優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則,而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。法定抵押權有別于約定抵押權。法定抵押權不以登記為生效要件,其直接產生于法律規定,公信力比登記更具有可靠性。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押,而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人(含抵押權人)進行協商才具有可操作性。
3.優先于其它債權。發包人對外一般有多筆債務,如有些工程中的主材由發包人購買供應,發包人往往也拖欠材料供應商的款。既然是優先受償權,承包人對工程的受償權優先于這些債權人。
以上案例說明了一個道理:優先受償權優先于抵押權,能對抗并優先于人民法院保全。
一、我國《企業破產法》關于破產債權清償順序的一般規定
根據我國《企業破產法》第四十三、第一百零九、第十三條的規定，破產債權就破產財產受清償的順序如下：第一，擔保權擔保的債權就特定擔保財產優先于勞動債權、其他社保費用和稅款受償；也優先于普通破產債權受償。第二，破產費用和共益債務優先于勞動債權受償。第三，勞動債權優先于其他社保費用和稅款受償。第四，其他社保費用與稅款處于同一順序受償。第五，普通破產債權最后受償。第六，破產費用和共益債務與擔保權擔保的債權就特定擔保財產的受償順序，法律規定不明。
那么，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程承包人享有優先受償權的工程款債權，在破產清償順序中應當處于什么位次？《企業破產法》對此沒有明確規定。這就需要我們通過科學的解釋來進行確定。要明確工程款債權的清償位次，必須首先明確建設工程價款優先受償權的權利性質及其制度價值。只有這樣，才能在權利體系中找準其位置，為其權利的實現安排合理的位次。
二、建設工程價款優先受償權的性質及其功能
關于建設工程價款優先受償權的性質，學界主要有三種觀點。第一，留置權說。該說認為，“《合同法》在本條中擴大了留置財產的范圍，建設工程合同的債權人對不動產同樣可以行使留置權”?.第二，法定抵押權說。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六條從設計、起草、討論、修改、審議直到正式通過，始終是指法定抵押權_2J.第三，優先權（先取特權）說。建設工程價款優先受償權屬于法國民法上的不動產優先權，或者說日本民法上的不動產先取特權。該種觀點還可以進一步分為物權優先權說和債權優先權說j.物權優先權說認為，該優先受償權應當定性為物權。債權優先權說認為，該優先受償權屬于特種債權優先權，雖然它具有對抗第三人的效力，但它不是物權，仍是債權，其優先受償性屬于特種債權的效力內容。也就是說，關于優先權是不是物權，還存在著爭議。上述三種觀點的相關論述已經相當詳盡，筆者不再多言。但是，筆者通過對上述各種觀點進行分析后發現，雖然它們之間有諸多不同之處，但在關于建設工程價款優先受償權的功能和價值問題上的看法卻是一致的。
自2O世紀90年代國家土地市場改革催生“房地產熱”以來，我國就普遍存在建設單位拖欠建設工程承包人工程款的問題。工程建設進程中，承包人墊資施工的現象大量存在；工程竣工后，發包人確因為種種原因拖欠該墊資及應付的勞務報酬。同時，原有的法律制度并未能為承包人提供有效的救濟手段。雖然建設單位和承包人之間訂有一紙合同，承包人基于該合同享有同時履行抗辯權，如果發包人未給付工程款，承包人可以拒絕交付建設工程來進行抗辯。但是，該抗辯權的行使非但不能為承包人債權的實現提供現實途徑，反而增加承包人的商業風險，并且對承包人、發包人雙方的利益及社會利益均會構成重大損害J.另外，在建設過程中，發包人往往已經以在建工程為銀行設定抵押權來進行融資，這對于承包人的工程款債權的實現無疑是雪上加霜。由此帶來的后果是建筑公司的經營困難，進一步還造成建筑業從業農民工的工資無法兌現。因此，如果該問題不能得到妥善的解決，那么建筑業的發展將受到重大影響，廣大的從業民工的生存將面臨威脅，進而會影響社會穩定。在此特殊背景下，立法者借鑒其他國家的做法，出臺了《合同法》第二百八十六條，賦予建設工程承包人以建設工程價款優先受償權，以期解決工程款拖欠問題。由此可知，建設工程價款優先受償權從其出現就帶有很強的政策性傾向，反映了國家對這一領域的干預，體現了一種全局性、公利性的考慮。但是，它不太明確的表述、稍顯粗疏的規定，卻帶來了諸多爭論；非但沒有成為解決工程款拖欠問題的利器，反而在實踐中被遺忘，成了“休眠條款”.
筆者認為，上述三種關于建設工程價款優先受償權性質的觀點，其實是在對比國外關于確保建設工程承包人工程款實現問題的具體做法后，將我國《合同法》第二百八十六條的規定對號入座產生的結果。比如，美國用承包人的“留置權”來解決；法國用不動產優先權來解決；日本用先取特權來解決；瑞士用法定抵押權來解決。各國的規定雖然名稱不同、性質各異，但在有效確保承包人工程款實現問題上卻無疑殊途同歸。之所以沒有采取整齊劃一的模式來進行解決，這與各國的民法傳統、民事立法體系有重大關系。事實上，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程價款優先受償權與上述各國有著不同稱謂的相關權利的功能和價值是相通的，它與各國立法所確認的相關權利都有著內在的一致性。這種內在的一致性包括：第一，該優先受償權是一種民事權利。第二，該權利是法定的，而不是約定的。第三，該權利由特定的主體——建設工程承包人享有。第四，該權利具有優先受償性，工程款債權具有優先于普通債權受償的性質。第五，該優先受償所針對的是“特定物”——建設工程。第六，建設工程價款優先受償權依附于或者內涵于工程款債權，與工程款債權同命運。第七，各國之所以都選擇用承包人工程款可以就建設工程優先受償來解決承包人工程款的實現問題，有其共同的法理基礎，即工程款債權是基于承包人的勞務和投入而發生的，它能夠保存或者增加建設工程的價值，客觀上乃是為全體債權人的利益而生，如無工程款債權的發生，就根本沒有其他債權就建設工程受清償的可能性；故賦予其優先受償的權利是合理的、公平的。因此，我們對建設工程價款優先受償權的定性無論采取上述哪種觀點，似都有合理之處。
然而在上述各國，為什么沒有產生如我國般眾說紛紜的情形呢？筆者認為，上述各國實現了該優先受償權的“有名化”.正是由于我國《合同法》第二百八十六條沒有將建設工程價款優先受償權“有名化”,才導致學界觀點不一。如果要在一定程度上減少這種爭議，我國立法不妨將建設工程價款優先受償權“有名化”.在“有名化”時，我國也應當像其他國家的相關立法一樣，要考慮我國的民法傳統和民事立法體系。一方面，就我國的民法傳統而言，從清末修訂新律，制定《大清民律草案》，中華民國頒行《中華民國民法》，到改革開放后我國的民法法制建設、法科院校（系）的民法教科書的編寫結構和教學安排，均是在總體上借鑒和移植了德國法系的傳統。
因此，借鑒德國法系民法典來制定我國的民法典比借鑒其他國家要更容易一些。另一方面，就我國民事立法體系而言，從擔保法開始，我國就已經實質上確立了擔保物權制度，擔保物權擔保之債權就擔保物優先受償的觀念已經深入人心。一提到某一債權可以就某一特定物優先受償，人們很容易就會產生它是不是一種有擔保物權擔保的債權的想法。其實，建設工程價款優先受償權的權利內容（上述七點）與擔保物權的權利內容有著高度的相似性，所以將其界定為擔保物權，比在擔保物權之外再整一個特種債權更容易為人們理解和接受；并且將其定性為擔保物權同樣能夠很好地解決現實問題且沒有理論上的障礙，因而沒有必要將其復雜化。就我國現行擔保物權的立法體系而言，我國擔保法和物權法并沒有明確規定獨立的優先權制度，優先權只是一學理上的概念，其內涵更多是來自對法國、日本等國的優先權制度的認識。在此背景下，如果將建設工程價款優先受償權命名為優先權，不但與我國現行物權立法的體系不相容，而且在老百姓連“物權法”都整不明白的情況下，再規定什么優先權，普通民眾更難以理解和接受。
基于上述分析，筆者認為，我國立法不妨把《合同法》第二百八十六條所規定的優先受償權直接命名為“法定抵押權”.這不是因為只有將其定性為法定抵押權才可以達到保障承包人之工程款債權實現的目的，只不過是我國的民法傳統和現行擔保物權立法體系的內在要求。當然，將建設工程優先受償權命名為法定抵押權，也存在著一個問題，即抵押權能否法定的問題。在我國的物權法上，抵押權與質權是意定擔保物權，留置權是法定擔保物權。抵押權法定就與原有的抵押權意定的觀念相沖突，難以納入既有的擔保物權體系；如果強行納入，必然引起抵押權體系的變更。對此，筆者認為，在幾乎所有的民法原理和規則都或多或少存在著例外的情形下，與其在抵押權之外重新規定一個優先權來處理建設工程價款優先受償的問題，倒不如在抵押權中規定一種例外情形來得方便。
三、建設工程價款債權在破產債權中受清償的位次
因為建設工程價款優先受償權僅是就建設工程這一特定財產的優先受償權（若是就建設工程之外的其他破產財產受清償，工程款債權就是普通債權），所以討論建設工程價款債權在諸破產債權中就建設工程受清償的位次才有意義。因此，此處所說的受清償的位次均是指就建設工程受清償的位次；而且建設工程價款債權受清償的位次是通過與普通債權、抵押權擔保之債權等其他破產債權的比較而得出的。其中，抵押權擔保之債權是指在同一建設工程上設定的一般抵押權所擔保的債權。
（一）建設工程價款債權與普通債權。
就建設工程這一特定財產，建設工程承包人的工程款債權應當優先于普通債權受清償，這是《合同法》第二百八十六條規定工程價款優先受償權的應有之義，是實現該項制度之立法政策和目的的必然選擇，是具有上述公平、合理的法理基礎的。
（二）建設工程價款債權與抵押權擔保之債權。
1.其他國家和地區的立法例。從其他國家和地區的立法例來看，主要分為三種模式：第一，工程款債權絕對優先于抵押權擔保的債權。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八條規定：“如果法律沒有不同規定，享有不動產先取特權的債權人優先于抵押權債權人。”_l第二，工程款債權人之優先受償權經登記后優先于抵押權。如《法國民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三條規定，已登記的不動產特別優先權才能優先于抵押權，如未經登記，即不具有優先權_l引。《日本民法典》第三百三十八、第三百三十九條規定，不動產先取特權必須經登記才生效，經登記的先取特權，可以先于抵押權而行使。第三，建設工程價款優先受償權與抵押權的效力次序依登記的先后順序決定。例如，《瑞士民法典》采用這種模式，它將建設工程優先受償權界定為法定抵押權，但建設工程的法定抵押權并不絕對優先于約定抵押權，而是以登記先后次序決定。
2.我國相關立法及學界觀點。《合同法》第二百八十六條并沒有明確它所規定的“優先受償”中的所謂“優先”,究竟是指僅優先于無擔保的普通債權，還是同時優先于抵押權擔保的債權。所以，《合同法》出臺后，學界對上述問題有四種觀點。第一，建設工程價款優先受償權與抵押權同為優先受償權，權利位次相同；建設工程價款債權應當與抵押權擔保之債權按比例清償。第二，抵押權應優先于建設工程價款優先受償權。因為建設工程價款優先受償權未登記，不具有公示性；我國《物權法》明確規定，登記的抵押權先于未登記的實現。第三，建設工程價款優先受償權是法定擔保物權，法定擔保物權應當優先于約定擔保物權¨。第四，兩種擔保物權是平等的，應按照成立在先、效力在先的原則確定其次序。
為了平息學界關于此問題的爭議所導致的實踐中的無所適從，最高人民法院于2002年6月20日在給上海市高級人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中指出：“建設工程承包人的優先受償權優于抵押權。”雖然最高人民法院的該《批復》依然回避了建設工程承包人的優先受償權的定性問題，但它對該優先受償權與抵押權之實現順序的規定，筆者深表贊同。理由如下：第一，基于我國國情，將建設工程價款優先受償權定性為法定抵押權能夠很好地解決理論和現實問題。根據法定抵押權應當優先于約定抵押權，建筑工程款優先受償權就應當先于一般抵押權實現。第二，正是因為承包人勞動和金錢的付出，才使得建設工程得以存在，抵押權人的抵押權才能夠存在，如果沒有建設工程，則抵押權人的抵押權的實現將是不可能的。換句話說，是因為工程價款債權換來了抵押權人抵押權實現的可能性。所以，建設工程價款優先受償權先于抵押權實現，是符合公平原則的。第三，從《合同法》第二百八十六條的立法目的看，在我國承包人工程款的實現如此之難的特殊背景下，認定工程款債權先于一般抵押權擔保之債權實現，能夠更為有效的實現承包人的工程款，保護建筑業的發展，保護農民工的利益。綜上所述，筆者認為，建設工程承包人的工程款債權應當優先于抵押權擔保之債權受償。
（三）建設工程價款債權與勞動債權、其他社會保險金、稅款。
值得一提的是，《企業破產法》的出臺并未平息學界關于擔保權擔保之債權就擔保財產是否應當優先于勞動債權受償的爭論。目前，《企業破產法》選擇了擔保權擔保之債權就擔保財產優先于勞動債權實現的立法，這其實是國家立法政策的一種選擇而已。既然《企業破產法》這樣規定了，在沒有進行修改之前，我們在破產實踐中也只能依法行事因此，就建設工程這一特定財產而言，既然工程款債權優先于抵押權擔保之債權受償，抵押權擔保之債權又優先于勞動債權受償，那么工程款債權就應當優先于勞動債權受償，否則將會造成邏輯混亂。另外，本文已將工程價款優先受償權定性為“法定抵押權”,就屬于擔保物權；那么根據我國《企業破產法》，其所擔保之工程款債權，就應當優先于勞動債權受償。同樣，既然勞動債權優先于其他社會保險金、稅款受償，工程款債權又優先于勞動債權受償，那么，工程款債權也應優先于其他社會保險金、稅款受償。
（四）建設工程價款債權與破產費用、共益債務
如前所述，破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產的受償順序，《企業破產法》沒有明確規定。那么，作為擔保權擔保債權之一種的工程價款債權是否能夠先于破產費用、共益債務受償，就是一個值得研究的問題。《企業破產法》出臺之前的《企業破產法（試行）》第二十八、第三十、第三十四條以區分擔保財產和非擔保財產來界定破產財產，使得已經設定擔保的財產被排除在破產財產之外，因此這些財產也無需承擔破產費用和共益債務的支付。現行《企業破產法》改變了這種做法，在第三十、第一百零七條中將破產申請受理時債務人的全部財產均作為債務人財產，在破產宣告后，其轉變為破產財產；而且，擔保權擔保之債權同樣也被納入破產債權的范圍之內。筆者以為，通過這種變化，似乎可以發現現行《企業破產法》有使得破產費用和共益債務可以就擔保財產先于擔保權擔保之債權優先受償的意圖。對于破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產之受償順序，筆者持以下觀點：
其一，如果債務人除擔保財產外，還有其他的財產足以清償破產費用、共益債務的，破產費用、共益債務應當先以之清償，此時不得染指于擔保財產；擔保權擔保之債權就擔保財產應當優先于破產費用、共益債務受償。這樣的做法，既可以保證破產費用、共益債務的實現，保證破產事宜的繼續直至完成，又在一定程度上保證擔保制度設計之初衷的實現，確保擔保制度之價值的實現。否則，如果允許破產費用、共益債務不加區分的就債務人財產優先受償，這樣擔保權人債權的實現就會面臨困難，使得擔保制度的功能得不到正常發揮，人們將不愿再適用該制度，從而使得該項制度的價值大打折扣，并進而會影響交易的安全，不利于市場的繁榮。
【關鍵詞】安置協議；優先權；準物權
一、引言
原告李某原有一處平房，該房由被告廣州市天河區上社聯建辦公室動遷，在動遷時雙方簽訂了協議書一份，協議書約定待新樓竣工后在原位置底層給李某安置。后新樓竣工后原位置底層已由被告賣給了案外人胡某，胡某于2002年6月已辦理了房屋產權證。
本案的爭議焦點在于安置協議的優先權的效力如何，其是否能夠對抗物權。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支擰”。該條規定了被拆遷人對于拆遷補償安置協議中約定的特定安置房具有優先取得權。此規定不僅打破了“債權平等”、債權不分先后“的傳統民法原則，還可能會產生“債權物權化”的效果。因此，在學界產生了廣泛的爭議。筆者試對安置協議的優先權性質效力分析，并對優先權的創設正當性進行論證。
二、安置協議的優先權效力
(一)安置協議的性質
拆遷補償安置協議可采取貨幣補償形式和產權調換形式，筆者認為拆遷補償安置協議不能等同于買賣合同，而是一種特種領域的補償性質的合同。根據《物權法》第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。征收決定生效時被拆遷人的房屋所有權已經消滅。因此，貨幣補償形式的安置協議不具有轉移房屋所有權的內容，產權調換形式的安置協議，安置房并不是原房屋的對價。安置協議僅僅是具有補償性質的協議，被拆遷人通過產權調換而獲得的房屋是行使補償權的表現。
產權調換形式的安置補償協議是一種雙務合同，拆遷人的義務是按照協議提供被拆遷人安置房，被拆遷人的義務是定時遷出被拆遷的房屋。
(二)安置協議的優先權的效力
安置協議中被拆遷人對特定安置房的優先權是一種特殊的債權，拆遷人與善意第三人簽訂買賣合同，將特定安置房另行賣于第三人，使善意第三人同時取得該安置房的債權。而此時并不能適用“債權平等’的原則，因為安置協議而產生的債權是具有優先效力，可以排除善意第三人享有的債權。
安置協議中的優先權對抗物權的效力是爭議的焦點。根據司法解釋的規定，在賦予被拆遷人優先權的同時，還賦予了他選擇權，即被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持，被拆遷人也可以選擇解除拆遷安置協議并索賠。按照司法解釋第8條規定，向房地產開發企業請求退還已付購房款、索賠損失、并可請求其支付懲罰性增賠。則善意第三人可以取得該安置房的所有權。但若被拆遷人主張優先權，由于我國物權法對不動產變動“登記生效”主義有“但書”規定，即法律另有規定的除外，所以此時被拆遷人所享有的優先權，作為一種特殊債權，具有準物權的性質，第三人的物權變動不得對抗被拆遷人的物上請求權，故被拆遷人可以取得安置房的所有權。
三、安置協議的優先權的正當性
安置協議所賦予被拆遷人的優先權引起了學者的廣泛關注，認為其違背了傳統民法的原則，不利于善意第三人的保護。但筆者認為安置協議的優先權具有正當性。
(一)安置協議優先權的憲法性依據
根據我國憲法規定公民的合法的私有財產不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。因此，產權調換形式的安置協議具有維護社會公平與穩定，保障被拆遷人基本居住條件的憲法。因此，當被拆遷人與善意第一個利益發生沖突時，立法選擇優先保護被拆遷人，這樣更有利于維護基本人權和社會穩定。
(二)安置協議的優先權的物權法依據
有學者認為安置協議優先權違反了物權法定主義和公示公信原則，對物權法是嚴重的挑戰，對交易安全構成重大威脅。筆者認為司法解釋之所以規定安置協議的優先權效力是有物權法依據。
1、從物權法定主義原則分析
安置協議的優先權只是一種特殊的債權，是物權優先效力例外，即通常物權優先與債權，但作為例外，法律為保護某類群體的特殊利益，可以規定某種債權優先于物權。我國《合同法》規定的建筑工程承包人優先權、承租人優先權都屬于這種例外。安置協議所賦予的被拆遷人優先權也屬于這一類型。
但是否能夠通過司法解釋而非法律的方式賦予優先權這種特殊債權有準物權的性質，并能夠對抗物權，我認為是值得商榷的。
一種觀點認為，只有購買住宅用房的消費者才能對抗建筑承包商的優先，因為我國消法只對生活消費予以保護。另一種觀點認為不僅對購買住宅用房的消費者，而且對于購買營業用房從事經營活動的消費者同樣適用，因合同法上的消費者不同于消法上的消費者，其適用范圍應當更廣泛。其實產生這兩種觀點的主要原因，在于如何區分合同法的消費者和消費者權益保護法上的消費者。我們認為，第二種觀點符合法律適用的一般原則，應予以支持。
一是日常生活中的消費者范圍要廣于消法上的消費者。大家知道，消費是指為了滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富。因此，日常生活中為滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富的人員和單位，都是消費者。消法上的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的個人和單位。其具有以下幾個基本的法律特征：1、消費者的消費性質屬于生活消費而非生產消費；2、消費者的消費客體的商品和服務，即與生活消費有關的生活消費品和盈利，但法律禁止消費的商品和服務不包括在內；3、消費者消費方式包括購買、使用商品和接受服務；4、消費者的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。因而，日常生活中的消費不僅包括生活消費而且包括生產消費，不象消法的消費者只包括生活消費。
二是除消法保護的消費者外，其它消費者的權利同樣需要法律調整。生活消費往往直接關系消費者的人身和財產安全，并且 消費者與經營者相比較，常常處于較弱勢的一方，因而需要采取特別的法律保護措施，才能將經營者和消費者權利與義務關系調整到相對平衡的狀態。19世紀以來，西方法律發達國家逐步出臺了類似我國消法的法律。1993年，我國出臺《中華人民共和國消費者權益保護法》實際上是適應了國際上法律發展潮流的產物。消法的出臺，并不意味生產性消費的消費者的權益不受法律的調整保護。范圍廣泛的生產性消費如果沒有法律調整，那是不可想象的。消法第2條就明確規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。”因此，消費者為生活需要而購買住房適用消法調整；而為經營購買房屋的則可適用《民法通則》、《合同法》等其他法律法規進行調整。
啟示：消費者的權益在這類案件中還不能得到特殊保護，因此，更需警惕期房抵押引起的風險
上海萊興中心商辦樓1995年底就已經結構封頂，矗立在繁華的鬧市。然而，對于那些幾年前購買這里期房的業主而言，它卻只能意味著無奈與遺憾。
開發商落“擔保陷阱”
萊興中心的開發商上海萊興房產公司成立于1993年，由滬港兩家公司共同投資組建。此后，萊興公司經營起一棟外銷內資公寓萊興苑和一棟外銷商辦樓萊興中心。萊興苑在1999年底銷售完畢且全部入住，萊興中心卻自1995年底結構封頂后停滯下來。而其中的31套房屋已經預售，一些來自香港、新加坡的購房者已經支付了數十萬甚至一兩百萬元的購房款。
更大的變故也隨后發生。1998年，萊興公司的滬港投資雙方同意將萊興中心兩個半個樓面計3000多平方米的房產為寧波帝力集團提供抵押擔保。擔保的內容是帝力集團公司委托廈門某公司進口蛋氨酸的業務。作為提供擔保的條件，寧波方承諾將1500余萬元資金匯入萊興公司的賬戶。
但是，港方在簽訂合同時，擅自在蛋氨酸委托進口協議之上擴大了擔保范圍，增加了豆粕購銷協議這項新業務。而寧波帝力集團既沒有完成這兩項協議規定的義務，也沒有將承諾的資金匯入萊興的賬戶。這就導致萊興公司的在建房屋被廈門市中級法院采取強制執行措施，萊興中心商辦樓52.2%約1.68萬平方米的房地產被拍賣，造成萊興公司直接損失達9800余萬元。
陷入困境的萊興公司資不抵債，于是向法院申請破產。經過資產清理，萊興公司破產資產總額為3051萬余元，經過拍賣變現后為2965萬余元。而由于預售萊興中心的債權人就有25家，債權合計2547萬余元，工程建造者等9家單位申報的債權合計更達到5252萬余元。顯然，購房者的資金已經不可能全部追回。
建房者應優先受償？
萊興公司的債權人主要是購房者和工程建造者。
在申報債權過程中，作為萊興中心承包方工程款的債權人，上海某建筑工程公司提出，根據我國《合同法》286條的規定，被萊興公司拖欠的工程款，應該在拍賣的價款中優先受償。
但這一規定能否在這樁破產案件中具體適用，有不少實際問題。比如，有的法官就認為，沒有竣工的工程款不能享有優先權。建筑公司與萊興公司簽訂合同是在1995年，法官對《合同法》第286條有沒有溯及力還存在爭議。
另一方面，眾多境外購房者的權益由于萊興公司不能交房已經蒙受損失，對于這些消費者的權益，又能不能給予特殊保護呢？
如果按照《合同法》第286條的規定，購房者將排在工程款之后用剩余破產財產按比例受償。這樣，他們只能得到極少甚至根本不能得到清償，這種做法有法律依據，但不合情理。
另一種看法則認為，如果工程款優先受償，等于是用購房者的資金清償萊興公司的債務，這嚴重違背了消費者權益特殊保護的法律規定。
因為購房者的利益是屬于生存利益，而承包方的利益屬于經營利益，兩者相比，自然應該是生存利益優先于經營利益。我國的物權法權威、中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員就曾提出，要保護消費者的權益，就應該考慮讓消費者優先受償。然而，這樣的觀點雖然合情，卻只停留在學術討論的階段，沒有明確的法律規定。
最后，法官采取了一律“均分”的辦法，破產資產去掉破產費用后，所有債權人按照同樣的比例公平清償。最后的清償比例是30.9922%.也就是說，購房者僅收回了大約3成的已付房款。據了解，這樣的清償比例，在破產案件中還算是比較高的。
購房者需警惕風險