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關鍵詞：行政訴訟；民事訴訟；交叉
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）30-0281-01
在大陸法系代表的法國，由于其行政法院獨成體系，實行行政法院和普通法院雙軌制，普通法院無權判斷具體行政行為的合法性，行政法院也無權處理平等主體之間的民事糾紛。此類問題的解決主要依據附屬問題所轄的先決問題原則和審判前提原則從而避免了該類案件在普通法院和行政法院之間的不協調。日本在訴訟的類型上，設立了一種較具特色的當事人之間關于公法上的法律關系的當事人訴訟，我國臺灣地區根據先決問題是否已為系屬之民事訴訟。行政訴訟與民事訴訟交叉主要有二種類型。第一類是以民事爭議為主，行政問題作為附屬問題的案件。這類案件的特點是：在本質上屬于民事案件，爭議發生在平等的主體之間，不由行政行為引起，但由于行政行為的介入，民事爭議變得更加復雜；在這類案件的審理中，行政問題具有重要地位，是民事審判的前提；當事人在民事訴訟中沒有直接請求撤銷行政機關的行為，只是以行政行為違法為抗辮事由。第二類是以行政爭議為主，民事問題作為附帶問題的案件。這類案件的特點是：行政爭議處于核心地位，民事問題只是作為附帶問題出現；行政爭議與民事爭議有特定的關聯性；行政爭議和民事爭議可分離。
而我國，目前在行政爭議與民事爭議交織時的處理方式上是“百花齊放，百家爭鳴”，這樣局面造成的后果也是顯而易見的：（1）法院的民事判決與行政判決相互矛盾或者在民事審判中疏于審查行政認定事實導致民事判決錯誤，從而影響司法公正形象；（2）錯誤將行政賠償訴訟納入行政、民事關聯訴訟范疇；（3）審理期限過長，給當事人造成訟累，影響社會關系的穩定；（4）人民法院的兩個審判組織進行審理，浪費司法資源。
實踐中對行政爭議與民事爭議交叉的案件，有的將其作為單純的行政案件處理，有的將其作為單純的民事案件處理，有的則適用行政附帶民事訴訟。對此一般有兩種處理方式：
一、行政訴訟與民事訴訟分別進行
在這個問題上又有所謂“先行后民”和“先民后行”之分。“先行后民”指如果民事訴訟中涉及到具體行政行為的合法性問題，應當中止民事訴訟，等待行政訴訟的判決，因為行政訴訟的判決對民事訴訟具有預決的效力。（1）相當數量的民事主體資格是通過一定行政行為賦予的，因此，如果對民事主體一定的民事主體資格產生爭議，就必須先行對行政許可行為或者行政確認以提起行政訴訟的方式進行審查；（2）行政行為是某些民事法律行為的法定程序要件，如房屋買賣只有進行了過戶的行政登記行為才生效；（3）行政行為是某些民事權利與民事責任承擔的依據，如土地使用權的擁有是通過人民政府的行政確權行為而實現。這里行政行為事實上已經成為民事訴訟的先決問題。只是放眼其它國家和地區，在德國，已有不少學者對行政優先原則提出質疑，并認為行政行為的合法性推定不符合法治國家原則。在臺灣地區，雖然也奉行行政優先原則，但在實務中，也早已出現由民事判決對行政行為進行實質審查的突破。
一般而言，“先行后民”主要適用于民事爭議解決相較于單純行政爭議解決復雜一些或二者復雜相當，且行政爭議又必須先行解決的情形，這一情形具體來說有兩種：一是先提起行政訴訟解決行政爭議，然后等行政訴訟結束之后，再提起民事訴訟解決民事爭議；二是當事人對行政爭議和民事爭議交叉的案件先提起民事訴訟的，須先中止民事訴訟，等待當事人提起行政訴訟，行政爭議解決后，再恢復民事訴訟。
二、行政訴訟與民事訴訟一并審理
即對于行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院在審理其中一種案件時，根據當事人的申請，由同一審判組織依據不同的訴訟程序對相互交織的另一案件，審理并作出裁判的司法活動。其既包括以行政訴訟為主，附帶解決民事爭議；也包括以民事訴訟為主，附帶審理行政爭議。由此可見，所謂行政附帶民事訴訟是中國法學特有的概念，應該屬于一并審理的一種方式。
從歷史的角度來看，分開式審理的方式并非一無是處，相反，在解決某些行政爭議是民事爭議的前提或者民事爭議過于復雜的案件中還是有一定可取之處的；但總的來說，分開式審理所帶來的類似“高永善案”的弊端也已經顯見，無論是從司法的權威性還是從訴訟的效率角度考慮，一并審理的方式都具有一定的優越性。鑒于行政權的公力性質，行政爭議往往是導致民事權利受阻的主要因素，建立有限的行政附帶民事訴訟制度也許是結束審判實踐混亂的一個突破口。
《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。
貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規定。調解合法包括兩層含義：
一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規定的程序進行；新晨
二是雙方當事人達成的調解協議不得違反法律的禁止性規定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。
關鍵詞：民事訴訟 行政訴訟 關聯 附帶 處理模式 沖突
一、由一則案例引出的問題
甲與乙系夫妻，在婚姻關系存續期間，甲與乙共同購買了房屋1套，但該房屋產權證上登記的產權人僅為甲一人。后甲與乙感情不和，甲一人持房屋產權證將房屋出賣給了丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，并到房管局辦理了變更登記。房管部門向丙頒發了房屋產權證。乙得知后，以房管局為被告向法院提起行政訴訟，要求撤銷頒發給丙的房地產權證。法院經審理認為，房屋系甲與乙在夫妻關系存續期間所購，應為夫妻共同財產。房管局在頒證時未審查房屋共有人是否同意即向丙頒發房地產權證，屬認定事實不清，遂判決撤銷該頒證行為。
法院之所以作出上述判決，其法律基礎在于依據我國《婚姻法》的一般規定認定涉案房屋系甲乙夫妻共有財產。但是本案是行政訴訟案件而非民事確權案件，當當事人在行政訴訟中對頒證的基礎民事法律關系即對房屋權屬產生爭議時，法院直接對當事人的權屬作出認定，在理論上尚需探討。司法實踐中，就房屋權屬爭議，當事人往往同時進行民事和行政訴訟，在此情形下，就出現民事和行政訴訟的關聯問題。
二、民事行政爭議關聯案件的概念
目前，國內對民事爭議與行政爭議相交叉、牽連并引起民事訴訟與行政訴訟相沖突的現象，究竟應如何定義，尚無統一結論。有的稱之為行政附帶民事訴訟或民事訴訟中的行政附屬問題，有的稱其為民事行政交叉案件，還有的稱為競合（重合）訴訟。馬懷德教授稱其為行政爭議與民事爭議相互關聯案件。綜合以上各種概念，都是從不同角度對民事行政爭議相互關聯現象的定義，應當說都反映了這一法律問題的某些特征。但筆者認為，所謂附帶就必然有主訴，但無論是以行政附帶民事，還是民事附帶行政，都有以偏概全的問題；而交叉說，也只是反映了民事、行政爭議相互關聯的一種情形，而有時二者的關系并不是一種交叉，可能只是一種牽連而已，所以也不夠準確；所謂重合競合也未能全面、準確概括二者的關系，而所謂民事訴訟中的附屬問題，只是講了問題的一個方面。因此，筆者傾向于將這一問題定義為“民事行政爭議關聯案件”，它是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上互為因果或互為前提、相互影響的案件。
三、民事行政爭議關聯案件的處理模式及其選擇
在民事行政爭議關聯案件日益增多的情況下，究竟如何解決和協調行政訴訟與民事訴訟，是分別進行還是合并進行，就是一個值得探討的關鍵問題。
針對這種情況，近年來，我國學者提出了一些理論模式，并使其一度成為理論界和實務界探討的熱點。主要是行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是附帶審理的問題。具體包括兩大問題：一是民事訴訟中是否可以一并審理涉及的行政附屬問題？一是行政訴訟中是否可以一并審理涉及的民事爭議問題？第一個問題就是所謂的“民事訴訟中的附屬問題”；第二個問題就是所謂的“行政附帶民事訴訟”問題。
（一）民事訴訟中解決行政附屬問題的可行性
所謂民事訴訟中的行政附屬問題，是指民事爭議案件的審理和解決是以對相關的行政行為的合法性的正確認識為前提，但該行政行為并非民事爭議案件的訴訟標的，卻決定著民事案件的裁判結果。
在民事審判實踐中，有的法院往往對行政機關的行政行為合法性不予審查，直接援用進行裁判。一方當事人在民事訴訟中知道對方持有行政機關頒發的不利于自己民事訴訟的證據時，往往又針對該具體行政行為提起行政訴訟，由此而出現民事訴訟中作為有效證據適用的具體行政行為，在行政訴訟中被撤消或被確認違法，當事人又據此對民事案件申請再審，不僅嚴重損害了法院裁判的權威性，而且使當事人陷入民事訴訟、行政訴訟和再審的累訟泥潭。也有的法院完全規避對行政機關行政行為合法性的審查，而直接根據案件事實和民事法律做出裁判，例如，在引人注目的“貴陽老干媽公司訴湖南華越食品公司侵權”一案中，一審法院就尊重行政權，直接授用行政機關的行政行為，認定湖南華越食品公司享有專利權；二審法院在完全撤開行政權，不考慮湖南華越食品公司是否享有專利權的問題，直接切入實體，確認湖南華越食品公司的行為系侵權行為 [1].
在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題，是一個我們無法回避的問題。如何解決這個問題？理論中目前主要有三種不同的主張[2]：（1）認為人民法院在民事訴訟中無權審查具體行政行為的合法性，應直接將其作為民事裁判的依據，其主要理由是：行政行為是具有行政管理職權的機關在其職權范圍內作出的具有法律約束力的行為，根據現行行政訴訟發及有關行政法律、法規的規定，該行為非經行政訴訟程序和行政程序，不得被改變，因此，民事訴訟中不能對行政行為的合法性進行審查，否則屬民事審判權對行政權的不當干預。（2）認為人民法院在民事訴訟中應當避免對行政行為的合法性進行審查，而逕行運用民事法律和其他事實根據作出裁判。（3）認為民事訴訟中的人民法院可以審查行政行為的合法性。
筆者認為，在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當事人支持自己主張或者抗辯理由的證據形式出現，根據證據審查規則，人民法院應當審查證據的客觀性、關聯性和合法性。因此，對行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責范圍。其二，也是最重要的一點，從司法權與行政權的關系來看，盡管行政權與司法權是相互獨立的權利，但是，根據“司法最終解決原則”，司法權在一定意義上優于行政權。對于行政機關作出的行政行為，司法權可以通過一定程序介入，對行政機關的行政行為進行審查。從現行法來看，這主要表現為通過行政訴訟程序，對行政行為的合法性進行審查。盡管現行法對行政行為合法性予以審查的只能是賦予了行政審判庭而非民事審判庭，但是，我們應當看到，行政審判庭、民事審判庭甚至刑事審判庭等都屬于法院內部的分工問題，它們行使的都是國家的司法權，相互之間并非矛盾對立關系，其內部分工主要是為了更好地審理案件而已。因此，不能說民事審判庭審查了行政行為的合法性，就等于越權審查。而且，從英美國家來看，其法院系統是單一的，行政案件與民事案件、刑事案件一樣，均有普通法院管轄，所有類型的案件都是由同一法院同樣的法官審理的，這也從一個側面表明，行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之間的只能并非必然對立。只要有利于案件得到公正迅捷的處理，是分開審理還是合并審理，都應當被允許。此外，民事、行政案件一并審理，也有利于避免民事審判結果與行政審判結果發生矛盾，避免由此而產生的訟累問題。
（二）行政附帶民事訴訟的可行性
一般認為，所謂行政附帶民事訴訟，是指法院在行政訴訟過程中，根據當事人的請求，附帶解決與行政訴訟相關的民事爭議的活動。
對于民事行政爭議關聯案件，選擇什么程序來解決這兩種性質不同而又相互關聯的問題，學者們之間的一大分歧，就在于行政訴訟中能否提起附帶民事訴訟？有學者認為，行政訴訟中不存在附帶民事的條件，即使一定要在行政訴訟中附帶民事訴訟對附帶的民事糾紛進行解決，也將造成不利的影響，并會減弱行政訴訟制度的目的。因此，宜將行政爭議與民事爭議分開審理[3].有的學者認為，在行政訴訟中附帶解決民事爭議，不僅符合行政訴訟的目的，而且還能體現附帶訴訟的優益性：實現訴訟經濟，方便審理，符合判決的確定性、嚴肅性原則，維護司法統一，等等[4].
其實，隨著行政管理領域擴大和行政機關的職能變化，越來越多的行政法律、法規賦予了行政機關運用行政手段解決民事糾紛的權力，并且規定相對人對行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環境保護法、治安管理處罰法等，人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對人之間的民事權益。從“有權利必須有救濟”這一法治思想出發，立法賦予行政機關對這類問題的處理權和行政相對人的起訴權，就應當允許人民法院在審查具體行政行為的合法性的同時，附帶審理當事人之間的民事爭議，使當事人的民事權利得到司法救濟[5].而且，筆者認為，設立行政附帶民事訴訟制度，會產生以下兩個方面的積極作用：
其一，有利于簡化程序，符合訴訟經濟的需要。行政附帶民事訴訟與刑事附帶民事訴訟一樣，可以達到訴訟經濟的目的。主要表現在兩個方面：首先，從法院的角度來講，把行政爭議和民事爭議合并在一個訴訟程序中審理，可以減少審判庭在審理內容上的重復，使辦案經費降低，辦案時間縮短，訴訟成本減少，而工作效率會大大提高，并且能夠緩解當前民事案件繁多、民事審判庭壓力過大的矛盾。其次，從當事人的角度來講，倘若為解決一個問題而必須向人民法院提起兩個訴訟，則必然會增加訟累，花費大量的人力、物力，相反，允許當事人提起行政附帶民事訴訟，則不存在這些問題。
其二，有利于避免法院作出相互矛盾的判決。將行政爭議與民事爭議分開審理，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序，一般情況下，法院對這兩種不同性質的訴訟作出的判決不會發生什么矛盾，但是，在民事行政爭議關聯案件中，行政爭議與民事爭議分別由行政審判庭和民事審判庭審理，就難免會出現兩個審判組織對相互關聯的問題作出的判決相沖突的情形。從判決的既判力來講，生效的行政判決和民事判決都是法院代表國家作出的終審裁判，都具有法律約束力，不存在哪一個判決效力優先的問題。無論是認可其中那一個判決，還是完全否定兩個判決，都不利于維護司法的尊嚴和法律適用的統一。與之相對，適用行政附帶民事訴訟制度，由同一審判庭對相關聯的行政爭議和民事爭議一并審理，則不會出現內容相互矛盾的判決。
當然，關于行政附帶民事訴訟的范圍，由于認識不一，各地司法實踐相互矛盾，嚴重影響了法律適用的統一性。其爭議主要集中在兩個問題上：（1）行政賠償訴訟是否為行政附帶民事訴訟；（2）當事人對行政機關的行政裁決不服而提起的訴訟應否為附帶民事訴訟[6].
關于當事人對行政機關的裁決不服而提起的訴訟應否為行政附帶民事訴訟的問題，有兩種不同的觀點：一種觀點主張應為行政附帶民事訴訟[7]；另一觀點則主張不應為行政附帶民事訴訟，而應為行政訴訟[8].作者認為，行政機關以第三者的身份對平等的民事主體間的民事法律關系所作出的具有法律效力的裁決干預或影響了相對方的民事權利或義務，相對方不服向法院起訴，要求撤銷行政機關的裁決并要求人民法院重新確認民事法律關系，這種訴訟既有行政爭議，又有民事爭議，并且兩者相互關聯，完全符合行政附帶民事訴訟的條件，應為行政附帶民事訴訟。但必須指出的是，如果當事人對行政機關的行政裁決不服提起行政訴訟僅要求人民法院撤銷行政裁決而未同時要求人民法院重新確認民事法律關系，應為單純的行政訴訟。只有當事人既要求撤銷行政裁判，又要求確認民事法律關系，才為行政附帶民事訴訟。從現行司法解釋來看，司法解釋采取了第一種觀點，即最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋〉》第61條明確規定，“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”
根據行政附帶民事訴訟的成立條件，結合行政審判實踐，筆者認為，行政附帶民事訴訟的范圍至少包括以下三個方面的內容：
（1）對權屬爭議的行政裁決不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬爭議所作出的裁決，要求撤銷裁決并要求確認該項權利歸自己享有而提起的訴訟。如當事人不服行政機關有關土地、河流、湖泊、礦產等自然資源的所有權、使用權或知識產權的歸屬所作出的裁決而提起的訴訟。其二，當事人一方不服行政機關對其與對方之間的權屬爭議所作出的裁決，要求撤銷裁決，而另一方則要求法院解決因對方的侵權行為造成的損害賠償問題而提起的訴訟。
（2）對涉及民事損害賠償的行政裁決不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當事人不服行政機關的行政處罰決定，同時對行政機關就有關民事賠償問題所作出的裁決也不服，要求撤銷或變更處罰決定，并就民事賠償問題重新作出裁判而提起的訴訟。其二，當事人不服行政機關的行政處罰決定并要求解決行政機關在作出處罰決定時理應處理而未作出處理的民事損害賠償問題而提起的訴訟。其三，當事人不服行政機關對其民事賠償所作出的裁決，要求撤銷裁決并就損害賠償重新作出裁判而提起的訴訟。
（3）對行政機關作出的強制性補償決定不服而引起的行政附帶民事訴訟。當事人對行政機關依照職權作出的強制性補償決定不服，依法提起行政訴訟時，同時就與第三方的補償糾紛提起附帶民事訴訟。如房屋拆遷主管部門對拆遷人與被拆遷人之間的拆遷補償糾紛作出的行政裁決不服而提起的行政附帶民事訴訟。
（三）處理模式的選擇
盡管我們上面已經探討了民事訴訟中解決行政附屬問題的可行性和行政附帶民事訴訟的可行性，但是，就所有民事行政爭議關聯案件而言，由于不同案件中行政爭議與民事爭議的關聯情況不同，有的案件形式上是民事爭議案件而實質上是行政爭議案件，有的案件形式上是行政爭議案件而實質上是民事爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議完全可以分開處理，因此，在處理程序上則不可能實行“一刀切”的做法。根據上文對民事行政爭議關聯案件的類型化分析，不同類型的民事行政爭議關聯案件應當適用不同的處理方式：對于行政爭議與民事爭議并重的關聯案件，其行政訴訟與民事訴訟完全可以分別進行；對于以民事爭議為主、涉及行政爭議的關聯案件和以行政爭議為主、涉及民事爭議的案件，則適用民事訴訟中解決行政附屬問題和行政附帶民事訴訟的合并處理方式。這是一般規則，但也不能絕對。
筆者認為，對于民事行政爭議關聯案件，行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是附帶進行，還應當考慮以下因素：
第一，行政爭議與民事爭議聯系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟是分別審理還是附帶一并審理，要考慮行政爭議與民事爭議聯系是否緊密。如果行政爭議與民事爭議的聯系非常緊密，則采用附帶審理方式；如果不夠緊密，則單獨審理。是否緊密，應當考察行政爭議是否為民事爭議處理的前提或者民事爭議是否為行政爭議處理的前提，行政爭議與民事爭議之間雖無依賴關系但在處理時是否便于分開裁決等。本文的案例就是一個行政爭議與民事爭議聯系非常緊密的案件，為了提高訴訟效率，及時保護當事人的合法權益，應當將兩個糾紛合并審理。同時，由于案件本身以民事爭議為主，因此應當采取民事附帶行政的方式進行審理。
第二，案件本身的復雜程度。在行政爭議為主或者以民事爭議為主的關聯案件，一般可以分別由不同的審判庭審理。但是，如果具體的案件本身比較復雜，由一個審判庭合并審理，可能使庭審過于復雜，不能減輕當事人訴累，這種情況下，宜有兩個不同的審判庭分別處理兩個爭議。判斷某一案件本身是否復雜，主要要考察該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。就像本文案例那樣，房管部門對所頒發的房產證上面所記載的房屋類型進行重新審核應當是比較簡單的事情，不牽扯到復雜的法律關系，因此采取合并審理的方式不會增加案件的審理難度，適宜合并審理。
第三，法院的管轄問題。由于行政訴訟與民事訴訟適用的管轄原則并不完全一致，因此，有可能出現某一行政爭議歸甲法院管轄而與此行政爭議相關的民事爭議歸乙法院管轄的情形。當相互關聯的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應由同一法院管轄時，一般不能采用附帶訴訟的方式，除非當事人的同意。
第四，尊重當事人的選擇權。當事人作為程序的主體，應當有權選擇相關的程序，以實現其利益的最大化。此即程序選擇權原理[9].對于民事行政爭議關聯案件，應當賦予當事人選擇其所涉及的行政爭議與民事爭議是采取分別審理的形式還是合并審理的形式。當然，當事人運用這種選擇權的前提是行政爭議與民事爭議符合合并審理的條件，否則，當事人無權選擇。而且，當事人一旦作出選擇，就不得翻悔。
四、行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序
當行政訴訟與民事訴訟分開審理時，首先要考慮的一個問題，即是先進行行政訴訟還是先進行民事訴訟。對此，學術界和司法實務部門長期存在爭議。有人主張確立“先行后民”原則，即對民事行政爭議關聯案件，在審理程序上，由行政庭對行政爭議案件作出判決，然后由民庭解決民事爭議；如果當事人先提起民事訴訟，則應先中止民事訴訟程序，由當事人提起行政訴訟，待行政爭議案件有裁判結果后，再恢復民事訴訟程序。持這種觀點的人認為，“先行后民”是行政權優先原則在訴訟領域的體現，“先行后民”既有利于關聯爭議的實際解決，也與法院的內部分工相一致。也有人主張，對于此類案件，“先行后民”是一般方式，“先民后行”是特殊方式，“行民并行”是個別方式[10].
筆者認為，其實，不論是“先行后民”，還是“先民后行”，抑或“行民并行”，均有其一定的合理性和可行性，但是，無論其中哪一個原則，均不能涵蓋所有的民事行政爭議關聯案件。不同的民事行政爭議關聯案件的基本屬性不盡相同，其具體做法也應有所不同。
具體而言，從行政訴訟與民事訴訟的相互關系出發，可以根據行政訴訟與民事訴訟的先后關系作出正確選擇：（1）當因民事行政爭議關聯案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結果不會引起矛盾，也不會產生相互影響和相互依賴，孰先孰后并不影響兩種訴訟順利審結時，人民法院就應實行“行民并行”，對民事訴訟和行政訴訟分別進行審理。（2）當因民事行政爭議關聯案件引起的民事訴訟和行政訴訟發生沖突，民事訴訟的處理結果必須以行政訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當實行“先行后民”。（3）當因民事行政爭議關聯案件引起的行政訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當實行“先民后行”。
五、行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突處理
行政訴訟與民事訴訟有一些共同適用的原則、制度和程序，也有一些各自特有的明顯不同的原則、制度和程序。正是這些區別，勢必造成行政附帶民事訴訟在適用法律上的相互沖突問題，因而需要協調處理。筆者認為，總體而言，行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突可以歸為兩類：一是法律原則方面的沖突；二是訴訟程序方面的沖突。
法律原則方面的沖突：（1）處分原則上的沖突 行政訴訟中，作為被告的行政機關不享有對實體權利的處分權，而在民事訴訟中，當事人雙方均享有實體上的處分權。那么，在行政附帶民事訴訟中，對行政機關已作出行政裁決的民事爭議部分，當事人是否也能自由處分？作者認為，對于附帶民事訴訟部分，也應適用當事人自由處分原則，因為法律在賦予行政機關主管部分民事爭議的職權的同時，但并未排除民事爭議的當事人雙方在不違背法律、法規規定的情況下對民事權益的自由處分權。因此，法院在審理行政附帶民事訴訟時，一方面，不能要求行政機關對依法作出的具體行政行為作出某些讓步，以求得爭議的解決；另一方面，也不能以行政機關已作裁決而限制當事人就有關民事爭議部分的處分權利，應當允許附帶民事訴訟的當事人作出有關讓步，放棄或者部分放棄自己的合法權益。（2）調解與反訴原則上的沖突 民事訴訟中適用調解原則和反訴原則，但行政訴訟中則不能適用調解原則和反訴原則。就行政附帶民事訴訟而言，既然當事人對民事爭議部分有處分權，也就應當允許法院就附帶民事訴訟部分主持調解。在附帶民事訴訟中，被告仍然有權根據民事訴訟法的有關規定提出反訴。（3）舉證責任原則上的沖突 民事訴訟中一般實行“誰主張，誰舉證”的原則，而行政訴訟中則要求被告行政機關負舉證責任。為此，法院在審理行政附帶民事訴訟時，對于行政訴訟部分和民事訴訟部分，應當分別適用各自的舉證責任規則。不過，考慮到附帶民事訴訟的原告在行政管理活動中始終處于被動地位，可能不了解行政機關作出行政行為所依據的事實和法律，因而在提供這類事實和法律的相關證據時，法院不宜過分強調原告的舉證責任，而應把作為行政訴訟被告的行政機關的舉證責任結合起來審查。（4）案件審理原則上的沖突 民事訴訟中，法院審理案件時要審查有關行為的合法性和合理性，且受當事人訴訟請求的限制；而在行政訴訟中，法院僅僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，且審查范圍不受當事人訴訟請求的限制。由于行政附帶民事訴訟是兩種訴訟的結合，因此，在行政附帶民事訴訟中，對行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分，應當分別適用各自的審理原則。
訴訟程序方面的沖突：（1）訴訟管轄上的沖突 根據管轄理論和我國法律的有關規定，附帶民事訴訟與行政訴訟必須屬于同一法院管轄，并適用同一審判程序。然而，民事訴訟法規定的民事案件的一般管轄原則是“原告就被告”，而行政訴訟法規定行政訴訟一般由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。這就產生了一個問題：當附帶民事訴訟的被告與行政機關所在地不同時，究竟由哪一個法院管轄？筆者認為，在行政附帶民事訴訟中，當行政訴訟與附帶民事訴訟發生管轄沖突時，應以行政訴訟管轄地為準。如果當事人就此提出異議，根據程序選擇權原理，當事人完全可以另行單獨提起民事訴訟；一旦當事人選擇了行政附帶民事訴訟的形式，就應以行政訴訟管轄地來確定管轄法院。（2）訴訟時效上的沖突 根據行政訴訟法的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內提出。對于申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起或復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。逾期不起訴的，當事人將喪失勝訴權。民法通則則規定向人民法院請求民事權利救濟的一般訴訟時效為2年。這樣，可能出現一種情形：某一行政機關作出的包括有關民事權益爭議在內的行政裁決因行政訴訟時效逾期而生效，但民事訴訟部分的時效尚未逾期的情況。這時，附帶民事訴訟是執行行政訴訟時效還是執行民事訴訟時效呢？筆者認為，由于行政裁決因行政訴訟時效已過即發生法律效力，其中行政機關對于民事爭議部分的處理自然隨同行政裁決一并生效，這時，當事人顯然不能繼續提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟應當執行行政訴訟時效，但當事人單獨提起民事訴訟的，則適用民事訴訟時效的規定。（3）審理方式、判決和上訴問題上的沖突 人民法院審理行政附帶民事訴訟案件，一般情況下應由同一審判組織通過開庭一并審理、一并判決（即兩案一判），但是，如果一并審理會造成過分遲延、影響行政訴訟結案的情況下，應當允許分別審理、分別判決（即兩案兩判）。行政訴訟與民事訴訟上訴審的審理原則有所不同，行政訴訟上訴審實行全面審查原則，而民事訴訟的上訴審則受上訴請求范圍的限制。在行政附帶民事訴訟中，如果當事人對行政附帶民事訴訟中的兩份判決分別提出上訴或者僅對其中一份提出上訴，自然應依照行政部分和民事部分分別適用各自相應的審理原則。但是，如果行政附帶民事訴訟采取的是兩案一判的情形，當事人提起上訴的，不管對判決的哪一部分提起上訴，因這種情況下行政爭議與民事爭議聯系緊密，且為了維護當事人的合法權益，宜采取全面審查原則。（4）執行上的沖突 民事訴訟中，被執行人不履行生效裁判的，申請人可以申請法院強制執行：而行政訴訟的判決則可由人民法院和依法享有執行權的行政機關來執行。行政附帶民事訴訟的判決應如何執行呢？作者認為，這應當根據判決的情況來確定。如果屬兩案一判的，應由人民法院來執行。如果屬兩案兩判的，可以分別依照行政訴訟執行程序和民事訴訟執行程序的有關規定來決定執行機關。
參考文獻
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關鍵詞：民事訴訟法 修改 民事檢察制度 完善
現代法治社會，制衡與監督構成各國公認的權力存在和運行的結構性框架，而包括公權力和私權利在內的各項權力（利）的有序運行和充分保障則構成其要義。在個人本位和社會本位理念此消彼長的沖突與協調中，民事檢察制度作為現代國家干預手段，應隨著國家政治、經濟生活的發展和各項法制改革的進程進行調適和完善也已成為共識。民事檢察制度，作為民事訴訟制度的重要制衡點，并作為保障日益增長的國家和社會利益的重要監督保障手段，在某種角度上體現著國家法治程度的高低和法治內容的完整性。而目前我國的民事檢察制度，從觀念上來講，尚存在諸多迷惑和誤區，從制度層面來看，尚存在諸多空白。民事訴訟法修改在即，本文試從我國民事檢察制度的現狀、調適思路和注意事項等方面作初步探討。
1.我國民事檢察制度現狀
綜觀世界各國民事檢察制度，并以我國目前民主法治和經濟發展情況為背景，我國的民事檢察制度尚存在如下問題：
1.1檢察方式單一，僅局限于事后監督，主要表現形式為抗訴。依這種事后監督的抗訴方式，在案件審理期間，檢察機關完全成為毫無關系的部門，對于出現徇私枉法回避不作為等違法和不當行為，當事人無法通過民事檢察制度維護合法權益，檢察機關也無法從過程中監督司法公正。
1.2缺乏程序性規定，檢察權行使的方式方法無法可依，實踐中造成部門矛盾，不利于發揮檢察作用，并滋生腐敗。
1.3檢察范圍有限，遠遠不能滿足法治社會的檢察需求。首先，在民事案件的執行監督方面，檢察制度方面的法律規定幾乎空白。其次，在關系國家利益、社會利益的訴訟方面，民事公訴、民事參訴方面仍無法可依。
1.4制度規范位階低，多為部門利益之爭形成的部門性文件，理論上缺乏統一性和嚴肅性，實踐中造成沖突與矛盾，不利于維護司法部門的公正、權威的形象。
2.民事檢察范圍與方式的調適與完善
2.1事后監督仍作為主要檢察方式，但應突破抗訴這一范圍。如果從檢察機關的職能角度來講，民事檢察的視線應及于對所有民事訴訟活動以及非訴活動的監督，而不應只局限于對生效判決的抗訴，尤其在我國民主政治和社會經濟快速發展的背景下，認定公民行為能力、認定破產和強制執行案件等非爭議性案件的重要性突顯，而對其監督目前仍無法可依。
2.2正確適用過程檢察方式。理論界和實踐中都有以審判獨立原則來排斥過程檢察，殊不知在其他領域中過程檢察其實是一種重要的檢察方式，隨著檢察范圍突破抗訴這一范圍，過程檢察方式應得到正確認識和運用，不僅如此，對于民事審判活動中出現的重大的違法違規情況，若足以影響裁判公正性的，本文認為也不應完全排斥運用檢察建議、函詢以至于調查等過程檢察方式以避免重大和不可挽回的損失，當然對其適用情形和條件以及方式要作嚴格的規定。
2.3提訟、參與訴訟，維護公共利益和公法秩序。公共利益空間增長、公法秩序需求上升是現代法治社會經濟發展的必然結果，缺乏公共利益和公共秩序維護制度的法治至少是不完整的法治，基于此世界范圍內許多國家賦予國家檢察部門以權和申請權，對涉及土地糾紛、無主財產、信托、破產、監護甚至親權認定等案件提起或參與訴訟，以填補維護公共利益和公法秩序增長需求之不足。
3.完善民事檢察制度應遵循的原則
3.1全面監督原則
從國家檢察制度設立目的的發展趨向來看，全面監督原則應是符合國家政治和法治發展所需的方向性原則。關于民事檢察制度發展的趨向，當前有三種不同的觀點，取消說、有限監督檢察說和全面檢察監督說是其中所包含的內容。取消說主張取消民事檢察制度，法院系統比較支持。有限檢察監督說，認為檢察機關只在事后進行監管，也就是當法院裁判發生法律效力以后，才可以通過審判監督程序進行監督。全面檢察監督說，則認為民事檢察應是全面并且徹底的，凡是涉及公權力影響到民事權利的范圍均屬民事檢察可以運行的范圍，并且可以采取事前監督、事中監督和事后監督等多種方式。
3.2有限監督原則
民事檢察制度運行的范圍雖然是全面的，但其運行的程度應具備合理性，應采取有限監督原則，這就要求，民事檢察制度的運行只能在不破壞對民事訴訟原則的條件下，去實現自身制度的價值。有限監督原則并不沖突于全面監督原則，它們之間還是有一定聯系的。在民事檢察制度中，全面監督原則是綱領性的原則，它是站在民事檢察制度監督的對象和方式上進行分析的，而有限監督原則則是站在特有的運行規律角度上分析，是民事檢察制度在全面監督原則的柜架下，與民事訴訟原則相互配合相互制約的結果，當然也是我國現有國情制約的結果。
3.3維護公益原則
民事檢察制度旨在保障國家法治的統一、公正，為實現包括國家利益和社會利益在內的所有社會公平正義提供體制性平臺，而在目前我國民事檢察制度相對薄弱的情況下，傳統公益及現代社會出現的新型公益保護的體制性缺失顯然已經使得這一宗旨捉襟見肘，破壞了國家法治的統一和社會公平正義的局面，特別是涉及環境保護、國有資產、公共秩序等公益受損的情況下，民事檢察制度應承擔責無旁貸的義務。
參考文獻：
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關鍵詞：再審程序、國家本位主義、私權利、再審制度的完善
民事審判監督程序，也叫再審程序，是我國民事訴訟中的一項重要制度，它是指人民法院對已經發生法律效力的裁判或調解，因本院法院院長或上級法院發現確有錯誤依法定程序決定再審、提審或指令再審，因當事人或其他有權提出申訴或申請再審的人的申訴或申請再審符合法定再審情形，或因人民檢察院發現生效裁判符合法定情形而依法提出抗訴，進行再審所必須遵循的步驟和方式。該程序強調無論在事實認定或法律適用上，只要確有錯誤即應通過再審制度加以糾正，貫徹了我們國家有錯必糾、有錯必改、事實求是的司法理念。該項制度對于保障司法公正、樹立司法權威，維護國家法律的統一正確實施具有重要作用，但是隨著我國司法改革的深入，該項制度本身存有的一些問題也日漸顯露。司法機關的強行介入，漠視了再審當事人的合法權益，這有違民事訴訟的本質特征，影響了我國民事訴訟程序的科學性、民主性與文明性。因此，我國的民事再審程序迫切需要改革與完善。筆者擬從分析我國設立民事再審程序的依據入手，指出我國民事再審程序存在的問題，并對我國民事再審程序的改革與完善進行初步探討。
一、我國現行民事再審程序設立的條件
我們國家一貫堅持實事求是、有錯必改的原則，堅持司法公正。“公正是人類孜孜以求的道德理想和法律目標，它熔鑄了苦難的人類對美好生活的無限希冀和向往。”在民事訴訟的價值體系中，公正居于核心的地位。現行民事訴訟法第177條具體規定了人民法院內部啟動審判監督程序的權利劃分，第179條至182條具體規定了當事人申請再審的，第185條、186條具體規定了人民檢察院啟動審判監督程序的權利劃分，即：人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：(1)、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；(2)、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(3)、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；(4)、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。
以上可以看出，就啟動再審程序的條件而言，只要生效裁判在認定事實上、適用法律上確有錯誤或違反法定程序即構成啟動再審程序的實質理由。此外，程序上的違法如可能影響正確判決、裁定的以及審判人員貪污受賄的，也構成法院啟動再審及檢察院提出抗訴的理由。法院啟動再審及檢察院提出抗訴，使案件中止執行，進入再審程序。當然，最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定如發現確有錯誤，皆有權提審或指令下級人民法院再審，最高人民檢察院對于各級人民法院包括最高人民法院的裁判在一定條件下，皆有權提出抗訴。裁判文書生效后，當事人提起申訴的時限的裁判文書發生法律效力后兩年內，而就法院啟動再審程序以及抗訴提起的時限而論，現行民事訴訟法并無規定，可以解釋說是無期限限制的，即無論何時，只要發現民事判決認定事實、適用法律有誤的或違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的，兩部門都有權啟動再審程序。
二、民事再審程序存在的問題
（一）現行再審制度破壞了上訴審程序應有的終審程序地位
，我國現行民事再審制度存在的最為根本的問題就是沒有正確理順與民事上訴制度在實現終局裁判正當性過程中的內在關系，從根本上破壞了上訴審程序應有的終審程序地位。在經過漫長的發展以后，基于我國特有的地域寬廣、地理及條件差異巨大等特點，我國確立了兩審終審的審級制度，即一個民事案件經過兩個審級不同的法院審理并做出裁判后，就應當終結，也就是說，依照第二審程序所做出的第二審裁判就應當是具有終局效力的確定的裁判。但是，根據我國現行民事訴訟法所確立的再審程序制度，這樣一種原本應當具有終局效力的確定的裁判，在特定條件下，卻被無止境地進行再審。所以，我國現行民事再審制度從其本質上看，不是在生效裁判做出后，出于對受欠缺正當性生效裁判損害的當事人私權利益予以特殊救濟之目的而設置的程序制度；而是在生效裁判做出后，以國家本位主義為指導出于行使監督權的目的，由法院行使審判監督權或者檢察院行使法律監督權對法院已做出的欠缺正當性的生效裁判予以糾正的特殊救濟性程序制度。由于我國民事訴訟法對上述情況的發動再審，既沒有時間限定，也沒有次數限定，就使得再審程序制度無形之中扮演了兩審終審后“第三審”、甚至“第四審”、“第五審”的角色，從而不僅嚴重地損害了上訴審程序應有的終審程序地位，破壞了我國兩審終審審級制度的完整，而且還嚴重地干預了當事人對其私權的處分。
（二）現行再審制度違背現代民事訴訟中訴審分離的原理
從一般訴訟理論上看，司法審判權是作為國家審判機關的法院依法享有的對當事人基于私權爭議提出的訴訟請求，居于中立地位依據當事人所提出的證據資料，進行審理并做出公正裁判的權力。為保證作為司法審判權結果體現的裁判的正當性，對訴訟中的權力進行分工并設置相應的制約機制非常關鍵，而在民事訴訟中，這一權力的分工與制約機制只能、也必須體現為當事人訴權與法院司法審判權的分工，以及當事人訴權對法院司法審判權的制約，因而，法院所享有的司法審判權從其性質上來看，應當是一種消極的、被動的權力，而不應當是一種積極的、主動性權力。為保證司法審判權所具有的被動性、消極性特質的實現，民事訴訟程序的設置必須體現“訴審分離”的原則，即基于訴權發動程序的權利由當事人行使，而基于司法審判權對當事人的具體訴訟請求進行審理并裁判的權力由法院行使。如果允許法院基于審判監督權主動發動再審程序，究其實質是法院的自訴自審、訴審合一的行為，是與訴審分離的訴訟原理相違背的行為，其結果非但沒有達到預期的保證裁判正當的目的，反而因無視當事人的訴權而自食其果
（三）、當事人申請再審權利虛化，違背了現代民事訴訟中當事人處分權
西方各國現代民事訴訟制度，是為發展資本主義商品的需要，為使司法機關公正地保障市民階級的主體權利，反對封建專制制度下的權力為本的糾問主義訴訟制度的產物。它的基本特點是限制國家權力，保護人權，強調非經正當的對審程序進行審判，國家不能對公民做出強制性的判決。現代民事訴訟制度正是為了保障公民享有的接受法院審判的憲法權利而建立的，所以，西方各國民事訴訟法基于私法自治的原理，都相應地規定了很多使當事人充分行使其權利的具體程序和制度。從各國保障公民享有接受法院正當審判的權利的規定來看，各國不僅確定當事人在訴訟中的程序主體性地位，即當事人在民事訴訟中起主導作用，由當事人確定審判的對象并提出證據，而法院只能根據當事人提出的訴訟請求以及所依據的事實和證據做出判決；而且各國均確定在具體程序的發動上，當事人享有處分權，再審程序也不例外。在英美法系的美國，對當事人之間的私權爭議法官依法定程序做出判決后，該判決即告生效。但作為對該判決的事實問題或法律問題的救濟手段，立法允許當事人在一定時間內，無條件地向原審法院提出重新審理的動議或者向上訴審法院提出上訴。如果逾期沒有提出重新審理的動議或者上訴，當事人發現一些可以推翻原判決的法定理由，可以在一定時間內申請再審，要求撤消原判決，但當事人享有的這一權利，通常是通過其他補救，如調卷令來實現的。在大陸法系的德國，民事訴訟法第578條規定，對于已確定的終局性判決，當事人可以提起取消之訴和回復原狀之訴，請求法院再審。可見，德國的再審之訴分為兩種，即取消之訴和回復原狀之訴，但這兩種再審之訴都是以推翻確定判決，請求對原判決進行重新審判為目的的。在日本，根據其民事訴訟法的規定，在確定的終局判決存在特別重大并且對當事人有嚴重瑕疵時，當事人可以通過再審之訴提出不服聲明。
由此可見，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，其對當事人受欠缺正當性生效裁判損害的私權利益予以特殊救濟的相關制度的共性就在于該程序的發動以當事人處分權為基礎，如果當事人認可了該生效裁判的結果，則表明當事人處分其權利，訴訟程序就此結束；如果當事人認為該具有終局效力的判決存在缺陷，則可以通過再審申請或者再審之訴請求有關法院予以撤銷，以維護其合法權益。而我國的再審程序的發動則完全不同，既使沒有當事人的再審申請，最高人民法院、上級人民法院以及原審人民法院可以依照法定程序主動發動再審程序，撤銷其認為確有錯誤的裁判；而且，最高人民檢察院或者上級人民檢察院也可以依照法定程序提出抗訴，從而引起再審程序，這就必然會引起審判監督權以及法律監督權的擴張，違背當事人對其民事訴訟權利和訴訟權利的處分權。
附帶民事訴訟在程序上雖然屬刑事訴訟，受刑事訴訟制約，但附帶民事訴訟從本質上講是民法上的一種損害賠償之債，即當犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為給刑法所保護的社會關系造成破壞和損害，并且使被害人遭受了物質損失的時候，則不僅要追究行為人的刑事責任，而且還要讓其承擔民事責任，賠償經濟損失。從“賠償經濟損失”概念本身的法律屬性來看，雖然刑法規定了應判處賠償經濟損失，但“賠償經濟損失”不包括在刑法規定的刑種之內，不屬于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附帶民事訴訟既有作為民事訴訟的一般特征，又具有必須以刑事訴訟的存在為前提，依附于刑事訴訟的不同于一般民事訴訟的特有特征。在司法實踐中，由于刑、民法律規范在刑事附帶民事訴訟中關于能否提起精神損害賠償訴訟請求、訴訟時效等問題上存在根本性法律沖突，導致各地司法機關在司法裁量上沒有統一的認識和執行標準，即破壞了法制的統一性，又影響了刑事案件審理的社會效果。
沖突一、刑事被害人民事訴請先行審判的問題。
“刑事優先民事”是世界上大多數國家刑事訴訟中的一個基本原則，先解決被告人的刑事責任，再解決其民事責任，是一種國際慣例。在處理刑事訴訟及與其密切相關的民事訴訟的關系上，世界各國有三種立法方式：1、交由刑事訴訟程序附帶予以解決，這是法國、德國的現代意義上的附帶民事訴訟的解決方式，（但法國在公訴未啟動前可單獨進行民事訴訟）。2、是允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決而在其余情況下應通過民事訴訟程序或其它單獨訴訟程序予以解決，這是英國的“混合式”解決方式。3、把它完全交由民事訴訟程序來解決，這是美國和日本現行立法的解決方式。①
我國《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”第78條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”由此可見，我國的刑事犯罪引發的民事訴訟進行的前提是：一、要在刑事訴訟啟動后才能進行；二、要與刑事審判一并進行，例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續審理。
民事訴訟只要原告起訴與法院受理即啟動。《中華人民共和國民事訴訟法》（經下簡稱《民事訴訟法》）第108條規定：“起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其它組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第111條“人民法院對符合本法第一百零八條起訴，必須受理”。
將上述兩種程序啟動的條件作一對比，不難發現，刑事附帶民事訴訟審判程序的啟動要比民事訴訟嚴格得多。刑事附帶民事訴訟這一制度在打擊犯罪，維護社會穩定等方面有其積極作用，同時也存在不利于實現效率優先原則等諸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，當刑事審判程序的啟動條件尚不成熟時，民事訴訟程序啟動的條件可能已全部具備，但刑事被害人根據現行法律規定卻無法就民事侵權賠償先行訴請。
究其原因，是因為我國刑事附帶民事訴訟制度設計理念是當公權與私權并存時，強調公權優先于私權。當犯罪行為與民事侵權并存時，強調被害人首先要無條件服從于國家追究犯罪的需要。刑事審判程序的啟動必須是檢察機關認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，而民事審判程序的啟動僅需要原告起訴-法院受理即可，且民事原告所訴的其權益受到侵害是擬制性的，即該侵害中只是民事原告自己的一種認識，其權益是否實際受到不法侵害，是否應由法院予以司法保護，都必須通過訴訟才能得到確認。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟往往因受“先刑后民”的定式思維的制約和支配，在對犯罪事實沒有依法進行確認的情況下，法院對被害人的民事請求可以拒絕審判，犯罪嫌疑人的民事責任和民事賠償問題便被無限期的擱置。此時，被害人唯一能做的事就是消極、被動的等待司法機關司法活動的進展。其次，啟動刑事審判程序必須以被告人在案候審為先決條件，我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度。但民事審判程序在被告人耒到庭是不影響審判正常進行。《民事訴訟法》規定在被告下落不明，有意回避法律審判或經傳喚而拒不到庭的情況下，法院可以通過公告傳喚并缺席裁決，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟，在訴訟過程中，可以采取訴訟保全措施以確保生效的裁判得以執行。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對被害人民事訴請先行審判作了否定性規定，不能及時、有效的保護被害人的合法權益。因此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行《刑事訴訟法》有關條款進行修改。在強調刑事訴訟公權優先的情形下，對被害人某些要求先行救濟的主張應于一定范圍保障，例外地應給予民事法律所保護私權的適度自由，以法律的形式將該權利予以固定。在修改法律時可建議對符合下列情形的，應當允許人民法院對被害人民事訴請進行先行審判：
1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，可責令其監護人承擔民事賠償責任。《中華人民共和國民法通則》[以下簡稱《民法通則》]第11條-第14條規定了完全民事行為能力人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施的犯罪行為給被害人的民事權益造成損害的，根據《民法通則》第133條規定，應由其監護人承擔民事責任。被害人具有將刑事被告人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）及其監護人訴至法院，要求賠償其經濟損失的可能性，法院亦可據此作出恰當的司法裁量。
2、取保候審期間被保證人逃匿的，可由其保證人承擔連帶賠償責任。在刑事訴訟中，司法機關根據案情需要已對犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候審的強制措施，如果被保證人在取保候審期間逃匿的，經查實如果保證人與被保證人串通，協助其逃匿以及明知藏匿地點而描繪向司法機關提供的，則保證人不僅需要承擔刑事責任，而且根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》[以下簡稱《解釋》]第73條的精神，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但是應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提的訴訟請示數額為限。
3、執行職務時犯罪致人損害的，可由犯罪人所在單位承擔責任。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其它工作人員的經營活動，承擔民事責任”。如果刑事被告人的犯罪行為是在執行企業生產經營活動中實施的，被告人不論是否在案候審，被害人均可以該企業作為附帶民事訴訟被告人提起民事訴訟，以實現司法救濟。
4、犯罪嫌疑人已潛逃并已過一定時間，使偵查工作處于停滯狀態，被害人根據已有偵查的證據具備提起民事訴訟的條件。
沖突二、訴訟時效問題。
《中華人民共和國刑法》[以下簡稱《刑法》]第四章第八節只規定了司法機關依法對犯罪分子追究刑事責任的有效期限，即追訴時效。關于附帶民事訴訟時效這一實體問題，在作為實體法的《刑法》中未作任何立法規定，刑事附帶民事訴訟時效的規定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》和《解釋》中。《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” ，《解釋》第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。”第89條規定：“有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟”，第90條規定：“在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當附帶民事訴訟案件受理；經公安機關、人民檢察院調解，當事人對雙方達成協議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”。對上述法律及司法解釋作歸納性理解，可以知悉我國附帶民事訴訟時效有以下方式：①由被害人在偵查、審查起訴階段中向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，經記錄在案后由人民法院在審判階段按附帶民事訴訟案件受理，此種訴訟時效一經提起并經司法機關記錄在案則具有永久性；②由被害人在一審判決宣告前提起，如逾期未提起則另行提起民事訴訟。
我國民事法律從保護權利人及時行使權利，避免舉證困難的角度考慮，對于因侵權行為造成人身損害賠償的訴訟時效適用特別（短期）訴訟時效期間。《民法通則》第136條第1項規定“身體受到傷害要求賠償的訴訟時效期間為一年”，第137條規定“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》[以下簡稱《意見》]第168條規定“人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起計算”。上述法律明確規定，被害人應于受傷害之日起或傷勢確診之日一年內行使要求致害人賠償經濟損失的請求權，逾期則尚失起訴權。
刑、民法律規范在訴訟時效上的沖突導致了在司法裁量上存在一定的偏差，雖然附帶民事訴訟的立法本意從保護被害人的角度給予了適度傾斜，但不可否認的是，在司法實踐中，刑事案件從公安機關在追訴時效內立案偵查-檢察機關提起公訴-人民法院作出一審判決，需要經過一套嚴密的司法程序，而完成這套程序需要一定的時間，特別是對因犯罪牽涉面廣，取證困難或流竄作案等重大復雜案件而無法在短時間內偵查終結，致使刑事案件不能迅速移交審判，超過訴訟時效的情況屢見不鮮，如果在這一時間段內被害人直接提起民事訴訟，人民法院將以犯罪事實未查清而根據《刑事訴訟法》第77條之規定不予受理；雖然《解釋》第89條賦于被害人具有選擇在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟或是在判決生效后直接提起民事訴訟的權利，但因該司法解釋未能充分貫徹《民法通則》第136條、第137條的立法原則和精神，并且對《民法通則》相關條文作了修改性解釋，不符合司法解釋“合法性原則”，其直接后果是導致了司法解釋與法律發生沖突并適用司法解釋的尷尬狀況；而另一方面被害人因客觀原因（如司法機關未告之其訴權、被害人擔心“罰而不判”等）未在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟，而在一審判決生效后直接提起民事訴訟，法院經審查后以其超過《民法通則》第136條、第137條規定的訴訟時效為由而不予保護其勝訴權，有悖于法律保護被害人民事合法權益的立法宗旨。
解決上述司法裁量問題，必須在現行法律中尋找支持。我國法律對附帶民事訴訟中因被告人未到案、治療尚未終結等特殊原因而超出《民法通則》規定訴訟時效的，在時效期間的延長上從該法中亦能找到法律支持。《民法通則》第137條規定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。須注意的是，法院對于決定時效期間是否延長，有完全的裁量權。法律上的用語是“可以”延長，而不是“必須或應當”延長。依法律的本意，系將決定是否延長的裁量權委托法院行使，以便更充分地保護當事人的合法權益，即委托法院對附帶民事訴訟原告人所提出的客觀情況是否屬于“特殊情況”作出裁量，及就該特殊情況下是否延長時效期間作出裁量。延長的事由是特殊情況，法律未對所謂“特殊情況”作出明確規定。當然，法院也不能隨意地延長，該特殊情況應是不可歸責于當事人的客觀障礙。對有權提起附帶民事訴訟的人提起民事訴訟的案件，對其訴訟時效應進行實體審查，如確系不可歸責于當事人的客觀障礙而致使其無法在法定訴訟時效內行使實體上請求權，則可將整個刑事訴訟過程作為特殊情況，延長訴訟時效期間。
沖突三、能否提起精神損害賠償問題。
刑事附帶民事訴訟精神損害賠償，現行刑事方面的法律、司法解釋有如下規定：《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日最高人民法院頒布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”，第2條規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失”。2002年7月11日最高人民法院審判委員會第1230次會議通過了法釋[2002]17號《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》[以下簡稱批復]“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，刑事附帶民事訴訟請求的范疇僅限于因犯罪活動造成的物質損失（財產損失或經濟損失），不包括精神損害賠償。最高人民法院以司法解釋條文的形式明文將精神損害賠償排斥在外，該司法解釋在司法實踐中為各地人民法院在處理精神損害賠償直接參照引用，成為人民法院不予受理精神損害賠償的一道無法逾越的障礙。
對于精神損害賠償，我國《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事審判領域中精神損害賠償的適用范圍有擴大之勢。
對比上述法律條文中，不難看出，刑、民兩種法律規范對于附帶民事訴訟中能否提起精神損害賠償態度是迥異的。這種由于法律規范對立而引起沖突所帶來的負面影響是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我國法律、司法解釋方面的漏洞。不同的法律、司法解釋對于同樣的侵權行為規定了不同的賠償標準，這本身有違法律的基本原則。最高人民法院以現行《刑法》、《刑事訴訟法》對被害人因犯罪行為受到精神損失賠償而而提起損害賠償訴訟沒有法律依據及刑事犯罪與民事侵權在責任承擔方面的不同和我國國情的考慮而排斥精神損害賠償，筆者認為有其欠妥之處，其理由是：
第一、根據我國《刑法》第36條的規定，附帶民事訴訟活動在實質上所要解決的核心問題，應是民事賠償責任問題，因而在實體法上的法律適用應當規定受民事法律規范的調整，這是因為附帶民事訴訟其實質是一種民事訴訟，只是在形式上附著于刑事案件，與刑事案件同步進行而已。被告人的犯罪行為侵犯的客體雖然只有一個，但其侵害的是雙重法律關系，一方面侵犯了刑法所保護的社會意義上的人身和財產權利，具有了社會危害性，應受到刑罰的處罰，另一方面侵犯的民法所保護的個人意義上的人身和財產權利，由民法來規范和調整，被害人在刑事附帶民事訴訟中也存在著雙重性，既是被害人又是附帶民事案件的原告人。從另外一個角度來看，也就是當被侵害的個人的人身和財產權利達到了刑事違法性時，刑法才對其進行懲罰，這種懲罰超越對個人的保護，具有了社會性。因此，刑事附帶的民事部分實質是對個人的民事保護，屬于民法所調整的對象。
第二、人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。在《刑法》、《刑事訴訟法》沒有對精神損害賠償是否受理進行明文規定的情況下，按照《解釋》第100條規定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定” ，據此，《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定亦應適用于附帶民事訴訟案件。
第三、附帶民事訴訟排除精神損害賠償不符合民事法律的公平原則。公民在其人身權遭受不法侵害時，對其非財產上損失即精神損失有權要求經濟賠償，這是民法通則明文規定的權利。當這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權利卻被限制在物質損失之內，這在法理上是講不通的，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、、侮辱、誹謗等，物質損失卻往往是微不足道的，只賠償物質損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，違反了法律的公平原則和人文精神。
第四、附帶民事訴訟不適用精神損害賠償破壞了法律之間的和諧統一。《中華人民共和國憲法》第5條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”；《中華人民共和國立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”我國各部門法在各自的范圍內各司其職，但在一些交叉領域，解決同一法律問題，則不管適用何種法律，得出的結果應該是一致的，刑事附帶民事訴訟，本質上仍是民事訴訟，是由民事訴訟派生出來的，只是侵權行為達到了犯罪的程度，為更好地保護受害人的利益，打擊犯罪，提高辦案效率，才與刑事案件一并解決。如果不適用精神損害賠償，有違法律的統一和尊嚴。
第五、從我國現實及綜合國情的考慮不能作為排斥精神損害賠償的理由。西方國家中，不論是英美法系還是大陸法系，大部分國家將精神損害賠償作為受案范圍，如德國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神的損害均應受理”。②我國在加入WTO后，在日趨融入國際化的背景下將精神損害賠償排斥在外亦不利于國際交往。
第六、《批復》的司法解釋是最高人民法院就刑事附帶民事訴訟審判實踐中遇到的對是否受理精神損害賠償問題的具有法律效力的解釋，作為司法解釋，應當貫徹立法的原則和精神，在內容和形式上不能與立法的規定相抵觸，如存在抵觸，該司法解釋即無效。《批復》即是在該背景下出臺的，即必須在現行的《刑法》、《刑事訴訟法》范圍內作出，不能脫離現行上述法律而作擴大性解釋。關于這一點，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批復>的理解與適用》中作了明文說明。
綜上，民事訴訟請求保護的范圍不應拘限于物質損害賠償，對于被害人的精神損失同樣應予以保護。當前立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑法》、《刑事訴訟法》進行修改，同時最高人民法院應盡快制定新的司法解釋，對附帶民事訴訟精神損害問題重新作出新的規定。即能體現“罪刑相適應”的刑罰原則，又能體現民法上的公平原則。
參考文獻：
關鍵詞：民事執行 檢察監督 工作機制
基于目前立法、司法等方面的因素，對民事執行進行檢察監督的規范、有效的制度和程序遠未建立，尚不能真正發揮民事執行檢察監督的功效，需要根據我國民事檢察監督的基本理論和民事執行的運行規律加以分析思考，逐步加以完善。
一、民事執行檢察監督的原則
我國民事檢察制度是在民事訴訟制度背景中運行的，民事檢察制度理應遵循民事訴訟原則。與此同時，民事檢察制度也是檢察制度的重要組成部分，具有訴訟監督的本質屬性，民事檢察制度有其自身特有的制度運行規律，因此，民事檢察制度除了遵守民事訴訟原則外，還應遵循自身所特有的原則。
（一）全面監督原則
民事檢察監督應為全方位的監督，監督的對象包括法院和訴訟當事人，監督的方式包括提訴監督、參訴監督、抗訴監督、執行監督。設立民事檢察制度的目的，就是為了維護司法公正。法院及訴訟當事人有違司法公正的行為可能存在于民事訴訟的整個過程，而不只限于裁判發生效力后。因此作為國家法律監督機關的檢察機關應該對民事訴訟進行全方位的監督，進而維護司法公正。所以，我們一方面要堅持目前民事訴訟法規定的抗訴監督方式，并進一步將之完善；另一方面應結合我國國情，創造新的監督方式，與抗訴方式相互配合，建立起全方位的民事檢察監督體系。
（二）有限監督原則
由于我國民事檢察制度運行環境的限制，檢察機關的監督應有合理的邊界范圍。檢察機關所進行的民事檢察監督在理論上涉及案件的合法性和合理性監督兩個方而，但在司法實踐中，應把監督重點放在案件合法性監督上。從法院的角度來看，如果檢察機關對案件的合理性進行監督，將與法院的自由裁量權發生沖突，有干涉審判獨立之嫌。從當事人的角度而言，檢察機關過多關注案件合理性問題將與當事人處分權發生沖突，有違私法自治。此外，民事檢察制度的啟動，必然要進行相應司法資源的投入，在我國現有司法資源相對缺乏的情況下，檢察機關的民事監督應放在對案件的合法性監督上。
（三）依當事人申訴原則
為了避免造成對當事人處分權的不當干預以及妨礙民事執行程序的高效運行，民事執行活動的檢察監督應當以當事人提出申請為前提，檢察機關不應主動啟動監督程序。檢察機關的監督應當視為對當事人的權利救濟，應遵循民事訴訟的意思自治原則。因此，檢察機關啟動民事執行監督程序應當以當事人提出申請為前提。
（四）事后監督原則
檢察監督是執行程序結束或某一法律文書（如中止執行、變更被執行人裁定等）作出之后，而不應是程序進行之中。程序結束是指某一階段程序，如受理、準備程序之后，而不是全部執行完畢。
二、民事執行檢察監督的范圍與方式
（一）民事執行監督的審查范圍
現階段應重點對以下幾類情況進行審查監督：
1、人民法院在執行過程中所作出的生效的裁定、決定違反法律規定。
2、強制執行行為違法。
3、執行人員徇私枉法的行為。
（二）民事執行檢察監督的方式
1、糾正意見。對象為確有錯誤的裁定。執行法院的同級人民檢察院發現法院在執行中所作出的裁定確有錯誤的，應當向法院提出書面糾正意見。上級檢察院發現下級法院在執行中所作的裁定確有錯誤，指令執行法院的同級檢察院進行監督。
2、檢察建議。檢察建議的對象可以有以下幾類情形：（1）在執行程序中所作出的通知（包括協助執行通知）、決定有瑕疵的；（2）發現生效裁判確有錯誤的，準備啟動審判監督程序的，可以建議法院暫緩執行；（3）對執行人員存在嚴重的違法行為或者涉嫌犯罪的，建議法院更換執行人員；（4）對于執行管理中需要改進的問題，建議法院完善。
3、糾正違法通知書。對執行人員有嚴重違法的，檢察機關向法院發出糾正違法通知書，要求法院糾正違法行為，并追究當事人的紀律責任。
4、刑事調查。發現執行人員徇私枉法、索賄受賄、截留侵占執行款物或執行費、濫用職權、玩忽職守等嚴重損害當事人合法權益，涉嫌犯罪的行為，可以進行初查和立案偵查，追究相關人員的刑事責任。
三、民事執行檢察監督工作機制
（一）民事執行申訴案件的受理審查機制
民事執行申訴案件的受理審查機制包括了申訴案件的管轄、審查及審查終結等機制。
1、申訴案件的受理。可以由民檢部門行使民事執行的檢察監督權。從案件的來源看主要是檢察機關或其他國家機關發現提出的。當事人及其法定人或案外人認為執行中作出的裁定、決定錯誤、以及法院的執行侵害其合法權益提出申訴或者控告的，檢察機關應當受理。另外，對于民事執行行為損害國家利益的、社會公共利益以及執行人員徇私枉法的行為，檢察機關發現后應當一起查處。
2、案件管轄。對于民事執行活動通過同級檢察院的監督從時間上更為及時。民事案件的檢察監督工作已開展多年，已形成一支高素質的民事檢察隊伍，辦案質量已得到保證。因此，在民事執行檢察監督的級別管轄上應采取同級檢察院對同級法院的執行活動進行監督的原則。在特殊情況下，如上級檢察院認為必要，可主動對下級法院的執行活動進行監督，下級檢察院認為需要的，也可提請上級檢察院進行監督。
在地域管轄上，采取執行法院所在地檢察院管轄原則。民事執行活動主要就在執行法院所在地進行，因此，由執行法院所在地的檢察院進行監督有利于及時發現問題和解決問題。另外，執行法院和當地的同級檢察院因為地域關系，開展工作時能更好地進行溝通和協調，監督效果更為明顯。
3、案件的審查。民檢部門受理民事執行案件的申訴之后，應當及時進行審查。首先是從程序上進行審查，包括申訴主體的適格、申訴的材料等。其次是從實體上審查執行行為是否錯誤有且屬于檢察機關監督范圍之內的。提起申訴的民事主體必須符合形式上的要件和實質上的要件：
一、刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的重要性和必要性
在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，首先解決了部門法之間的矛盾和協調一致性問題。法律的統一性問題歷來是古今中外必須考慮的一個重大問題。任何一部法律，不論是解決實體問題的《民法》、《刑法》，也不論是解決程序性問題的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》都要考慮除己之外與其他法律的銜接問題。刑事附帶民事訴訟程序雖說是介于《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》之間的交叉程序，但究其實質，仍然屬于民事訴訟程序，這就要求其制定者在制定刑事附帶民事訴訟程序時，既要考慮刑事訴訟的特點，又要充分照顧民事訴訟的特點，這從刑事附帶民事訴訟這一概念本身和程序及制度的規定上就可見一斑。刑事附帶民事訴訟是公安司法機關在刑事訴訟過程中，為解決被告人刑事責任問題的同時，附帶解決由于遭受被告人的犯罪行為所引起的物質損失的賠償請求而進行的訴訟。刑事附帶民事訴訟鎖解決的損失賠償問題，在我國民事法律中既包括物質損失或能用物質計算估量的損失，也包括無法計算估量的精神損失，前者如實際財產的減少和可得利益的喪失，后者如姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等權利受侵害而引起的精神上的痛苦，即損失，對精神損失的賠償責任是我國民事責任制度中的一個重要內容。我國民法通則等民事法律、法規、司法解釋等明確規定保護精神權利，對精神權利造成的侵權，受害人可直接向人民法院提起民事訴訟進行賠償，但是如果所涉的侵權行為構成犯罪行為或在刑事犯罪行為對當事人構成了精神損害時，依現行的刑事附帶民事訴訟則無從提起，但不能不說十分令人遺憾。事實上，眾多的刑事犯罪中犯罪分子對受害人造成的物質損失幾乎為零，但對受害人造成的精神損害缺無法計算，無法言談。比如在害案件中，犯罪行為對受害人造成的損失有時幾乎為零，但對女性造成的精神創傷和損害卻無法估量，個案有時鄶造成受害人終身無法擺脫對其精神帶來的殘害和陰影，有些會從此改變一個人的一生，使其從此墮落、頹靡，無心向上，但僅僅由于現行《刑事訴訟法》的一張“物質損失”的限制，而使當事人無從提起精神損害賠償，有些當事人為了達到要求對其精神損失進行賠償的目的，就接受律師或法官的建議，在刑事訴訟階段有意不提起民事訴訟，待刑事訴訟部分結束后，再另行單獨提起民事訴訟。這雖有規避法律的嫌疑，但這也是有權提起刑事附帶民事訴訟要求進行精神損害賠償權利人一種無奈的選擇，因為《最高法院刑訴司法解釋》第八十九條明確規定：附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起，有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。既然規定允許當事人另行提起民事訴訟，筆者為何還要說有“規避法律之嫌”呢？這是因為這樣做就與立法者當初制定刑事附帶民事訴訟程序的立法目的背道而馳，立法者制定刑事附帶民事訴訟程序主要是考慮到刑事案件的被告人的犯罪行為所侵犯的不僅有刑法所保護的權利和利益，亦有民法等保護的權利和利益，如刑事被告人在對被害人的人身和財產造成侵權行為的同時，也給其精神造成極大的痛苦和傷害，故民法允許在原告人通過訴訟要求被告承擔民事侵權責任的同時，也準許原告人對被告人給其造成的精神損害進行一定數額的金錢賠償或一定方式的精神撫慰，如賠禮道歉、恢復名譽等等，此時，為使被告人全面認識自己的罪過，使其更加深刻的悔罪、認罪，改過自新，并在經濟上對其行為承擔相應的法律責任，立法者就設立了旨在通過刑事訴訟程序追究被告人刑事責任的同時，通過一定的民事訴訟程序使刑事被告人承擔其因犯罪行為而給當事人造成的民事賠償責任，即利用刑事訴訟程序中的附帶民事訴訟程序來保護有權提起刑事附帶民事訴訟當事人的合法財產利益。顯然，在刑事訴訟過程中同時解決民事責任問題，既可簡化訴訟程序，減少訴訟時間和司法機關、訴訟參與人的人力、物力和財力的消耗，節省司法資源，節約社會成本，也便于人民法院全面、準確正確地認定案件事實，避免作出矛盾的判決。如果不盡快解決刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問題，而任當事人依《最高法院刑訴司法解釋》第八十九條規定另行起訴，或者當事人或律師在提起附帶民事訴訟中一并提出精神損害賠償后，法院一般會用裁定的形式驗得其附帶民事部分中的精神損害賠償，并告知其可另行提起獨立的民事訴訟而達到索賠精神損害賠償的目的。這就必然會導致刑事附帶民事訴訟程序名存實亡。筆者是一名律師，在長期的法律服務實物中，除非當事人因交不起訴訟費用而不得不提起附帶民事訴訟，一般情況下，都會向當事人推薦上述兩種方法而為當事人謀取利益最大化：單獨提起民事訴訟，或在附帶民事訴訟中，堅持提出精神損害賠償請求在法律允許的范圍內。這樣做不僅不違反相關法律規定，也符合律師的職業定位和執業操守，深受當事人的喜愛，但慮之國家法律之尊嚴和統一性、嚴肅性等問題時，又不覺惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，難做決斷，這就是筆者長期關注這個問題，極力主張在刑事附帶民事訴訟中盡快引入確立精神損害賠償制度的另一重要原因。
其次，在刑事附帶民事訴訟中引入和確立精神損害賠償制度，可以解決法人或其他組織，尤其是國家機關和國家機關工作人員侵犯了公民名譽權、榮譽權等精神權利時應當承擔的法律責任，這是現代法制國家的必然要求，尊重人的尊嚴，認真對待人的各種權利，是對法制國家的必然要求，對公民人格權遭受國家、法人或其他組織侵權行為的侵害所引起的即身損害進行賠償，乃法制國家的應有之義，文明進程的必然。就自然人而言，是人權理論與實踐取得重大發展的必然結果。人的尊嚴在各國憲法中往往居于各項基本權利之首。對精神痛苦進行（金錢）慰撫，是對公民權利予以更高層次的救濟。另外，從便于執行和被告人的償付能力來講，法人或其他組織，尤其是國家的支付能力和執行能力都較高。因此，一旦引入和確立在刑事附帶民事訴訟中進行精神損害賠償制度，無疑對大量案件中有權提起附帶民事訴訟賠償權利人而言，不僅減少了訴訟時間，減少了人、財、物的解決，而且有利于案件的順利判決和執行，對構建和諧社會，提高司法審判質量，節省司法資源，節約社會成本都有著不可估量的重要作用。況且，隨著我國經濟的發展，國力和人民生活的不斷富裕，法人和其他組織，尤其是國家已經具有了一定的負擔能力。因此，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度恰逢其時。
第三，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，從保護訴權的角度出發來看，是符合我國法律對當事人訴權的相關規定的。眾所周知，訴權是公民、法人在訴訟上享有的基本權利①。我國民事訴訟法規定：“保障當事人平等地行使訴訟權利。”訴權是訴訟上的基本權利，是一切訴訟權利的基礎。如果訴權不平等，就不可能有平等的訴訟權利①。前亦論及，刑事附帶民事訴訟雖說是從刑事訴訟所派生的、附帶的，有其自身的局限性和狹隘性，但究其實質畢竟仍屬于民事訴訟程序，是為了更方便地解決民事實體部分而進行的訴訟。因此，既然民事程序上設立當事人在受到精神損害侵權時有權提起訴訟請求，那么，為什么同樣是精神損害受到侵權時就不能在刑事附帶民事訴訟中給予一并解決呢？顯然，刑事附帶民事訴訟程序中規定不允許受害人提起精神損害賠償，實質上是變相剝奪了當事人的某種訴權，從訴訟的保護角度上，刑事附帶民事訴訟不允許當事人提起精神損害賠償明顯于法不合，于理不通。
也許有的同志會說，對刑事犯罪人進行刑事處罰本身就包含著對受害人的精神撫慰，正是基于此，在刑事附帶民事訴訟中不允許提起精神損害賠償。但我認為，上述觀點不無偏頗。首先，持這種觀點的同志搞混了兩個概念，那就是精
①柴發邦主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1989年版，第196頁。
神撫慰方式和精神損害賠償。不錯，對刑事犯罪分子進行嚴厲地懲罰確實能給受
害人及其親屬一定的精神撫慰，但這僅僅是在非物質層面上對受害人及親屬的一個補償，這類補償的作用和意義同賠禮道歉、登報寫悔罪書等形式的撫慰方式一樣，對受害人及親屬的精神損害并未進行物質化賠償。我們今天在這里討論的是如何對當事人所遭受到的精神損害進行物質化賠償，如此，上述觀點不攻自破，不再累述。
第四，在確立和構建刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度中，還需解決一個極為重要的問題，那就是受害人賠償的執行問題，除少數刑事犯罪對附帶民事賠償部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人對民事賠償支持能力較散，甚至根本沒有支持能力。許多同志正是基于這一事實，而極力反對在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，但問題是，即使不確立在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，就只賠現行規定的物質損失，那刑事被告人該沒有支付能力還是沒有支付能力，正如持這種觀點的同志所言：我們總不能要犯人刑滿出獄后再用勞動所得繼續支付吧。的確，目前的制度是不能做到這一步，但這決不能成為不允許在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度的理由。執行難這個問題由來已久，應該從其他制度設計上想辦法解決。比如，何不引進國外的受害人實行國家補償制度，讓那些由于刑事案件得不到賠償的當事人得到適當的補償呢？這就是另外一個話題了，恕不宏論。
總之，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度不僅是必要的，而且對構建和諧社會，實現公平、正義等法律精神更具重要性，對社會主義法制建設和法律制度的日臻完善有著深遠的意義。
二、刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的幾個基本問題
（一）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的概念
精神損害賠償是民事主體因自己的精神活動受到他人的不法侵害，要求侵權人通過財產賠償的方法進行救濟和保護的民事法律制度，精神損害賠償是一個與市場商品經濟的發展程度相關的問題①。1804年《法國民法典》公布后在實踐中確立精神損害賠償原則以來②，精神損害賠償獲得金錢賠償的理念，已為大多數國家和地區接受。1986年《民法通則》第120條的規定，標志著我國精神損害賠償的確立，但由于其適用范圍過窄、過于原則性等原因，導致司法實踐中對精神損害賠償的適用不一，致使許多領域本應也能適用精神損害賠償，但由于立法規定不一，人們認識不一，使精神損害賠償的適用范圍一直沒有得到突破，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償就是明顯例證。雖然最高人民法院于2001年2月26日出臺了《關于確立民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，從立法上擴大了精神損害賠償的適用范圍，但由于刑事訴訟法沒有及時修訂，使刑事附帶民事精神損害賠償問題仍如堅冰一塊，陽光仍未照射在這一凍土地帶。但從前所述，我們理論界和實務界在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償領域一直沒有
，雖然在這一問題上，目前還有較大爭議，但有一點，筆者認為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償應是一個新的法律領域，是一個不同于一般民事程序精神損害賠償的另一概念。刑事附帶民事訴訟精神損害賠償雖然與一般民事侵權精神損害賠償有密切的聯系，但區別也是非常明顯的，這主要表現在以下幾方面：一、侵權主體與被侵權主題之間地位不同，一般民事侵權精神損害賠償發生在平等的民事主體之間，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償發生在受我國刑法打擊的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之間；二、精神損害賠償的范圍不同，一般民事侵
①關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第16頁。
②于敏：《我國現行法律規定與精神損害賠償》，法律出版社，第235頁。
權精神損害賠償的范圍較廣，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償應于限于刑事被
告人的犯罪行為所造成的精神損害為佳；三、責任人不同，一般民事侵權精神損害賠償責任是普通的公民、法人或其他組織，而刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的責任人只能是刑事被告人。
由上可見，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償是提有權提起刑事附帶民事訴訟的受害人，由于刑事被告人的犯罪行為所造成的精神損害，要求刑事被告人對因其犯罪行為而給自己造成的精神損害在刑事附帶民事訴訟程序中進行物質化賠償的法律制度，其構成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行為。刑事被告人的犯罪行為是決定能否提起刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的前提。這是由刑事被告人的犯罪行為這一概念所含的特殊性所決定的，這里說的犯罪行為不僅指已經由法院判決確認的犯罪行為，還包括處于“追訴”中的“犯罪行為”。同樣被告人也并不是僅指刑事審判過程中的被告人，還包括起訴犯罪嫌疑人。但是如果這些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追訴已經停止且不再繼續，則附帶民事訴訟無從提起，自然被害人所遭受的精神損害也只能依據民事訴訟法另行獨立提起民事訴訟解決精神損害賠償問題了。二、精神損害刑事附帶民事訴訟的特殊性決定了刑事附帶民事訴訟精神損害賠償只能是刑事被告人的犯罪行為造成的精神損害才能在刑事附帶民事訴訟中提起賠償。三、因果關系很明顯，受害人的精神損害必須是由刑事被告人的犯罪行為造成的，即刑事被告人的犯罪行為是受害人的精神損害發生的必要條件或前提性要求。
（二）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的范圍
我國民法學界對精神損害范圍的一種代表性觀點認為，精神損害賠償范圍可以從兩個方面掌握：一是從侵權行為所侵害的民事權利角度看，精神損害賠償應使用于一切對人格權的侵害，二是從侵權行為所導致的損害性質看，精神損害賠償應適用于彌補精神痛苦，確定精神損害賠償的范圍，應兼顧上述兩個方面，并主張應以較寬的范圍來界定對精神損害的賠償。法律設立精神損害賠償制度之目的在于加強對民事主題人身權的保護。這已為世界各國判例學說所公認。由于我國民法所規定的人身權實際上只有人格權一種，因此確定刑事附帶民事訴訟精神損害賠償范圍的關鍵在于正確界定人格權的范圍。《最高法院精神損害賠償司法解釋》第一條規定：“自然人因下列人格權遭受非法侵害，向人民法院起訴申請賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權”。“違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其它人格權益，受害人以侵權為由向人民法院起訴，請求賠償精神損害的，人民法院應當依法受理”。筆者認為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償范圍目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行為所造成的精神損害為佳。原因是刑事附帶民事訴訟說到底畢竟是刑事訴訟，只是出于簡化訴訟程序，減少訴訟時間、減少司法機關和訴訟參與人的人力、物力、財力消耗，節省國家司法資源，節約社會成本，便于人民法院全面準確的認定案件事實，避免做出矛盾判決等目的而附帶于刑事訴訟程序之中合并審理而進行的訴訟。因而沒有必要制定一整套適宜于附帶民事訴訟特點的實體性規范和程序性規范。即便有些專家學者也認為刑事附帶民事訴訟有其自身的特殊性，有別于民事訴訟程序，但究其實，附帶民事訴訟畢竟是為了解決由于被告人的犯罪行為所引起損失的賠償請求而進行的民事訴訟。因此考慮到現行法律法規已經比較成熟完善、自成體系，如果另外單獨出臺有關刑事附帶民事訴訟精神損害賠償司法解釋，容易造成部門法之間的矛盾混亂，影響法律的統一性、協調性，而不利于解決長期存在的刑事附帶民事訴訟不能得到精神損害賠償這一問題的順利解決，故筆者認為，在解決被告人刑事責任問題的同時，對于由于被告人的犯罪行為而給遭受到損失的當事人給予物質損害賠償的同時，參照《最高法院精神損害賠償司法解釋》的規定給予精神損害賠償是完全可以的，沒必要再單獨立法或單獨請求精神損害賠償，這是提高司法效力，減少訟累的需要，也是目前我國尚屬發展中國家、司法環境不盡如人意等主客觀因素所決定。
（三）刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權利人
哪些主體有權提出精神損害賠償請求，這是刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的一個重要問題，根據《最高法院精神損害賠償司法解釋》規定，筆者認為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權利人應該首先是能夠提起刑事附帶民事訴訟的主體，如果不具備附帶民事訴訟的主體資格，何言刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權利人。據此，具體而言，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的權利人包括下列主體：
1.因被告人的犯罪行為遭受損失的被害人，包括公民、法人和其他組織。
依我國民法，公民也是自然人，即“自然規律使其產生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社會組織，是我國民法通則確認的另一民事主體，其從成立時起到終止時止，具有民事權利能力，可以獨立承擔民事權利和義務，因此在我國民事訴訟法中亦承認其民事訴訟主體資格，允許其以自身名義獨立地提起和參與民事訴訟。其他組織是指依法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的社會組織，其特點即不能獨立地承擔民事權利和義務，但我國民事訴訟法為了保護與這些其他組織進行民事交往活動的主體的利益，簡化訴訟程序，規定其他組織是訴訟能力，可以獨立提起和參與民事訴訟，但其不能獨立承擔民法上的權利義務和相應的民事責任。其他組織依《最高法院精神損害賠償司法解釋》包括，依法登記領取營業執照，但無法人營業執照的私營企業，合伙企業，中外合作經營企業，外資企業，鄉鎮、街道、村辦企業和法人之分支機構，經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體等。這里，首先要解決一下刑事附帶民事訴訟中因被告人的犯罪行為遭受損失的被害人是法人和其他組織時，法人和其他組織能否作為刑事附帶民事訴訟精神損害賠償訴訟主體提起請求精神損害賠償？
根據我國民法理論和《民法通則》的相關規定，法人和其他組織與自然人之間是有根本區別的。在民法學界有觀點贊同法人和其他組織可以成為精神損害權利的主體。也有觀點認為法人不能成為精神損害賠償的權利主體。那么，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償領域，法人和其他組織能否請求精神損害賠償，成為精神損害賠償權利人呢？筆者認為法人和其他組織是不能成為精神損害賠償權利人，不能在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償的。這是因為精神損害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉體上痛苦，因喪失肢體而攪亂生活的痛苦，因容顏被毀而帶來的一系列困難和痛苦等等，都可稱得上是精神痛苦。精神活動是自然人所特有的。《最高人民法院關于審理名譽權案件的若干問題的解答》中明確否定了法人的精神損害賠償請求權。《最高法院精神賠償司法解釋》第五條也明確規定：“法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”另外，我國司法界也認為法人無權請求精神損害賠償。顯然，目前的法律規范和司法實踐均不支持法人或其他組織有權提起精神損害賠償。故而，筆者認為，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償權利人中的法人和其他組織不能也不宜作為刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的主體。
2.被害人的近親屬。
此處的被害人指的是作為被害人的自然人，即公民、近親屬的含義。依我國刑事訴訟法的規定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行為構成對被害人人身權的侵害，造成其死亡的后果時，被害人自身已無法再對其犯罪行為（也是民事侵權行為）追究民事侵權賠償責任。這時，為了能夠確實維護被害人的人身權利和利益，追究被告人的責任，被害人的近親屬可提起附帶民事訴訟精神損害賠償。《最高法院精神賠償司法解釋》第三條對此有明確規定。
3.被告人的人
此處的被害人也是僅指作為被害人的自然人。法定人是指依法規定，代替或協助或許可行為能力有欠缺者實施法律行為的人員。按我國刑事訴訟法的規定，法定人包括被人的父母、養父母、監護人，對被人的合法權益和利益依法負有保護責任的機關、團體的代表。
（四）精神損害賠償方式與精神撫慰金的計算
附帶民事訴訟精神損害賠償的方式應確立“以金錢賠償為主。精神補救為輔”的原則，這是世界各國均已認可的精神損害賠償方式。精神撫慰金的計算應考慮我國地廣人眾各地經濟發展程度差異較大等特點，由各省出臺具體的計算標準，比較符合我國的實際。《最高法院精神賠償司法解釋》對此雖有具體的規定，但筆者認為，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償在精神損害的方式和精神撫慰金的計算等方面目前若一味按照《最高法院精神賠償司法解釋》的規定似有不妥。筆者借鑒國內外立法、司法和理論研究成果，結合我國國情，提出如下確定刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的原則：
1、以金錢賠償為主，精神補救為輔的原則
刑事附帶民事精神損害賠償具有撫慰受害人，懲罰刑事被告人的雙重功能，法律之所以要確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度，主要是通過精神損害賠償來緩和、消除受害人的精神痛苦，進而平衡社會矛盾，保障社會穩定。因此，刑事被告人除必須受到國家刑事懲罰，承擔刑事責任及其由此產生的民事責任外，對其給受害人造成的精神損害，也必須要通過支付特定數額貨幣的救濟方式進行賠償。
2、公平合理原則
在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償中，在確立數額時，一方面要考慮金錢賠償的民事制裁作用，不能使刑事被告人以為承擔了刑事責任，一進監獄，經濟賠償就不管了，想要我賠償損失就別叫我或少叫我承擔刑事責任，企圖“以民換刑”，“破財消災”，這是許多刑事被告人的不正常心理，是現代刑法理念所不容的，另一方面也要從實際出發，全面衡量，結合條件的具體情況，綜合各方因素，公平合理地確定精神損害賠償的數額。筆者認為，在確立公平合理原則時應以受害人受到的精神損害程度為主，以刑事犯罪行為的主客觀情節為輔，參酌《最高法院精神賠償司法解釋》等的相關規定來確定較妥。
3、適當賠償原則
由于我國地大人眾，各地區經濟發展水平差異較大。因此，筆者建議，由各省根據各地區經濟發展水平自行制定適合本地區經濟發展狀況的賠償數額較適。另外，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償案件中，給法官一定程度的自由裁量權，更加容易解決這一問題。這是因為，精神損害賠償要求的是用金錢物質來彌補受害人精神上的損害，而物質賠償和精神損害之間沒有任何內在的比例關系，人的精神損害是無法用金錢來衡量計算，故只能由法官適用自由心記原則。根據法律的一般規定和實踐經驗來確定賠償數額。但是由于現階段我國法官的素質不一，若全依法官依自由心記原則自由行使裁量權而不加任何限制，勢必會造成同樣的案件而賠償數額卻有天壤之別，不利于司法公正。因此筆者認為，在使用適當原則時應以各地制定的具體賠償額度為主，以法官的自由裁量為輔來確定比較符合目前的國情。
三、立法建議
在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度已成為司法、學術界的共識，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具體進行調整，目前尚無定論。筆者認為，目前刑事訴訟法、《最高法院刑訴司法解釋》和《最高法院精神損害賠償司法解釋》均無明及，且有些概念模糊，容易引起歧義。因此建議，要么對《刑事訴訟法》第七十七條進行修訂，把“被害人由于被告人的犯罪行為而造成的物質損失的”中的“物質”去掉，僅保留“損失”，對該條做擴大解釋，并在《最高法院刑訴司法解釋》第一百條中增加條款，明確指出：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法、《最高法院精神賠償司法解釋》有關規定。”或者，干脆在《最高法院精神賠償司法解釋》中增加條款明確指示：“在刑事附帶民事訴訟中，被害人（自然人）因下列人格權蒙受非法侵害，向人民法院起訴，請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……”
【參考文獻】
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七、《精神損害的認定與賠償》 人民法院出版社 1996年6月第11版 主編：關今華
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九、《刑事訴訟法教程》吉林人民出版社 1986年3月第1版 主編：牛云 丁鳴 于紹元
十、《民法原理》 法律出版社 1986年第一版 主編：佟柔
論文關鍵詞 醫療訴訟程序 證據翻譯 事實認定 程序模塊化
一、我國醫療訴訟事實認定問題
（一）我國醫療訴訟事實認定程序的含義
我國目前關于醫療訴訟民事程序并無相應的特別制度規范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進行審理。只有國務院頒布的《醫療事故糾紛條例》中是專門處理醫療糾紛現行的法規依據，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項，故該法規對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫療訴訟事實認定程序在法無明文規定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫療訴訟事實認定程序展開討論。故此，筆者根據國內外比較法考察，認為我國醫療訴訟事實認定程序是指在醫療損害責任糾紛中依照特定的規則將雙方當事人提交的以及法院另行收集的所有的醫療證據材料進行整合運算，以達到法官能夠在法律框架內合理運用自由心證的主要事實基礎之程序。
（二）我國醫療訴訟事實認定程序下的證據材料之辨別
在醫療訴訟程序中，大多數法學研究針對醫療技術損害責任通常著重于研究通過如何合理設置舉證責任，并以此為核心來架構醫療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責任原則亦或是對于醫療侵權中的某一要件事實設置完全舉證責任倒置，乃至于我國目前現行實體法中有限條件下的過錯推定責任，都對于處置醫療事故糾紛中事實認定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫患雙方的利益和秩序構建都出現了無法衡平之現象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。
其實依照目前我國的訴訟程序，已經發展了鑒定人制度、專業知識人制度以及相關證據制度，這些對于構建我國醫療訴訟事實認定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫療訴訟中在內部之間構成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業知識人出具的專業意見不一致時，法官應該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫療訴訟事實認定程序中常常也會出現司法鑒定和醫學會的醫學鑒定相互不予認可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫療專業知識進行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認定案件的主要事實之能力，更不用說醫療證據材料還區分為客觀性證據材料和主觀性證據材料，這對于法官認定醫療損害責任之事實更加增添難度。
二、醫療訴訟中事實認定方面之證據表達
醫療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據材料在醫療科學和訴訟科學專業領域的不同表達。
在醫療訴訟程序中，由于醫療訴訟程序的專業性，使得法官所要認定的事實分為了兩個領域：一個是醫療科學專業領域可以作為事實認定依據的證據材料，在大陸法系的證據法學看來，證據一旦涉及到非法學方面的專業知識，就有可能視為技術性證據。在醫療訴訟程序中，由于證據材料和證據收集方法涉及了醫學專業知識，因而具有高度的技術性。 這些證據材料多為具有高度專業性的原始書證，它們是構成法官需要認定間接事實的主要材料，這些證據材料如果不經過相應的“翻譯”，由于專業所限，法官對于這些證據材料的審查相比于普通人并不會更有能力進行判別。
另一個領域則是訴訟程序中法官所要認定案件的主要事實，這方面事實是經由上述醫療科學領域中大量經過翻譯并由法官所認定的間接事實來構成。在谷口安平看來，在一般訴訟實踐中，間接事實和主要事實往往無法區別， 筆者認可這一觀點，但在醫療訴訟領域中間接事實與主要事實的區別還是比較明顯的。
三、我國醫療訴訟程序中事實認定程序模塊化建議
在醫療訴訟程序構建中，最為核心的問題是事實認定程序該如何構筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發展就是在嚴苛的法律規定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫療訴訟中事實認定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認為，結合我國國情，對醫療訴訟之事實認定程序進行模塊化構筑，在現有的民事訴訟制度下內化為特定的醫療訴訟程序。具體建議如下：
（一）設立專門的醫療審判庭
無論如何，一旦涉及到跨專業的案件，在事實認定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。” 通過設立專門的醫療審判庭，讓法官在集中審理醫療糾紛案件中快速積累相關經驗，以點帶面，從而讓未來關于醫療訴訟制度相關法律規范之動態發展提供了寶貴的經驗，也讓專門審理醫療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫療糾紛案件的水平。這一制度的設立是借鑒我國當前知識產權法院的設立制度之專業化審理的法理依據和日本的醫療訴訟集中部的制度經驗。目前如在北京市西城區人民法院就成立了專業審判組，由固定法官來審理醫療糾紛案件。
然而這一制度的構建并不能短期內解決我國目前發生的大量并且新型的醫療糾紛案件，因為法官對于醫療中跨專業知識地積累經驗仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。
（二）程序審理對策優化
在醫療訴訟程序中如何提高對事實認定程序的效益也是一個主要問題，只有當這一程序實施有一定預期性，那么無論對于法官還是當事人而言就能形成比較穩定可預期審理架構。理查德·波斯納認為，從經濟學的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關系。
由此，優化程序審理對策，就是對上述目標的最好回應，故應堅持“法律適用與事實判斷相區分”和科學證據之“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之自認”兩大原則。
之所以在醫療訴訟領域堅持“法律適用與事實判斷相區分”原則，乃在于當把事實認定和法律適用的負擔都完全由法官所承擔，無疑對法官要求過高，適當通過其他制度分流事實判斷之負擔，對于提高醫療訴訟效益大有裨益。
而在醫學專業證據方面，“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之當事人自認”應是法官采納該證據材料作為證據的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實之間是否具有關聯性，這是法官采納該事實判斷標準的主要基準。除此之外，要堅持個案認定，即法官應綜合各種因素判斷有無必要采納該證據材料。
（三）從司法機關層面引入獨立的專家輔助人制度
依據我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規定，明確當事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項新制度，只是做了較為原則的規定，如何在醫療訴訟程序中細化并利用這一制度相當重要。依據《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規定，有專門知識的人的意見僅視為當事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實踐中，北京市海淀區人民法院于2013年在一個關于醫療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫療專家發表意見。
由此可見，在醫療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實爭議焦點、整理分類證據材料之作用不可或缺，若僅僅限于當事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導致當事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業知識人之專業意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。
故筆者認為，不能否定專家意見人通過當事人申請的同時可以允許法院通過從司法機關層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨立的專業意見（盡管不宜將其認定為證據），以幫助法官更好地“翻譯”醫療科學領域相關證據材料為訴訟領域中法官所能理解之證據材料。
（四）專家輔助人制度與現行鑒定人制度相銜接