民事法律行為的種類

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第1篇

一

關(guān)于法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的形成，見(jiàn)之于我國(guó)民法理論的有四個(gè)方面的理論主張和七項(xiàng)具體的理論或事實(shí)根據(jù)。

第一，認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項(xiàng)。

其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點(diǎn)的有些民法學(xué)者通過(guò)分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律?！瘡钠浜x來(lái)看，這種遺囑處分實(shí)際上是一種單律行為，它一開(kāi)始就被當(dāng)作合法行為而提出來(lái)的。”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其二，1804年《法國(guó)民法典》所規(guī)定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國(guó)民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從合法的角度提出的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其三，德國(guó)學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者認(rèn)為， “1805年，德國(guó)學(xué)者賀古在羅馬法時(shí)，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時(shí)的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質(zhì)”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

其四，法律行為本質(zhì)屬性合法的理論觀點(diǎn)，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為，“所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，……都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第二，主張?jiān)摲N觀點(diǎn)不但見(jiàn)之于所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書(shū)，都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第三，主張這一觀點(diǎn)還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國(guó)人的語(yǔ)言習(xí)慣所證明。對(duì)此，這些學(xué)者一方面認(rèn)為，“在中國(guó)的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實(shí)際上是書(shū)面法律行為，這也是從合法的角度提出來(lái)的，它是具有法律效力的，是根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國(guó)人的習(xí)慣用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符合法律的行為”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第四，如果說(shuō)上述三個(gè)方面的主張主要是從事實(shí)的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來(lái)的。因?yàn)?，這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范中抽象出來(lái)的。法律行為就是為了解決正常的財(cái)產(chǎn)關(guān)系而提出來(lái)的，世界各國(guó)都知道它是合法的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

如此看來(lái)，被當(dāng)作證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)曾見(jiàn)之于前蘇聯(lián)的民法理論來(lái)證明這一觀點(diǎn)的準(zhǔn)確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點(diǎn)能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會(huì)生活實(shí)踐的反復(fù)檢驗(yàn)；再比如，用中國(guó)古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語(yǔ)來(lái)證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與準(zhǔn)確，則本身就有牽強(qiáng)附會(huì)和望文生意之嫌。因?yàn)?，在中?guó)古代有沒(méi)有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個(gè)仍在爭(zhēng)論的問(wèn)題，更何況中國(guó)古代有無(wú)“法律行為”的觀念及術(shù)語(yǔ)焉能沒(méi)有爭(zhēng)議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國(guó)都知道它是合法的”的觀點(diǎn)，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實(shí)依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三個(gè)方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說(shuō)服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實(shí)提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對(duì)這一問(wèn)題作重點(diǎn)分析。

二

在傳統(tǒng)民法理論中，確實(shí)存在著一項(xiàng)重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準(zhǔn)確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認(rèn)為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實(shí)中，法律行為乃是一種不為法律禁止實(shí)施的行為。法律行為的實(shí)施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)，從而與在法律上無(wú)實(shí)施根據(jù)、因此而為法律所禁止實(shí)施的違法行為呈現(xiàn)出一種對(duì)立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實(shí)施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)。

為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對(duì)該項(xiàng)理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以簡(jiǎn)要的分析。

第一，將民事法律事實(shí)作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼承和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實(shí)才能夠作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)？我們認(rèn)為其原因既有形式上的，也有實(shí)質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是因?yàn)樗^的民事法律事實(shí)，均來(lái)自法律對(duì)一定社會(huì)事實(shí)的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實(shí)的目的，在于確認(rèn)與一定事實(shí)具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實(shí)、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)根據(jù)之形式上的原因；作為實(shí)質(zhì)上的原因，則是一定的社會(huì)事實(shí)無(wú)論有無(wú)法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實(shí)上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實(shí)，無(wú)論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實(shí)，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實(shí)與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類事實(shí)確認(rèn)為民事法律事實(shí)，并將這種事實(shí)上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正因?yàn)槿绱?，早在羅馬法中，就已將這類事實(shí)“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁(yè)。）。

第二，能夠作為民事法律事實(shí)的那些事實(shí)，無(wú)論是在被法律確認(rèn)之前或被確認(rèn)之后，自身就有被區(qū)分為自然事實(shí)與人為事實(shí)的客觀可能性。羅馬法的創(chuàng)制者不但發(fā)現(xiàn)了這種現(xiàn)象，而且予以有效的和利用，從而在羅馬法中率先將民事法律事實(shí)區(qū)分為“本義的法律事實(shí)”和“自愿的法律事實(shí)”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁(yè)。）。其中，“本義的法律事實(shí)”系指“無(wú)需主體的任何表示”，只須一定的“客觀條件出現(xiàn)時(shí)，法律后果立即被承認(rèn)”的那類事實(shí)；而“自愿的法律事實(shí)”則是指“主體的意思必須同”一定的“客觀條件相互竟合，所引起的后果才為法律承認(rèn)的另一類事實(shí)”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁(yè)。）。據(jù)此不難看出，這種區(qū)分的基本意義就在于能夠揭示出兩類事實(shí)的“結(jié)構(gòu)”不同：對(duì)于前者而言，“無(wú)須主體的任何意思表示”；而對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，則“主體的意思必須同一定的客觀條件相互競(jìng)合”。（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第58頁(yè)。）

第2篇

法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問(wèn)題的漠視？這一問(wèn)題的癥結(jié)在于民法帝國(guó)主義的影響與我國(guó)法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫(xiě)法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題[4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門(mén)法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門(mén)的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯??？梢院敛豢蜌獾恼f(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門(mén)法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中?？墒?，我們回過(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎?。意思表示?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)?，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門(mén)法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門(mén)法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門(mén)法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門(mén)法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門(mén)法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁(yè)

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁(yè)

[5]《中國(guó)大百科全書(shū)？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書(shū)局，1980年版，第164頁(yè)

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁(yè)

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁(yè)

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁(yè)

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁(yè)

[17]同上書(shū)

第69頁(yè)

第3篇

關(guān)鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思

一、問(wèn)題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權(quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說(shuō)”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說(shuō)”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說(shuō)。

然而，“客觀意思說(shuō)”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說(shuō)”詮釋行政法律行為，但反過(guò)來(lái)又用傳統(tǒng)“法效意思說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過(guò)程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問(wèn)題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說(shuō)的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開(kāi)成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過(guò)行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒(méi)收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無(wú)法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說(shuō)”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來(lái)的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過(guò)意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無(wú)此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過(guò)程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過(guò)程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書(shū)面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無(wú)效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無(wú)適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說(shuō)

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說(shuō)，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)?！?9我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說(shuō)”，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說(shuō)，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問(wèn)其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過(guò)上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說(shuō)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說(shuō)”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來(lái)自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說(shuō)”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門(mén)注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說(shuō)”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無(wú)關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說(shuō)”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁(yè)）

2參見(jiàn)（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁(yè)。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)、或完全沒(méi)有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見(jiàn)陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見(jiàn)方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁(yè)）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4參見(jiàn)董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁(yè)。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書(shū)第41頁(yè)。

6見(jiàn)（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書(shū)局1988年版，第301頁(yè)。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第3頁(yè)一第4頁(yè)。

8無(wú)論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見(jiàn)朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁(yè)。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁(yè)，轉(zhuǎn)引自注董安生書(shū)第272頁(yè)。

11見(jiàn)注5翁岳生書(shū)，第536頁(yè)。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見(jiàn)（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)；注13林紀(jì)東書(shū)第351-354頁(yè)。

14參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第5頁(yè)。

15注2翁岳生書(shū)第14頁(yè)。

16《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書(shū)館1987年版，第644頁(yè)。

17參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁(yè)；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁(yè)。

18注2翁岳生書(shū)第15頁(yè)。

19同注16。

第4篇

關(guān)鍵詞：法律文書(shū)；形成力；物權(quán)變動(dòng)；物權(quán)效力受限性

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）28-0114-03

一、對(duì)引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)的分析

（一）特定法律文書(shū)是物權(quán)變動(dòng)誘因之依據(jù)

當(dāng)今，各國(guó)對(duì)物權(quán)變動(dòng)認(rèn)識(shí)不一，通說(shuō)認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)就是物權(quán)運(yùn)動(dòng)的現(xiàn)象，或是物權(quán)從無(wú)到有，或是物權(quán)從甲轉(zhuǎn)至乙，或是物權(quán)自身發(fā)生變化，或是物權(quán)歸于消滅，不存在物權(quán)行為[1]。我國(guó)現(xiàn)行民事法律遵從通說(shuō)，并未采納物權(quán)行為理論[2]，這就說(shuō)明我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)原因之中不包含物權(quán)行為。物權(quán)變動(dòng)的原因即引起物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，具體包括民事法律行為，法律外行為和法律的直接規(guī)定。法律行為所引物權(quán)變動(dòng)，以登記或交付作為物權(quán)生效要件[3]；法律行為外原因所引致物權(quán)變動(dòng)，不以登記或交付為其生效要件。我國(guó)奉行物權(quán)法定主義，法律行為外的物權(quán)變動(dòng)原因亦應(yīng)由法律明確加以規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（下文簡(jiǎn)稱物權(quán)法）第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。由本條法律規(guī)定可以看出，一項(xiàng)物權(quán)由產(chǎn)生至消亡，或可經(jīng)歷設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等情形，物權(quán)由一種狀態(tài)到另一狀態(tài)的改變，即為物權(quán)的變動(dòng)。如物權(quán)變動(dòng)通說(shuō)所示，物權(quán)的變動(dòng)主要包括物權(quán)主體的改變、物權(quán)內(nèi)容和客體的變更以及物權(quán)的消滅。本文所討論的物權(quán)變動(dòng)主要指物權(quán)主體的改變。人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書(shū)可以導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動(dòng)已是法律的明文規(guī)定，確無(wú)疑議。我國(guó)多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，因法院的裁決而取得物權(quán)屬于非基于法律行為導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)。至于何種法律文書(shū)會(huì)導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，將由下文詳細(xì)闡明。

（二）引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)特征分析

從廣義上來(lái)說(shuō)，法律文書(shū)是一般主體在參與法律活動(dòng)，處理各項(xiàng)法律事務(wù)過(guò)程中依法制作的具有法律效力或法律意義的文書(shū)。然而，通常理解的法律文書(shū)是司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)在處理各項(xiàng)法律事務(wù)過(guò)程中依法依職權(quán)制作的具有法律效力或法律意義的對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的非規(guī)范性法律文件，即狹義上的法律文書(shū)。例如，人民法院的判決書(shū)、調(diào)解書(shū)、裁定書(shū)，仲裁委員會(huì)的裁決書(shū)、調(diào)解書(shū)。本文討論的法律文書(shū)不是指廣義上的一切涉及法律內(nèi)容的法律文書(shū)，也非人們通常意義上的法律文書(shū)。它需要滿足特定的條件才能歸類于直接引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于該特定條件應(yīng)當(dāng)對(duì)狹義上的法律文書(shū)再做嚴(yán)格的理解。物權(quán)法第28條中的法律文書(shū)應(yīng)該是且僅是人民法院或仲裁委員會(huì)依法依職權(quán)制作的能直接導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生、設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的生效法律文書(shū)。該種法律文書(shū)具備在實(shí)體法上具有在當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種物權(quán)變動(dòng)效果的“形成力”。如果一項(xiàng)法律文書(shū)不具有變更當(dāng)事人之間既存法律關(guān)系的效力，即不具有在實(shí)體法上的形成力，則不屬于本處所指法律文書(shū)。

通說(shuō)認(rèn)為，具備形成力的法律文書(shū)存在于“形成之訴”中。構(gòu)成物權(quán)法第28條中法律文書(shū)的形成性判決，須具備：以形成權(quán)為標(biāo)的，該訴屬于請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更當(dāng)事人之間既存民事法律關(guān)系之訴；形成裁判或裁決支持原告的形成訴權(quán)；該裁判或裁決具有無(wú)需通過(guò)當(dāng)事人履行或者強(qiáng)制執(zhí)行即可使既存民事法律關(guān)系發(fā)生對(duì)世變化的形成力；該形成力指向的是當(dāng)事人之間形成或創(chuàng)設(shè)某種物權(quán)變動(dòng)效果。結(jié)論顯而易見(jiàn)，能直接引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)需具備形成力，體現(xiàn)在外須是形成性法律文書(shū)。

至于調(diào)解書(shū)是否具有同判決書(shū)、裁決書(shū)同等的效力，是否應(yīng)當(dāng)同等適用法律文書(shū)導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)其作細(xì)致分析，正如只有做成于形成之訴中的形成判決才具有形成力一樣，也只有那些在形成之訴中做成的支持原告訴求的調(diào)解書(shū)才具有形成力，才屬于能引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)。如果是給付之訴或者確認(rèn)之訴，則調(diào)解書(shū)只是對(duì)當(dāng)事人間合意的法律確認(rèn)，引致物權(quán)變動(dòng)的是當(dāng)事人間的合意而非調(diào)解書(shū)，自然不能直接導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，必須滿足公示的要求，才能使物權(quán)發(fā)生相應(yīng)的變動(dòng)。

（三）引致物權(quán)變動(dòng)的法律文書(shū)舉例

在我國(guó)法律實(shí)務(wù)中，能成為物權(quán)法第28條意義上的法律文書(shū)目前主要包含以下幾例形成性法律文書(shū)[4]。

1.人民法院的法律文書(shū)

分割共有物判決書(shū)。分割共有物判決一般作成于分割共有物之訴中。分割共有物之訴系以共有物分割請(qǐng)求權(quán)為訴訟標(biāo)的，而共有物分割請(qǐng)求權(quán)屬于形成權(quán)，即判決對(duì)當(dāng)事人之間既存民事法律關(guān)系作出了變更。

撤銷當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同的判決書(shū)。在該訴中，爭(zhēng)議合同內(nèi)容是有關(guān)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的，如果法院判決撤銷該合同，導(dǎo)致訴訟標(biāo)物的物權(quán)回復(fù)原狀，那么該判決就屬于形成判決。

針對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織成員、業(yè)主依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定請(qǐng)求撤銷集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者業(yè)主組織的變動(dòng)物權(quán)的決定所制作的判決書(shū)，集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者業(yè)主組織變動(dòng)物權(quán)的決議一旦被撤銷，被變動(dòng)的物權(quán)回復(fù)，判決書(shū)也就導(dǎo)致了變動(dòng)物權(quán)效果的出現(xiàn)。

人民法院的裁定通常情況下不能直接引起物權(quán)變動(dòng)，這主要是因?yàn)椴枚ㄡ槍?duì)程序性問(wèn)題，一般不涉及實(shí)體問(wèn)題。但從實(shí)務(wù)來(lái)看，仍有人民法院的裁定能引起物權(quán)變動(dòng)。不動(dòng)產(chǎn)拍賣(mài)成交裁定書(shū)和抵債裁定書(shū)以及撤銷仲裁裁決裁定書(shū)屬于上文所述形成性法律文書(shū)。

2.仲裁委員會(huì)法律文書(shū)

在爭(zhēng)端解決機(jī)制中，當(dāng)事人以合意方式選擇仲裁機(jī)構(gòu)居中裁決，仲裁裁決書(shū)或可變動(dòng)當(dāng)事人之間的某種物權(quán)。仲裁裁決書(shū)能否變動(dòng)當(dāng)事人之間既存的法律關(guān)系，關(guān)鍵看仲裁裁決是否具有形成力?？紤]到仲裁的受理范圍，能在當(dāng)事人間形成或創(chuàng)設(shè)某種物權(quán)變動(dòng)效果的仲裁裁決書(shū)限于分割共有物之訴、宣告合同無(wú)效或撤銷之訴、合同解除之訴中支持原告訴求的裁決書(shū)。

二、對(duì)法律文書(shū)引致變動(dòng)物權(quán)的分析

（一）對(duì)物權(quán)取得的分析

理論界通常根據(jù)權(quán)利的取得是否以原權(quán)利人的權(quán)利與意志為據(jù)，把權(quán)利的取得分為原始取得與繼受取得。所謂物權(quán)原始取得，是指非依據(jù)他人既存物權(quán)獨(dú)立而為的取得。所謂物權(quán)繼受取得，是指基于他人既存物權(quán)而為的取得。它具體包括移轉(zhuǎn)繼受取得和創(chuàng)設(shè)繼受取得。以生效法律文書(shū)方式取得物權(quán)屬于物權(quán)的移轉(zhuǎn)繼受取得。它是就原物權(quán)人既有的權(quán)利不變更其性質(zhì)而予以取得的現(xiàn)象。區(qū)分原始取得與繼受取得的關(guān)鍵是有無(wú)權(quán)利主體的改變，原始取得權(quán)利人的物權(quán)是一項(xiàng)物權(quán)從無(wú)到有，繼受取得權(quán)利人的物權(quán)是受讓他人的物權(quán)，受讓方式如何暫且不問(wèn)。這區(qū)別于政府的征收決定是原始取得。政府的征收決定是國(guó)家利用強(qiáng)制力消滅了原物權(quán)，緊隨之為新主體創(chuàng)設(shè)了新物權(quán)。

（二）對(duì)物權(quán)受限性分析

以法律文書(shū)方式引致變動(dòng)物權(quán)是受限物權(quán)。

1.對(duì)權(quán)利人物權(quán)對(duì)抗性的分析

正如物權(quán)法所述，法律文書(shū)生效后即發(fā)生湮沒(méi)原權(quán)利人物權(quán)的效力，新權(quán)利人即使在沒(méi)有辦理登記或者交付的情況下也享有物權(quán)，可以基于該物權(quán)對(duì)抗原權(quán)利人，也可以基于其享有的物權(quán)的事實(shí)要求登記機(jī)關(guān)變更登記或者要求原權(quán)利人交付該特定物。而原權(quán)利人盡管是登記記載的權(quán)利人，但實(shí)際不再享有任何權(quán)利[5]。

權(quán)利人的物權(quán)可以對(duì)抗原權(quán)利人已無(wú)疑議，但此種情況下，權(quán)利人是否可以對(duì)抗善意第三人，值得討論。筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》雖然承認(rèn)以法律文書(shū)方式可以取得物權(quán)，但該種取得方式取得的物權(quán)缺乏對(duì)抗效力。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，權(quán)利人依生效法律文書(shū)獲得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)變更登記，在此期間，原權(quán)利人將不動(dòng)產(chǎn)出讓給第三人，該第三人已經(jīng)依善意取得規(guī)則取得物權(quán)，此時(shí)權(quán)利人的權(quán)利與善意第三人的權(quán)利孰更有優(yōu)先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委員會(huì)裁決對(duì)原權(quán)利人的不利結(jié)果，未免過(guò)于苛刻。在法院裁判或仲裁委員會(huì)裁決生效之時(shí)乃至其后一段時(shí)間內(nèi)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)登記的仍可能是原權(quán)利人，根據(jù)公示公信原則，第三人完全有理由相信原權(quán)利人為真正權(quán)利人。為維護(hù)交易秩序穩(wěn)定及對(duì)權(quán)利人無(wú)視權(quán)利存在的“消極懲罰”，權(quán)利人的權(quán)利不能對(duì)抗善意第三人的權(quán)利。

物權(quán)法第31條以不符合物權(quán)變動(dòng)“形式要件”不發(fā)生物權(quán)效力的規(guī)定，①這說(shuō)明原權(quán)利人的處分行為仍可能產(chǎn)生物權(quán)效力，同時(shí)間接證明了權(quán)利人的權(quán)利不能對(duì)抗善意第三人的權(quán)利。由此可見(jiàn)，當(dāng)權(quán)利人的物權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，權(quán)利人的物權(quán)在未履行物權(quán)變動(dòng)的形式要件前是受限物權(quán)。

相應(yīng)地，在法律文書(shū)指向的物為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人的權(quán)利也不能對(duì)抗善意第三人的權(quán)利。

2.對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人處分權(quán)能的分析

物權(quán)的本質(zhì)在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權(quán)利[6]。所有權(quán)人可以收益、使用、處分客體。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)四項(xiàng)權(quán)能是確定的，物權(quán)人可以對(duì)其物行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

物權(quán)人行使權(quán)能如占有、使用、收益和處分時(shí)，實(shí)際上說(shuō)明物權(quán)人在對(duì)物實(shí)施利用、保全和救濟(jì)等各種行為。筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》雖然承認(rèn)以法律文書(shū)方式可以取得物權(quán)，但該種取得方式取得的物權(quán)欠缺特定處分效力。

權(quán)利人一旦對(duì)不動(dòng)產(chǎn)作出“處分”，則表明產(chǎn)生了一個(gè)具有法律意義上的事實(shí)。權(quán)利人的處分舉動(dòng)，實(shí)際上是其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)做了一定表示。筆者認(rèn)為，該行為只能是法律行為，不能是事實(shí)行為。通說(shuō)認(rèn)為，法律行為包含意思表示要素與效果要素。意思表示是法律行為核心構(gòu)成要素。法律行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別即在于當(dāng)事人是否做出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生效果即約束力。在某些事實(shí)行為中，當(dāng)事人也可能對(duì)其行為、后果有一定的意思，但由于不符合法律行為的“表示”要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此并不被認(rèn)為是意思表示，行為也不被認(rèn)為是法律行為。學(xué)界認(rèn)為法律行為又可以區(qū)分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為。學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，處分行為系指直接使某項(xiàng)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。所謂負(fù)擔(dān)行為指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人處分物權(quán)，理應(yīng)理解為或使物權(quán)轉(zhuǎn)讓，或使物權(quán)變更，抑或使物權(quán)消滅，只有這些行為才能直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，也只有物權(quán)變動(dòng)才是權(quán)利人的意思所在。如果權(quán)利人所為為事實(shí)行為，該事實(shí)行為除權(quán)利人外不取決于任何人意志，權(quán)利人也不希望產(chǎn)生有涉他人的法律關(guān)系，則物權(quán)法規(guī)定權(quán)利人行使權(quán)利前履行形式上的程序毫無(wú)意義。因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的處分，應(yīng)當(dāng)理解為法律行為中的處分行為。

自羅馬法始，法律對(duì)當(dāng)事人設(shè)立物權(quán)的態(tài)度采納了物權(quán)法定主義。我國(guó)《物權(quán)法》第5條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，其反面意思就是物權(quán)不得由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。近現(xiàn)代以來(lái)，多數(shù)國(guó)家民法對(duì)待物權(quán)變動(dòng)實(shí)行公示原則，或登記或交付。我國(guó)亦不例外，物權(quán)法第9條和第23條規(guī)定，基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，未經(jīng)登記或者交付，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。而依照物權(quán)法第28條至第30條的規(guī)定，法律行為之外的原因引起物權(quán)變動(dòng)，不需要登記或者交付即能生效。這構(gòu)成了我國(guó)物權(quán)法物權(quán)變動(dòng)公示原則的例外。物權(quán)法第31條又規(guī)定，因本法第二十八條至第三十條享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。若不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人未辦理登記，當(dāng)其以法律行為中的處分行為對(duì)待該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，受限于物權(quán)法定主義，該處分行為不能產(chǎn)生物權(quán)效力，不僅如此，還會(huì)使權(quán)利人與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系糾，更有甚者會(huì)導(dǎo)致善意第三人的大量出現(xiàn)。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人處分物權(quán)，必須滿足形式上的要求，可見(jiàn)，由法律文書(shū)引致變動(dòng)的物權(quán)的處分權(quán)能是不自由的。此時(shí)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人享有的是不完整的物權(quán)，可以對(duì)該物占有、使用、收益，但處分權(quán)受到登記的限制。

三、結(jié)語(yǔ)

特定法律文書(shū)是物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)誘因。由法律文書(shū)引致變動(dòng)的物權(quán)其效力不完全等同于因一般規(guī)則導(dǎo)致變動(dòng)的物權(quán)的效力，其權(quán)能受到一定的限制。為此，在面對(duì)因法律文書(shū)導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)時(shí)，應(yīng)格外予以注意。

參考文獻(xiàn)：

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[4]王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008：255.

第5篇

商品房包銷作為房地產(chǎn)市場(chǎng)中的一種新的經(jīng)濟(jì)行為，從法律理論的角度進(jìn)行分析研究，對(duì)其概念、性質(zhì)、法律特點(diǎn)、法律關(guān)系等進(jìn)行界定，對(duì)于制定相關(guān)的法律規(guī)定、依法進(jìn)行調(diào)整具有重要意義。

商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國(guó)大陸司法理論和實(shí)踐部門(mén)中對(duì)其的認(rèn)識(shí)不同，表述亦不同。

1.認(rèn)為：房屋包銷，是開(kāi)發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結(jié)算的基價(jià)，包銷商在一定的期限內(nèi)享有某些銷售權(quán)利，并保證在約定的期限屆滿買(mǎi)入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實(shí)踐》1997年第6期。）

2.認(rèn)為：商品房包銷，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售進(jìn)行協(xié)商，由包銷商以一定的價(jià)格條件和付款條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向開(kāi)發(fā)商買(mǎi)入全部商品房的一種商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問(wèn)題》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第2期。）

筆者認(rèn)為：商品房包銷是包銷商與開(kāi)發(fā)商之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開(kāi)發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對(duì)外承包銷售開(kāi)發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價(jià)款，獲取銷售差價(jià)利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購(gòu)未售完的商品房的行為。

上述商品房包銷概念的主要含義是：

（1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為。“包銷是指一個(gè)企業(yè)根據(jù)一定條件收另一企業(yè)的全部或部分產(chǎn)品，是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)一定地區(qū)的出口，交給外國(guó)商人承包銷售的一種經(jīng)營(yíng)方式?！保ㄗⅲ阂?jiàn)《辭?！?997年版縮影本：第329頁(yè)。）這種包銷方式被引入證券發(fā)行市場(chǎng)后產(chǎn)生了證券包銷，即由證券承銷商認(rèn)購(gòu)發(fā)行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會(huì)推銷，承銷商獲取包銷中的差價(jià)利益，同時(shí)承擔(dān)推銷不出去的風(fēng)險(xiǎn)。商品房包銷實(shí)際上將上述經(jīng)營(yíng)方式移植于房地產(chǎn)市場(chǎng)之中。由于不動(dòng)產(chǎn)的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開(kāi)發(fā)商有權(quán)預(yù)售或出售所建的商品房，包銷商必須以開(kāi)發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷商的名義進(jìn)行包銷行為。

（2）在包銷期限內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對(duì)商品房享有銷售權(quán)、賣(mài)價(jià)權(quán)和獲取包銷基價(jià)與實(shí)銷價(jià)之間差價(jià)的權(quán)利。即在包銷期限內(nèi)，開(kāi)發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓包銷商專營(yíng)，取得一定的包銷價(jià)，把銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)利益的風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移給包銷商。

（3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購(gòu)。對(duì)于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開(kāi)發(fā)商之間則由原來(lái)的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。

對(duì)行為性質(zhì)的正確認(rèn)定是法律規(guī)范調(diào)整的前提。商品房包銷作為一種經(jīng)營(yíng)方式，對(duì)其行為的屬性在司法界認(rèn)識(shí)不一，茲分述如下：

說(shuō)。在房地產(chǎn)案中，一些房產(chǎn)商認(rèn)為商品房包銷是一種排他的獨(dú)家的行為。按照民法學(xué)的一般原理，是人在權(quán)范圍內(nèi)，以被人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被人的法律制度。（注：彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第112頁(yè)。）在商品房包銷中，開(kāi)發(fā)商將商品房的全部或部分讓包銷商獨(dú)家銷售，在包銷中是以開(kāi)發(fā)商的名義對(duì)外銷售，銷售商品房的法律后果由開(kāi)發(fā)商對(duì)外負(fù)責(zé)。持說(shuō)者認(rèn)為，只不過(guò)包銷是一種獨(dú)家，只有包銷商享有商品房的銷售權(quán)。

買(mǎi)賣(mài)說(shuō)。持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為，包銷行為是一種買(mǎi)賣(mài)行為，包銷商在從事商品房包銷的過(guò)程中，則不受開(kāi)發(fā)商的名義及意愿限制而具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，包銷商對(duì)其所銷商品房的出售享有自由定價(jià)權(quán)。由包銷商商品房的實(shí)際狀況及市場(chǎng)行情自由定價(jià)，無(wú)需遵循開(kāi)發(fā)商的意愿。其次，包銷商對(duì)其包銷商品房出售所得的溢價(jià)收入享有自由處分權(quán)。第三，開(kāi)發(fā)商對(duì)包銷商的商品銷售行為不直接承擔(dān)民事法律責(zé)任。開(kāi)發(fā)商只需對(duì)其與包銷商之間的包銷行為負(fù)責(zé)，而包銷商則應(yīng)對(duì)其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔(dān)民事法律責(zé)任。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問(wèn)題》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第2期。）從民法理論來(lái)分析，買(mǎi)賣(mài)合同在實(shí)際上有兩種含義；其一，買(mǎi)賣(mài)合同是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給買(mǎi)受人，買(mǎi)受人向出賣(mài)人支付價(jià)款的合同；其二，買(mǎi)賣(mài)合同是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但除財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財(cái)產(chǎn)權(quán)）給買(mǎi)受人，買(mǎi)受人向出賣(mài)人支付價(jià)款的合同。一般認(rèn)為，第一種含義的買(mǎi)賣(mài)合同，即轉(zhuǎn)移一定實(shí)物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實(shí)物買(mǎi)賣(mài)”；第二種含義的買(mǎi)賣(mài)合同，除實(shí)物買(mǎi)賣(mài)外，還包括“權(quán)利買(mǎi)賣(mài)”。（注：王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版在1991年版，第624頁(yè)。）依買(mǎi)賣(mài)說(shuō)的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買(mǎi)賣(mài)行為，即包括“權(quán)利買(mǎi)賣(mài)”和實(shí)物買(mǎi)賣(mài)。

兩合行為說(shuō)（又稱混合行為）。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，包銷行為既不是一種簡(jiǎn)單的買(mǎi)賣(mài)行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買(mǎi)賣(mài)行為有聯(lián)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開(kāi)發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對(duì)該商品房便喪失處分權(quán)。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開(kāi)發(fā)商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開(kāi)發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時(shí)發(fā)生以剩余房屋為交易標(biāo)的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。其二，包銷行為是含有性質(zhì)的行為。在包銷期限內(nèi)，包銷商不能以自己的名義，而只能以開(kāi)發(fā)商的名義對(duì)外銷售，其以開(kāi)發(fā)商人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開(kāi)發(fā)商，購(gòu)買(mǎi)方是客戶，包銷商以開(kāi)發(fā)商人的身份出現(xiàn)，客戶與開(kāi)發(fā)商之間構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價(jià)款全部買(mǎi)入的行為。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實(shí)踐》1997年第6期。）依“兩合行為說(shuō)”的觀點(diǎn)，商品房包銷行為作為一種兼容與買(mǎi)賣(mài)特征的新型民事法律行為，同時(shí)受到制度與買(mǎi)賣(mài)制度的調(diào)整。

商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新的法律概念。筆者認(rèn)為商品房包銷行為是一種形式上兼具行為和買(mǎi)賣(mài)行為特征的兩合行為，而實(shí)質(zhì)上是一種特殊的附條件的買(mǎi)賣(mài)行為。

按照唯物辯證法的觀點(diǎn)，在分析一種事物的性質(zhì)時(shí)，不僅要看到事物的表面現(xiàn)象，還要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)?，F(xiàn)對(duì)商品房包銷行為作如下分析：

（1）從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個(gè)階段，第一階段即包銷期限內(nèi)，包銷商對(duì)外推銷包銷房時(shí)是以開(kāi)發(fā)商的名義，自己作為人與買(mǎi)受人為民事行為，訂立預(yù)售合同或出售合同的雙方直接權(quán)利人是開(kāi)發(fā)商與買(mǎi)受人。包銷商對(duì)內(nèi)與開(kāi)發(fā)商之間是包銷關(guān)系，是內(nèi)部承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價(jià)買(mǎi)入。此時(shí)，包銷商與開(kāi)發(fā)商之間是一種買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。從以上兩個(gè)階段的表面現(xiàn)象來(lái)看，包銷行為是兼有行為與買(mǎi)賣(mài)行為兩種特征的兩合行為。

（2）從實(shí)質(zhì)上看，包銷商與開(kāi)發(fā)商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買(mǎi)賣(mài)行為。包銷合同一旦生效，合同中的標(biāo)的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時(shí)由包銷商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷商以開(kāi)發(fā)商的名義銷售給買(mǎi)受人，實(shí)質(zhì)上包銷商是在為自己與買(mǎi)受人進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。因?yàn)榘N合同中包銷價(jià)的確定實(shí)際上已完成了開(kāi)發(fā)商與包銷商之間對(duì)包銷房的買(mǎi)賣(mài)，只不過(guò)限于包銷商并非開(kāi)發(fā)商無(wú)直接售房的主體資格，同時(shí)由于包銷商不愿意通過(guò)轉(zhuǎn)賣(mài)商品房來(lái)增加買(mǎi)賣(mài)環(huán)節(jié)（兩次買(mǎi)賣(mài)），也不愿先期投入全部買(mǎi)房資金，先買(mǎi)進(jìn)再賣(mài)出。而是參與到一次買(mǎi)賣(mài)中，將開(kāi)發(fā)商的銷售權(quán)通過(guò)包銷的形式得到轉(zhuǎn)讓，既減少買(mǎi)賣(mài)環(huán)節(jié)，又減少資金投入，而與開(kāi)發(fā)商來(lái)分享商品房銷售利潤(rùn)，獲取包銷價(jià)與銷售價(jià)之間的差價(jià)利益。

（3）包銷商與開(kāi)發(fā)商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買(mǎi)賣(mài)行為。其特殊性就在于它同一般的買(mǎi)賣(mài)行為有所不同，它是間接買(mǎi)賣(mài)與直接買(mǎi)賣(mài)的結(jié)合，是行為和協(xié)助買(mǎi)賣(mài)行為的結(jié)合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部售出，則包銷商與開(kāi)發(fā)商之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系因包銷行為的完成而一并完成，間接買(mǎi)賣(mài)則代替了直接買(mǎi)賣(mài)。第二，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部未售出，則包銷商與開(kāi)發(fā)商之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系因包銷行為的不發(fā)生而直接完成，由包銷商直接買(mǎi)進(jìn)全部包銷房。第三，如在包銷期限內(nèi)包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過(guò)包銷來(lái)間接完成包銷商與開(kāi)發(fā)商之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系；而剩余部分的包銷房則按包銷協(xié)議的約定，由包銷商從開(kāi)發(fā)商手中直接完成買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，雙方辦理包銷房的買(mǎi)賣(mài)手續(xù)。

我國(guó)《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發(fā)生或消滅的依據(jù)。（注：佟柔主編：《民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第254頁(yè)。）根據(jù)前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買(mǎi)賣(mài)行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內(nèi)全部售出包銷房的，則包銷商與開(kāi)發(fā)商之間不發(fā)生包銷房的直接買(mǎi)賣(mài)行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開(kāi)發(fā)商之間就所剩的包銷房發(fā)生直接的買(mǎi)賣(mài)行為。其特殊性不僅在于不同于傳統(tǒng)理論上附條件的買(mǎi)賣(mài)行為，其主體不僅涉及買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的雙方，而是涉及到三方，即開(kāi)發(fā)商、包銷商與買(mǎi)受人；而且在于整個(gè)包銷過(guò)程中涉及到三種法律關(guān)系，即包銷關(guān)系、關(guān)系、買(mǎi)賣(mài)關(guān)系（對(duì)此，本文后面將作詳述）。

綜上所述，筆者認(rèn)為，商品房包銷行為是房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展中的一種新型的經(jīng)營(yíng)行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要法制來(lái)規(guī)范，包銷行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。

商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。

1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據(jù)包銷合同，從開(kāi)發(fā)商手中有償轉(zhuǎn)讓包銷房的銷售專營(yíng)權(quán)。與“參建、聯(lián)建”的區(qū)別在于：參建、聯(lián)建是直接參與開(kāi)發(fā)商的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯(lián)建的房屋。而包銷商參與的僅是開(kāi)發(fā)商的銷售，兩者參與的內(nèi)容不同，權(quán)利義務(wù)也不同。

2.商品房包銷行為是一種以承購(gòu)包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買(mǎi)剩下的包銷房。與商品房的區(qū)別在于，在權(quán)限內(nèi)，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔(dān)。與代銷的區(qū)別在于代銷商不支付給開(kāi)發(fā)商任何錢(qián)款，也不承擔(dān)銷售不出商品房由自己買(mǎi)入的風(fēng)險(xiǎn)。包銷與、代銷的最大區(qū)別從法律后果看，前者風(fēng)險(xiǎn)大，獲取的利益亦大，后者的風(fēng)險(xiǎn)小，可得利益亦小。

3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開(kāi)發(fā)商轉(zhuǎn)讓銷售專營(yíng)權(quán)給包銷商后，一般不與買(mǎi)房人為銷售行為，而由包銷商直接與買(mǎi)房人簽訂買(mǎi)房協(xié)議并收取房款。與中介的區(qū)別在于：中介是一種居間介紹服務(wù)性的行為，為買(mǎi)房人提供信息，提供服務(wù)，為促成開(kāi)發(fā)商與買(mǎi)房人之間買(mǎi)賣(mài)房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費(fèi)。中介不直接參與銷售，因此不承擔(dān)任何銷售風(fēng)險(xiǎn)。

4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買(mǎi)賣(mài)行為。與一般商品房買(mǎi)賣(mài)的區(qū)別在于：一般買(mǎi)賣(mài)商品房是在買(mǎi)受人與出賣(mài)人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的行為。雙方買(mǎi)賣(mài)關(guān)系清楚，一方付錢(qián)買(mǎi)房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開(kāi)發(fā)商將商品房銷售給買(mǎi)房人，自己獲得包銷價(jià)與銷售價(jià)之間差價(jià)的行為。包銷的目的不是為了直接買(mǎi)進(jìn)開(kāi)發(fā)商的商品房，而是當(dāng)包銷約定的期限屆滿時(shí)，對(duì)賣(mài)不出去的包銷房才直接買(mǎi)入。因此，在包銷期限內(nèi)，包銷商名義上在為開(kāi)發(fā)商出售商品房給買(mǎi)受人，實(shí)質(zhì)上在為自己出售這些商品房。因?yàn)?，在這段時(shí)間內(nèi)，包銷商將全部包銷房出售給買(mǎi)受人，則自己不需買(mǎi)入剩余的包銷房，與開(kāi)發(fā)商之間僅構(gòu)成包銷中的關(guān)系，而不構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，一旦包銷期滿，包銷商就得買(mǎi)入剩余的包銷房，此時(shí)，包銷商與開(kāi)發(fā)商之間才構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。

二、商品房包銷行為的五個(gè)實(shí)踐難題

在我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營(yíng)方式，一方面起著搞活二、三級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)，促進(jìn)商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負(fù)面作用，操作不規(guī)范、運(yùn)作無(wú)序性、約定不明確等等，導(dǎo)致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來(lái)，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價(jià)與溢價(jià)糾紛、返還商品房差價(jià)等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開(kāi)發(fā)商、買(mǎi)受人的因素外，與我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚在初始階段，法制不健全密切相關(guān)?，F(xiàn)對(duì)這些糾紛所反映的若干問(wèn)題進(jìn)行探討。

（一）包銷合同的效力問(wèn)題

正確認(rèn)定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問(wèn)題。如香港房地產(chǎn)商人黃某與本市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書(shū)》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個(gè)露天車位，開(kāi)發(fā)公司以售價(jià)72％優(yōu)惠作為包銷基價(jià)由黃某包銷，包銷價(jià)為美元782.99萬(wàn)，由開(kāi)發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價(jià)50％的按揭予樓宇買(mǎi)受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計(jì)美元391.49萬(wàn)。但由于雙方對(duì)于何時(shí)落實(shí)提供按揭約定不明，即對(duì)提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提訟，請(qǐng)求法院判令開(kāi)發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項(xiàng)共計(jì)港幣3375.6萬(wàn)元。

本案審理中對(duì)包銷合同的效力問(wèn)題有兩種意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法律對(duì)包銷合同、“按揭”方式、個(gè)人包銷商品房雖均無(wú)明文規(guī)定，但個(gè)人從事外銷房包銷不符外銷房個(gè)人不得銷售等規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案包銷協(xié)議書(shū)是雙方真實(shí)意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進(jìn)行預(yù)售，目前我國(guó)房地產(chǎn)法律、法規(guī)對(duì)此均無(wú)明確規(guī)定，亦無(wú)禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

（二）銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)問(wèn)題

在商品房包銷中，開(kāi)發(fā)商與包銷商確定的包銷價(jià)與實(shí)際對(duì)外的銷售價(jià)之間存在的差價(jià)，這是包銷商所得的銷售利潤(rùn)。在司法實(shí)踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。

如購(gòu)房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂《認(rèn)購(gòu)登記書(shū)》，認(rèn)購(gòu)商品房一套，雙方約定房?jī)r(jià)為人民幣45萬(wàn)元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了《預(yù)售合同》，并按約支付了房款45萬(wàn)元給包銷商，之后胡某又與某房產(chǎn)公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房?jī)r(jià)為38萬(wàn)元，某房產(chǎn)公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認(rèn)為包銷商無(wú)預(yù)售主體資格，與其已簽訂《預(yù)售合同》是無(wú)效合同。按《出售合同》的房?jī)r(jià)38萬(wàn)元計(jì)算，要求返還包銷商多收的房款7萬(wàn)元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認(rèn)為胡某與開(kāi)發(fā)商簽訂《訂購(gòu)登記書(shū)》，確認(rèn)房?jī)r(jià)45萬(wàn)元是真實(shí)有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預(yù)售合同》是無(wú)效的，胡某與開(kāi)發(fā)商簽訂的《出售合同》中將房?jī)r(jià)寫(xiě)成38萬(wàn)是偷逃稅收的行為，除房?jī)r(jià)條款無(wú)效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實(shí)際住入該房，故胡某要求返還7萬(wàn)元和賠償利息損失訴請(qǐng)不予支持。本案當(dāng)事人在商品房交易中少繳稅費(fèi)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實(shí)踐》1998年第6期。）

本案中開(kāi)發(fā)商得到的是包銷價(jià)即38萬(wàn)元，包銷商代為收取房?jī)r(jià)45萬(wàn)，除去38萬(wàn)得到7萬(wàn)差價(jià)。按理胡某支付45萬(wàn)得到房屋則買(mǎi)賣(mài)行為完成，但《認(rèn)購(gòu)登記書(shū)》、《預(yù)售合同》寫(xiě)房?jī)r(jià)為45萬(wàn)元，《出售合同》卻寫(xiě)38萬(wàn)，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對(duì)內(nèi)關(guān)系與出售合同的對(duì)外關(guān)系混在一起，而胡某訴請(qǐng)返還7萬(wàn)元差價(jià)則缺乏依據(jù)。因此，規(guī)范包銷行為與銷售行為，對(duì)外與購(gòu)房者的房?jī)r(jià)應(yīng)保持一致性，對(duì)內(nèi)包銷商與開(kāi)發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價(jià)，由包銷商獲取差價(jià)利益共同依法納稅。

（三）包銷房銷售后的稅賦問(wèn)題

在商品房交易中，依法納稅是各方當(dāng)事人應(yīng)盡的法律義務(wù)。在包銷行為與銷售行為進(jìn)行中，涉及稅賦有兩個(gè)問(wèn)題：

1.開(kāi)發(fā)商與包銷商對(duì)外銷售中的稅賦問(wèn)題。開(kāi)發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購(gòu)房者，相互之間均產(chǎn)生稅賦，銷售方依法繳納營(yíng)業(yè)稅，購(gòu)房者依法繳納契稅。由于開(kāi)發(fā)商與包銷商銷售運(yùn)作的無(wú)序，從而導(dǎo)致少繳稅費(fèi)情況的發(fā)生。如前述案例中，購(gòu)房者認(rèn)購(gòu)時(shí)房?jī)r(jià)為45萬(wàn)元，包銷商實(shí)收45萬(wàn)，但開(kāi)發(fā)商在《出售合同》中卻只得38萬(wàn)，7萬(wàn)元稅賦就被逃掉了，這無(wú)疑是損害國(guó)家利益。

2.開(kāi)發(fā)商與包銷商對(duì)內(nèi)包銷中的稅賦問(wèn)題。開(kāi)發(fā)商將商品房的銷售專營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給包銷商。在包銷期限內(nèi)僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費(fèi)繳納問(wèn)題。但在包銷期內(nèi)，包銷商以開(kāi)發(fā)商的名義與購(gòu)房者簽訂銷售合同，當(dāng)進(jìn)入銷售階段，才開(kāi)始發(fā)生營(yíng)業(yè)稅、契稅問(wèn)題。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購(gòu)包銷剩下的商品房，此時(shí)包銷商與開(kāi)發(fā)商之間發(fā)生直接的買(mǎi)賣(mài)。作為商品房的買(mǎi)賣(mài)雙方應(yīng)當(dāng)依法納稅。

（四）各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系問(wèn)題

在包銷行為與銷售行為中實(shí)際存在三種法律關(guān)系：

1.開(kāi)發(fā)商與包銷商之間的包銷關(guān)系。這種包銷關(guān)系分為兩個(gè)層次，其一是在包銷期限內(nèi)，開(kāi)發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開(kāi)發(fā)商的名義向購(gòu)房者出售商品房，包銷商與開(kāi)發(fā)商對(duì)外是一種關(guān)系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購(gòu)入剩余的包銷房，包銷商與開(kāi)發(fā)商之間對(duì)內(nèi)構(gòu)成一種特殊的附條件的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。

2.開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。從商品房的交易來(lái)看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開(kāi)發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購(gòu)房者實(shí)際完成的，但從形式上看商品房的買(mǎi)賣(mài)雙方應(yīng)為開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者，這是一種具有法律形式意義的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。

3.包銷商與購(gòu)房者之間因包銷協(xié)議產(chǎn)生的賣(mài)房人之人與購(gòu)房者之間的法律關(guān)系，兩者之間是一種實(shí)質(zhì)意義上的商品房買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買(mǎi)進(jìn)。因此，包銷商以開(kāi)發(fā)商名義每銷出一套商品房，實(shí)際上是在為自己出售房屋。

（五）開(kāi)發(fā)商與包銷商的訴訟地位問(wèn)題

第6篇

關(guān)鍵詞:公證效力;證明效力;質(zhì)證

中圖分類號(hào):D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)27-0213-02

公證效力,是指公證證明在法律上具有的效能和約束力。有時(shí)也稱公證的法律效力,或者公證文書(shū)的效力 [1]。公證效力是公證制度中一個(gè)基本的問(wèn)題,其強(qiáng)弱能夠在很大程度上影響公證制度的價(jià)值與發(fā)展,在理論上與實(shí)踐上均具有重要的意義。

關(guān)于公證效力的種類,在中國(guó)公證的理論研討與實(shí)務(wù)操作中有三效力說(shuō)、五效力說(shuō)及多效力說(shuō),目前的通說(shuō)及《中華人民共和國(guó)公證法》(以下簡(jiǎn)稱《公證法》)的規(guī)定為三效力說(shuō),即證明效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力和法律行為成立或生效的效力。

公證的證明效力,體現(xiàn)為其行為結(jié)果即證公證文書(shū)在證明上的法律效力,是指經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū),具有證明公證對(duì)象真實(shí)、合法的證明力,應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù),但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外。這種效力是最基本的效力,它不僅表現(xiàn)在日常的民事、經(jīng)濟(jì)和行政管理活動(dòng)中,更主要是通過(guò)各種訴訟活動(dòng)來(lái)體現(xiàn)的[2]。

一、其他地區(qū)及國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定

其他地區(qū)及國(guó)家民事訴訟法、證據(jù)法以及公證法都對(duì)公證證明的效力作了規(guī)定 [3]。如《法國(guó)公證法》第19條規(guī)定,“公證書(shū)不僅皆具備裁判上的證明力,而且在法蘭西共和國(guó)的全部領(lǐng)域內(nèi)具有執(zhí)行力?！?《法國(guó)民法典》第1319條規(guī)定,“公證書(shū)使其所包含的協(xié)議具有充分的證明力?！钡聡?guó)民事訴訟法第416條規(guī)定,“由制作人署名或者經(jīng)過(guò)公證人認(rèn)證的私文書(shū),完全能證明文書(shū)內(nèi)所為的陳述是由制作人所作出的”。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第355條、第358條分別規(guī)定,對(duì)于公文書(shū),應(yīng)推定為事實(shí);對(duì)于私文書(shū),如有法院或公證人認(rèn)證的,亦應(yīng)推定為事實(shí)。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902條第8款規(guī)定,公證人員遵照法定方式作出的證明書(shū)所確認(rèn)的文件,法律不要求提供具有真實(shí)性的外部證據(jù)作為可采性先決條件。英國(guó)民事證據(jù)法第11條第4款規(guī)定,“在任何民事訴訟程序中,任何文件內(nèi)容依照上述第2款被接納為證據(jù)時(shí),在保管該文件的法院當(dāng)局以他們的名義用書(shū)面或其他方式加以證明或公證的該文件或其重要部分的副本得接納為證據(jù)?！?/p>

盡管大陸法系和英美法系對(duì)公證的證明效力都作出了規(guī)定,但其強(qiáng)弱是有所區(qū)別的。在大陸法系的公證過(guò)程中,公證人員對(duì)于公證事項(xiàng)要進(jìn)行真實(shí)性與合法性的審查,所出具的公證書(shū)具有無(wú)可置疑的證明效力。與之相比,英美法系的公證制度則側(cè)重于形式證明,只對(duì)公證申請(qǐng)人簽署相關(guān)文件的這一行為是屬實(shí)的進(jìn)行證明,而不對(duì)公證事項(xiàng)實(shí)體內(nèi)容是否真實(shí)負(fù)責(zé)。

二、分析中國(guó)公證制度的證明效力

中國(guó)1991年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第67條規(guī)定,“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書(shū),人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)第9條規(guī)定,“下列事實(shí),當(dāng)事人無(wú)須舉證證明:――(六)已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)。” “前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項(xiàng),當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。”《公證法》第36條規(guī)定,“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū),應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù),但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外?！?/p>

對(duì)于公證的這一效力,學(xué)界及實(shí)務(wù)界的表述并不一致,有稱之為證據(jù)效力,有稱之為證明效力,也有將兩者混合使用的。證據(jù)效力這一表述有僅將公證文書(shū)作為訴訟證明的依據(jù)―證據(jù)來(lái)看待之嫌 [4],而證明效力的表述可能更為準(zhǔn)確全面。第一,從詞語(yǔ)含義上來(lái)看。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋:證據(jù),是指能夠證明某事物真實(shí)性的有關(guān)事實(shí)或材料;證明,是指用可靠的材料來(lái)表明或斷定人或事物真實(shí)性 [5]。可以看出,證據(jù)是指事實(shí)或者材料,而證明是一種表明真實(shí)性的判斷過(guò)程,公證活動(dòng)的實(shí)質(zhì)是通過(guò)法定的形式對(duì)待公證事項(xiàng)加以證明,以便其更為人所確信,證明與公證活動(dòng)的內(nèi)涵更趨一致。第二,從證據(jù)的內(nèi)容看。根據(jù)法律規(guī)定,一般情況下,“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū),應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”,可以看出,作為證據(jù)的是經(jīng)過(guò)公證的事項(xiàng),包括民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū),而并非公證文書(shū)本身,這些經(jīng)過(guò)公證的事項(xiàng)是在公證行為發(fā)生之前已然發(fā)生與存在的,公證只是對(duì)該事項(xiàng)賦予了更高程度上的公信力。舉例來(lái)說(shuō),當(dāng)事人雙方之間簽訂了合同并對(duì)合同進(jìn)行了公證,當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)能夠證明雙方權(quán)利義務(wù)的是該合同而非公證人員的公證行為或出具的公證文書(shū)。當(dāng)然,如果公證是作為法律行為生效或成立要件之時(shí),公證是該法律行為成立或生效的必要條件之一,公證文書(shū)本身即是證據(jù)。第三,從公證在解決糾紛時(shí)的作用來(lái)看。經(jīng)過(guò)公證的事項(xiàng)是免證的事項(xiàng),被法律擬制為真實(shí)的,只有在存在相反并且充分的證據(jù)時(shí)才可被。公證文書(shū)此時(shí)是被當(dāng)事人作為一種證明手段來(lái)使用,使得己方的主張無(wú)須其他舉證而可被直接采納。

中國(guó)公證的證明效力具有法定性、相對(duì)性、優(yōu)先性及普遍性等特征。第一,公證的證明效力具有法定性,即指經(jīng)過(guò)公證的事項(xiàng)無(wú)須舉證證明就應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)這一效力是直接來(lái)源于法律的規(guī)定,從而排除了對(duì)其是否采納的衡量與考慮,從法律的高度上肯定其效力,中國(guó)具體體現(xiàn)為《民事訴訟法》第67條及《公證法》第36條。第二,公證的證明效力具有相對(duì)性,即經(jīng)公證的事項(xiàng)并非絕對(duì)的不可動(dòng)搖地被采納,也存在例外情況。經(jīng)公證的事項(xiàng)被法律事先擬制為真,但“有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的”,則該事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。第三,公證的證明效力具有優(yōu)先性,相對(duì)于未經(jīng)公證的證據(jù),經(jīng)過(guò)公證的事項(xiàng)在證明效力上更強(qiáng),在糾紛解決時(shí)具有優(yōu)先的證明力和約束力,不存在相反的證據(jù)或相反證據(jù)不足以該項(xiàng)公證的,公證的事項(xiàng)則得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。例如,中國(guó)《繼承法》第20條規(guī)定,“自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑,不得撤銷變更公證遺囑。”這一規(guī)定表明,當(dāng)存在多份遺囑時(shí),無(wú)論其內(nèi)容是否相抵觸,如果有公證遺囑,則應(yīng)當(dāng)以公證遺囑為準(zhǔn),公證遺囑具有優(yōu)勢(shì)的證明力 [6]。第四,公證的證明效力具有普遍性,中國(guó)《公證法》第36條突破了《民事訴訟法》中公證的證明效力囿于民事訴訟中的局限,肯定公證證明效力的主體不限于人民法院,公證的證明效力廣泛體現(xiàn)于司法訴訟活動(dòng)、行政管理活動(dòng)及日常民事活動(dòng)中。而且,公證證明的效力可以延伸至一國(guó)域外,并不受國(guó)家地域范圍的局限,也不受各國(guó)法律或政治制度不同的影響,可以說(shuō)公證在域外的證明效力是域內(nèi)效力的延伸。

三、民事訴訟中公證文書(shū)質(zhì)證的問(wèn)題

在實(shí)踐中,公證往往會(huì)通過(guò)民事訴訟發(fā)揮其證明作用,民事庭審過(guò)程中,當(dāng)事人會(huì)提出經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū)支持己方主張,可以明確的是,當(dāng)沒(méi)有充分的相反證據(jù)時(shí),該公證事項(xiàng)即會(huì)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù),但在實(shí)務(wù)操作中,當(dāng)事人提交的公證文書(shū)是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)質(zhì)證這一問(wèn)題,存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為質(zhì)證有利于人民法院對(duì)公證書(shū)的審查,其與人民法院對(duì)公證書(shū)證據(jù)效力的確認(rèn)之間并不矛盾。如果公證書(shū)不需要質(zhì)證,實(shí)質(zhì)是妨礙了人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán) [7]。有觀點(diǎn)認(rèn)為公證文書(shū)有優(yōu)勢(shì)的證明力,不同于一般的訴訟證據(jù),無(wú)須也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證。

本文認(rèn)為由于公證文書(shū)的特殊性,在訴訟中應(yīng)當(dāng)免于質(zhì)證,理由有三。第一,從質(zhì)證的目的來(lái)看,質(zhì)證的過(guò)程即當(dāng)事人就提出的證據(jù)的證明力予以說(shuō)明和質(zhì)辯的過(guò)程,法官于此期間會(huì)遵循法定證據(jù)規(guī)則及內(nèi)心確信形成判斷。中國(guó)的公證制度因?yàn)椴扇〉氖恰皩?shí)質(zhì)公證”,公證文書(shū)的作出即意味著經(jīng)公證事項(xiàng)的真實(shí)、合法,出具公證文書(shū)這一行為本身就是對(duì)公證事項(xiàng)的有力的證明,與質(zhì)證的目的不謀而合。第二,從法律法規(guī)的規(guī)定來(lái)看,經(jīng)公證的事項(xiàng)屬于司法認(rèn)知范圍,一般情況下不需質(zhì)證。《證據(jù)規(guī)定》已明文將“已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)”列為免證事項(xiàng),當(dāng)不存在特殊情形時(shí),免證的事項(xiàng)自當(dāng)是無(wú)須經(jīng)過(guò)質(zhì)證的。第三,從訴訟資源及效率來(lái)看,公證的事項(xiàng)已經(jīng)過(guò)了公證機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)上的審查,當(dāng)進(jìn)入訴訟程序后免于質(zhì)證,能夠促進(jìn)案件的審理,避免當(dāng)事人訴訟負(fù)累的增加,節(jié)約司法資源,提高訴訟效率。當(dāng)然,公證的事項(xiàng)是為法律推定為真實(shí),一方當(dāng)事人提出具有一定證明力的相反證據(jù)時(shí),質(zhì)證則是必需的,但只有相反證據(jù)足以公證證明時(shí),公證所載事項(xiàng)才不可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

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第7篇

家事是傳統(tǒng)民法親屬法中用以夫妻關(guān)系或家庭關(guān)系的一種民事法律制度。家事在日常生活中十分普遍，因此，確立家事制度在一個(gè)國(guó)家的司法操作實(shí)踐中十分重要。西方很多國(guó)家已經(jīng)確立了家事制度，但我國(guó)三部婚姻法都沒(méi)有明確規(guī)定該制度。家事是隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展而逐漸確立的。目前，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都以不同的部門(mén)法規(guī)定了家庭制度，我國(guó)的婚姻法僅僅確立夫妻財(cái)產(chǎn)共有制，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，多種新的分配方式形成，那么，任何事情都由夫妻雙方共同協(xié)商解決就變得不現(xiàn)實(shí)，所以，應(yīng)該確立夫妻之間的家事制度。我國(guó)三部婚姻法都沒(méi)有確立家事制度，不過(guò)2001年12月25日，最高人民法院的《 關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（簡(jiǎn)稱關(guān)于適用《婚姻法》的解釋）第十七條對(duì)“夫或妻對(duì)夫妻共有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，作出明確的解釋，填補(bǔ)了婚姻法對(duì)此方面的立法空白，論起家事權(quán)離不開(kāi)善意第三人。多數(shù)國(guó)家確立家事制度的目的就是要保護(hù)交易的安全和第三人的利益，而在這一方面，我國(guó)的立法完善程度比起國(guó)外的立法來(lái)顯得不成熟。再看我國(guó)的家事制度，不得否認(rèn)我國(guó)司法解釋首次確立家事制度的功勞，但是也要指出其缺憾之處。夫妻之間的制度雖然在我國(guó)以司法解釋的形式正式確立。但同時(shí)我們也看到它還不成熟不完善。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)加強(qiáng)立法。

關(guān)鍵詞：夫妻關(guān)系 家庭關(guān)系 家事

家事是傳統(tǒng)民法親屬法中用以夫妻關(guān)系或家庭關(guān)系的一種民事法律制度。又稱為日常事務(wù)權(quán)或日常家事權(quán)，是指夫妻一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時(shí)，享有對(duì)方行使權(quán)利的權(quán)利。此處強(qiáng)調(diào)的是法律后果，即夫妻一方代表家庭所為行為，對(duì)方須承擔(dān)法律后果，夫妻雙方對(duì)其行為承擔(dān)共同的連帶責(zé)任，以保護(hù)第三人的合法利益。家事在日常生活中十分普遍，因此，確立家事制度在一個(gè)國(guó)家的司法操作實(shí)踐中十分重要。西方很多國(guó)家已經(jīng)確立了家事制度，我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)法規(guī)也對(duì)該制度有所涉及，我國(guó)三部婚姻法都沒(méi)有明確規(guī)定該制度，但隨后高院出臺(tái)的解釋確立了家事制度，這是具有突破性的一步，那么在司法實(shí)踐中如何認(rèn)識(shí)、確定、操作，是筆者撰此論文的意義所在。

一、家事權(quán)的性質(zhì)和特征

（一）家事權(quán)的確立

家事是隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展而逐漸確立的。在古羅馬，婦女婚后在家的地位是家子，她們甚至不具備法律意義上的完全民事行為能力，須受丈夫的支配，甚至連自己的財(cái)產(chǎn)都受丈夫的控制，已婚婦女也沒(méi)有獨(dú)自訂立契約并承擔(dān)債務(wù)的能力。在中國(guó)，幾千年的封建壓迫使婦女沒(méi)有任何地位，而只能成為丈夫的附屬，沒(méi)有獨(dú)立的地位。甚至在英美國(guó)家，婦女也難逃掌控和壓迫，直至資本主義社會(huì)初期，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，丈夫已不可能事必躬親。而且也沒(méi)有這個(gè)必要，于是，為了日常生活的便利和需要，妻子逐漸接替丈夫處理一些日常事務(wù)。漸漸地取得了丈夫的授權(quán)，能夠獨(dú)立與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果由丈夫承擔(dān)，這就是夫妻間家事權(quán)的原始形態(tài)。到現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了極大的變化，男女同權(quán)運(yùn)動(dòng)也得到了廣泛的認(rèn)同，夫妻相互享有家事權(quán)的主張?jiān)诹⒎ㄉ系玫匠姓J(rèn)。這是文明的標(biāo)志，進(jìn)步的體現(xiàn)。

（二）家事權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于家事權(quán)的性質(zhì)有不同的學(xué)說(shuō)：1、家事委任說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)源于古羅馬。

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為妻的家事權(quán)是基于夫的委任而產(chǎn)生的。由前所述，即使早期資本主義的婚姻立法也僅僅規(guī)定了狹義的的家事即妻為夫的，但是在當(dāng)前提倡男女同權(quán)的社會(huì)，婦女的地位日漸提高，夫妻互為逐漸取得認(rèn)同。2、代表說(shuō)。瑞士民法典第163條第一款規(guī)定：“妻為家計(jì)日常需要之處理，與夫同樣代表共同體?！钡?03條規(guī)定：“在婚姻共同生活代表權(quán)的正當(dāng)范圍內(nèi)，妻對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)有共同處分權(quán)。”即承認(rèn)妻與夫一樣，在處理家事問(wèn)題上，有代表整個(gè)家庭的效力。在此，家庭是一個(gè)共同體，而妻與夫一樣有權(quán)利代表整個(gè)家庭為民事法律行為，是行使該民事法律行為的代表人。該說(shuō)不是通說(shuō)，但筆者認(rèn)為該說(shuō)是有其存在的合理性的。3、婚姻效力說(shuō)。日耳曼法認(rèn)為夫妻為婚姻共同體的成員，妻子享有家事權(quán)是婚姻的當(dāng)然效力。據(jù)此理論，德國(guó)民法認(rèn)為家事權(quán)為法定權(quán)的一種，而瑞士民法將此權(quán)認(rèn)定為法定的婚姻團(tuán)體的代表權(quán)。筆者贊同后者，因?yàn)榉蚱揲g的家事權(quán)本身就是基于配偶權(quán)這一身份權(quán)而產(chǎn)生的，基于兩者特殊的關(guān)系才形成該權(quán)利。將“委任說(shuō)”稍加分析便能發(fā)現(xiàn)它的不妥之處，例如妻子或丈夫總不能經(jīng)常拿著委托書(shū)給孩子買(mǎi)玩具，而商販也不會(huì)犯傻似的在交易時(shí)要求查看顧客是不是帶有委托書(shū)，以確定交易是不是有效。這樣在實(shí)踐中不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且不便于交易的成立，因此可將家事解釋為一種法定。

(三)家事的特征

家事制度在一定意義上說(shuō)是一種表見(jiàn)，但兩者并不等同。表見(jiàn)，是被人的行為足以使誠(chéng)信第三人相信無(wú)權(quán)人有權(quán)，基于此項(xiàng)信賴與無(wú)權(quán)人進(jìn)行交易，由此造成的法律效果由法律強(qiáng)制被人承擔(dān)的。表見(jiàn)之設(shè)，是為了保護(hù)誠(chéng)信第三人的信賴?yán)媾c交易安全，并對(duì)疏于注意的被人令其后果自負(fù)。依次可見(jiàn)，家事在某種意義上屬于表見(jiàn)，但兩者是有區(qū)別的：1、在家事中，配偶一方客觀上實(shí)施了家事行為。即行為人必須以家庭名義或以另一方配偶名義與相對(duì)人發(fā)生民事法律關(guān)系。而在表見(jiàn)中則未必，其要求客觀上存在使第三人相信無(wú)權(quán)人擁有權(quán)的理由。如無(wú)權(quán)人持有被人的授權(quán)委托書(shū)，這足以使第三人相信其擁有權(quán)。2、在家事中，相對(duì)人依據(jù)一定事實(shí)相信或認(rèn)為行為人有效。在此基礎(chǔ)上與行為人發(fā)生的民事法律

關(guān)系行為，其一是被人以書(shū)面或口頭方式直接或間接向特定或不特定的第三人表示以其配偶為人，其二是相對(duì)人有正當(dāng)?shù)目陀^的充足的理由相信其可行使權(quán)，即人和被人是夫妻關(guān)系，但是在表見(jiàn)中，無(wú)權(quán)人與第三人所為的法律行為必須符合法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律或社會(huì)公共利益，法律行為的內(nèi)容必須確定或可能。在家事中沒(méi)有這么多的限制，以確保善意第三人的利益。由上可以看出二者明顯的不同是在家事中人與被人的特殊關(guān)系。

結(jié)合上述，筆者認(rèn)為家事有其明顯特征：其一，行使權(quán)的配偶一方須以家庭名義或配偶名義對(duì)外發(fā)生法律行為。在家庭事務(wù)中，通常是配偶一方以家庭名義或另一方的名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，另一方須對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任。其二，人與被人須是配偶關(guān)系或外人相信其是配偶關(guān)系，足以使相對(duì)人相信其行為有效。這一特征如果缺乏，家事就無(wú)法成立。其三，行使權(quán)的配偶一方應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力。這也是法律行為成立的一般構(gòu)成要件之一。沒(méi)有完全行為能力的人在行使權(quán)時(shí)本身就是無(wú)效的，如果在這種情形下仍強(qiáng)制認(rèn)定的效力，未免對(duì)行為人一方造成不公平。其四，相對(duì)人在主觀上必須是善意的。如果相對(duì)人在主觀上是惡意的，或者與配偶一方串通，損害另一方配偶的合法權(quán)益，那么，該行為仍應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。其五，家事發(fā)生后，取得有權(quán)的法律后果，即被人要接受人行為所帶來(lái)的效果，要承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、外國(guó)關(guān)于家事的立法

目前，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都以不同的部門(mén)法規(guī)定了家庭制度。

（一）大陸法系國(guó)家中的家事立法

如典型的德國(guó)、法國(guó)、瑞士、日本都有關(guān)于家事的立法。德國(guó)民法典第1357條規(guī)定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足并且效力也及于婚姻對(duì)方的事務(wù)。婚姻雙方通過(guò)此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外結(jié)論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務(wù)的權(quán)利，如果此種限制或排除無(wú)充足理由，則經(jīng)申請(qǐng)，由監(jiān)護(hù)法院撤消。此種限制或排除權(quán)依照本法第1412條的規(guī)定相對(duì)于第三人有效（第1412條規(guī)

定的是爭(zhēng)議發(fā)生后婚姻合同對(duì)此種限制已經(jīng)登記或已為第三人所知，才對(duì)第三人有效。）瑞士民法典第163條第一款規(guī)定：“妻為家計(jì)日常需要之處理，與夫同樣代表共同體。”第203條規(guī)定：“在婚姻共同生活代表權(quán)的正當(dāng)范圍內(nèi)，妻對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)有處分權(quán)。”法國(guó)民法典第220條規(guī)定：“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與子女教育的合同?！眮喼迖?guó)家和地區(qū)對(duì)家事立法的典型是日本和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)。日本民法典第716條規(guī)定：“夫妻一方就日常家事同第三人實(shí)施了法律行為時(shí)，他方對(duì)此而產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，但是，對(duì)第三人預(yù)告不負(fù)任意旨者，不在此限。”而我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)民法第1003條規(guī)定：“夫妻于日常事務(wù)，互為人?！?/p>

（二）英美法系國(guó)家中的家事立法

不僅大陸法系的多數(shù)國(guó)家對(duì)家事制度有了明確的規(guī)定，英美法系的國(guó)家也明確承認(rèn)了家事制度。英美普通法認(rèn)為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽(yù)擔(dān)保的隱含權(quán)。即凡一切家務(wù)方面的必需品都要委托妻子的管理的這種權(quán)。如丈夫、妻子、兒童以及全家人所用的商品或服務(wù)的合理供應(yīng)，這些商品和服務(wù)按照他們的生活條件應(yīng)是種類適宜，數(shù)量充足，而且是實(shí)際需要的。妻子以丈夫的名義與商人交易，只要丈夫未表示反對(duì)的，法律即認(rèn)為妻子有權(quán)。

三、我國(guó)關(guān)于家事制度的立法以及所存在的問(wèn)題

（一）立法現(xiàn)狀

上述的是立法較為完善的國(guó)家和地區(qū)的立法現(xiàn)狀，說(shuō)起我國(guó)對(duì)家事制度的規(guī)定，用“一波三折”“千呼萬(wàn)喚始出來(lái)，猶抱琵琶半遮面”都不足以形容和表達(dá)其確立的艱辛。受前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的婚姻家庭法的影響，我國(guó)的婚姻法僅僅確立夫妻財(cái)產(chǎn)共有制：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)?！边@也是基于當(dāng)時(shí)政治情形和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。其目的是倡導(dǎo)夫妻之間應(yīng)基于家庭地位平等和互敬互愛(ài)的感情基礎(chǔ)，相互協(xié)商，共同解決家庭生活問(wèn)題。但是，時(shí)代不同了，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也發(fā)生了突破性的變化，生活水平日益提高，各種收入渠道增加，多種新的分配方式形成。那么，任何事情都由夫妻雙方共同協(xié)商解決就變得不現(xiàn)實(shí)，所以，應(yīng)該確立夫妻之間的家事制度，這也是我國(guó)立法完善的需要，我國(guó)前兩

部婚姻法都沒(méi)有確立家事制度，于是大家將目光投放到新的婚姻法的出臺(tái)上。在最近這次《婚姻法》修改前，很多學(xué)者已經(jīng)對(duì)此進(jìn)行了一場(chǎng)大討論，認(rèn)為是時(shí)候?qū)⒓沂轮贫扔栌诖_立了。我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，觀念也正在隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)生變化，由社會(huì)本位向個(gè)人本位過(guò)渡，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題遲早要規(guī)定清楚。而我國(guó)的婚姻法“仿效前蘇聯(lián)立法模式，混淆了日常與法定、授權(quán)的關(guān)系，不利于公平保護(hù)配偶雙方利益，有損交易安全?！笨上У氖堑谌炕橐龇ㄈ匀粵](méi)有規(guī)定家事制度，不過(guò)2001年12月25日，最高人民法院的《 關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（簡(jiǎn)稱關(guān)于適用《婚姻法》的解釋）第十七條對(duì)“夫或妻對(duì)夫妻共有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，作出明確的解釋，即：“（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人?！薄吧礁F水覆疑無(wú)路，柳暗花明又一村”。《關(guān)于適用〈婚姻法〉的解釋》使得家事制度在我國(guó)的民事立法上有了“名分”。這是我國(guó)有權(quán)機(jī)關(guān)首次將家事制度確立為我國(guó)的一項(xiàng)民事法律制度。填補(bǔ)了婚姻法對(duì)此方面的立法空白，是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)配偶身份權(quán)的一大突破，是對(duì)我國(guó)婚姻家庭法律制度的進(jìn)一步完善，這為夫妻之間因家事而產(chǎn)生的糾紛提供了法律依據(jù)。

（二）存在的問(wèn)題

夫妻之間的家事權(quán)。顧名思義，日常事務(wù)。如何限定，則因各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的生活習(xí)慣和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同而各異。法國(guó)民法典強(qiáng)調(diào)的是家庭日常生活與子女教育的合同，德國(guó)民法則強(qiáng)調(diào)家事是否能使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足。所謂家事，就是指家庭日常生活中的衣、食、住、行。具體來(lái)說(shuō)是指屬于家庭共同生活中所必須的衣食購(gòu)物，醫(yī)療保健，娛樂(lè)休閑，教育培訓(xùn)。贍養(yǎng)老人、教育子女、雇請(qǐng)傭工，基于家庭社交需要向親友為小額財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予或接受饋贈(zèng)等。那么基于上述家事的范圍，下列行為是不能歸入家事的范圍之內(nèi)的，〈1〉不動(dòng)產(chǎn)。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)一般數(shù)額價(jià)值較大，其處分需要經(jīng)過(guò)登記或其他手續(xù)，不能歸于日常事務(wù)之中。同樣其他數(shù)額價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)也需要夫妻雙方的共同協(xié)商，達(dá)成一致，而不是配偶一方擅自做出決定?！?〉屬于夫或妻單方面的具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的民事法律行為。例如立遺囑。其人身性質(zhì)很強(qiáng)，不能隨便。〈3〉具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的合同行為。這種合同即使是正式書(shū)面委托也需要經(jīng)過(guò)合同另一方當(dāng)事人的同意，更不能隨便地由丈夫或妻子一方其配偶履行合同。典型的如文藝演出、大學(xué)或科研機(jī)構(gòu)預(yù)約的演出、授課等?！?〉證券交易和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也是不能歸入家事的范圍之內(nèi)的。如果超出了范圍則不屬于家事了。限定范圍對(duì)處理實(shí)踐中發(fā)生的糾紛意義重大。

四、對(duì)家事的規(guī)范

（一）家事中的善意第三人

論起家事權(quán)離不開(kāi)善意第三人。多數(shù)國(guó)家確立家事制度的目的就是要保護(hù)交易的安全和第三人的利益，而在這一方面，我國(guó)的立法完善程度比起國(guó)外的立法來(lái)顯得不成熟。由于家事的瑣碎頻繁，產(chǎn)生糾紛是難免的。如果能用早已規(guī)定好的法律條文來(lái)解決是最好不過(guò)的，但是，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新情況不可能用一兩條法律條文徹底解決。國(guó)外的家事權(quán)中發(fā)生的表見(jiàn)情況一般是在家事權(quán)的權(quán)限范圍之內(nèi)，且有明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，有著明顯的效率。再看我國(guó)的家事制度，不得否認(rèn)我國(guó)司法解釋首次確立家事制度的功勞，但是也要指出其缺憾之處。我國(guó)〈〈關(guān)于適用〈婚姻法〉的解釋〉〉第十七條規(guī)定夫或妻非因日常需要對(duì)夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意見(jiàn)表示的，另一方面不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人，問(wèn)題在于，前后稍嫌矛盾,前半部分提醒相對(duì)人注意“夫妻雙方是否平等協(xié)商，有無(wú)取得一致意見(jiàn)”后半部分“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的?！痹趺蠢斫?“相對(duì)人有理由相信”？在我國(guó)，這種現(xiàn)狀仍未改變，那就是夫妻之間不分你我，夫與妻是一體的，那么不論怎樣，相對(duì)人都有理由相信或者是明知夫妻沒(méi)有協(xié)商一致但仍能找到一個(gè)理由相信其為“夫妻雙方共同意思表示?！边@都源于夫妻關(guān)系的特殊性。濫用家事的情況一旦發(fā)生。定會(huì)給配偶另一方的權(quán)利造成損失。為進(jìn)一步分析問(wèn)題、解決問(wèn)題。筆者試列舉一典型案例加

以說(shuō)明：張某與林某夫妻兩人共同經(jīng)營(yíng)一家公司，妻子林某在家相夫教子。家中存款以張某名字存在銀行。因張某有外遇，林某很是為難，認(rèn)為因?yàn)殄X(qián)，丈夫?qū)ψ约翰恢?，于是，趁張某出差外地，拿著戶口本，身份證和結(jié)婚證來(lái)到儲(chǔ)蓄所支出了存款30萬(wàn)元，并將其存入兒子的名下。張某遂告銀行償還存款。在該案中，關(guān)鍵是林某有無(wú)權(quán)到銀行掛失。銀行認(rèn)為其辦理掛失手續(xù)是有法律依據(jù)的，根據(jù)中國(guó)人民銀行〈〈關(guān)于執(zhí)行〈儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例〉若干規(guī)定〉〉第37條的規(guī)定允許掛失。雖然在道德上筆者十分不贊成張某的行為，但從法律角度來(lái)講，有關(guān)規(guī)定明確允許掛失。此處之顯然是委托。而銀行僅僅憑借林某出示的戶口本、身份證和結(jié)婚證就以為林某有其丈夫掛失的權(quán)力，是存在過(guò)錯(cuò)的，且顯然已使張某的利益受到損害。張某與銀行之間是儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，銀行應(yīng)當(dāng)按照存折規(guī)定的存款時(shí)間、金額、存款人全面履行付款義務(wù)，銀行應(yīng)該償還張某的存款。所以，在保護(hù)相對(duì)人利益的同時(shí)，也要注意保護(hù)配偶另一方的合法權(quán)益，這也加強(qiáng)了第三人的注意義務(wù)的程度。

（二）家事行為的歸責(zé)

在家事行為的歸責(zé)方面，筆者認(rèn)為大致有以下5種情況：其一，構(gòu)成家事權(quán)的，自不必說(shuō)，一般情況下由夫妻雙方共同承擔(dān)責(zé)任，即連帶責(zé)任。這種情況最為普遍，也最容易分配責(zé)任。其二，由人與第三人之間的責(zé)任承擔(dān)，家事已經(jīng)成立，推定為有權(quán)關(guān)系。但是夫妻之間有其內(nèi)部約定的，從其約定。但是，不得對(duì)抗善意第三人，應(yīng)有夫妻分別承擔(dān)其應(yīng)有的責(zé)任。其三，由有過(guò)錯(cuò)的第三人承擔(dān)責(zé)任，一般來(lái)說(shuō)，相對(duì)人只有在善意的，無(wú)過(guò)失的情況下，家事才能構(gòu)成。如果第三人明知配偶一方無(wú)權(quán)，或仍與之為交易。那么家事不成立，由第三人承擔(dān)后果。其四，如果夫妻已離婚，離婚后一方假借原配偶名義進(jìn)行，第三人無(wú)過(guò)錯(cuò)則：如果被人自身也有過(guò)錯(cuò)，那么應(yīng)按比例承擔(dān)責(zé)任。如果被人在家事中受益，人可向被人請(qǐng)求返還或支付因家事行為而支出必要的合理費(fèi)用。第五，當(dāng)夫妻一方濫用或超越家事權(quán)時(shí)，另一方有權(quán)對(duì)其行為進(jìn)行限制，即采取通知或登記的方式明確告知第三人其不承擔(dān)連帶責(zé)任。但這項(xiàng)措施并不確定對(duì)抗第三人，這也是以第三人的是否善意、是否有償為區(qū)分的。

夫妻之間的制度雖然沒(méi)有在我國(guó)新婚姻法上正式“拋頭露面”，但我國(guó)畢竟以司法解釋的形式正式確立了該制度。這是可喜可賀的，但同時(shí)我們也看到它的根基仍然微弱，它還不成熟不完善。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)加強(qiáng)立法，順應(yīng)“弱化身份關(guān)系，強(qiáng)化財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的民事規(guī)范發(fā)展趨勢(shì)，大膽借鑒和吸納國(guó)外親屬財(cái)產(chǎn)法的合理形式和內(nèi)容。我國(guó)迄今為止還沒(méi)有一部完整的民法典，立法者和眾多的有學(xué)之士正為此做著積極的準(zhǔn)備，也許將來(lái)我們能在中國(guó)民法典上看家事制度的身影。此外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)結(jié)構(gòu)也正在發(fā)生變化，家庭結(jié)構(gòu)也有所變化。大量同居關(guān)系的出現(xiàn)是我們所不能忽視的問(wèn)題。有的學(xué)者認(rèn)為：“日常家事只存在于具有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間，沒(méi)有合法婚姻關(guān)系的男女之間以及已離婚的男女之間，不存在家事權(quán)。筆者不贊成這種觀點(diǎn)，在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)情況下，由于人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，同居并共同生活的人數(shù)呈明顯增加趨勢(shì)，如果有同居關(guān)系尤其以夫妻名義同居共同生活的，其中一方另一方購(gòu)買(mǎi)油鹽醬醋也適用委托的話，顯然是很可笑，并且是沒(méi)有必要的。應(yīng)明確，確立該制度是為了保護(hù)第三人的利益，筆者傾向于將此種情況也列入家事的范圍之內(nèi)。

參考文獻(xiàn)資料：

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[2] 鄧建華 程旭, 李可 《論家事權(quán)及其司法適用》邵陽(yáng)師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào) 2002

[3] 巫昌禎 《婚姻家庭法新論》 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002

第8篇

關(guān)鍵詞：日常家事 電子人 法定

日常家事

筆者在中國(guó)檢察日?qǐng)?bào)正義網(wǎng)上看到這樣一個(gè)案例：2000年3月29日，寧某在中國(guó)建設(shè)銀行某支行以自己的名義存入36萬(wàn)元人民幣，存期3個(gè)月，并設(shè)置了密碼。同年5月29日，寧某之妻金某持存單、寧某及金某的身份證來(lái)到銀行，以遺忘密碼為由辦理了書(shū)面掛失申請(qǐng)。6月7日，金某從該銀行取款26萬(wàn)元，其余10萬(wàn)元仍以寧某的名義重新存入。寧某認(rèn)為，是銀行的過(guò)錯(cuò)行為致使其26萬(wàn)元的存款被妻子冒領(lǐng)，從而損害了他的合法權(quán)益，故請(qǐng)求法院判令銀行償付其26萬(wàn)元及利息。銀行認(rèn)為，其在辦理業(yè)務(wù)時(shí)均按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不存在冒領(lǐng)事實(shí)。而且強(qiáng)調(diào)指出，寧某與金某是夫妻，該筆存款應(yīng)為共同財(cái)產(chǎn)，損害結(jié)果沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，寧某與金某是夫妻，被妻子領(lǐng)取的26萬(wàn)元屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，在我國(guó)實(shí)行銀行存款實(shí)名制的情況下，銀行在為金某辦理代辦掛失手續(xù)時(shí)，違反了中國(guó)人民銀行中的相關(guān)規(guī)定即：“儲(chǔ)戶遺失存單的，委托他人代為辦理掛失手續(xù)只限于代為辦理掛失申請(qǐng)手續(xù)。掛失申請(qǐng)手續(xù)辦理完畢后，儲(chǔ)戶必須親自到儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)辦理補(bǔ)領(lǐng)新存單（折）或支取存款手續(xù)”。銀行對(duì)代辦掛失人實(shí)行了發(fā)款行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（楊立新教授在課堂上有講到此案例）

對(duì)于該案，筆者無(wú)意具體分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事問(wèn)題。日常家事是指夫妻雙方在日常家事范圍內(nèi)與第三人為民事法律行為時(shí)，可另一方行使相應(yīng)權(quán)利。家事制度的產(chǎn)生通說(shuō)源于古代羅馬法，在古羅馬，婦女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行為能力，須受丈夫支配，也不擁有財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)歸丈夫所有。已婚婦女沒(méi)有締結(jié)契約自己承擔(dān)債務(wù)的能力。后來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家長(zhǎng)事必躬親的制度逐漸不適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。共和末年，大法官創(chuàng)設(shè)各種訴權(quán)，使得家屬和奴隸家長(zhǎng)從事交易成為可能。其中“奉命訴”規(guī)定，凡家屬或奴隸奉家長(zhǎng)或家主之命而與人定約的，其家長(zhǎng)或家主應(yīng)與其家屬、奴隸共同對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。據(jù)此，妻子取得了在丈夫委任之下為一定民事行為的能力，家事則包含在其中。⑴英美判例法上也有類似之制度。如果丈夫?qū)嶋H授權(quán)其妻子購(gòu)買(mǎi)家庭必需品，則妻子無(wú)疑具有其丈夫所授與的真實(shí)權(quán)。但另一方面，如果丈夫沒(méi)有實(shí)際授權(quán)，在丈夫與妻子共同生活的情況下，根據(jù)喬利訴里斯案*判例規(guī)則，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的生活方式和生活標(biāo)準(zhǔn)推定妻子具有其丈夫購(gòu)買(mǎi)生活必需品的默示權(quán)利，也可以推定該妻子具有為取得生活必需品而其丈夫信貸和設(shè)立抵押的默示權(quán)利。不過(guò)這種推定的默示權(quán)并不是婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的法律后果，而是來(lái)自丈夫已允許妻子利用其信貸管理家務(wù)的事實(shí)。⑵因此，關(guān)于家事權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)有委任說(shuō)和婚姻效力說(shuō)兩種。委任說(shuō)認(rèn)為妻子的權(quán)是根據(jù)丈夫的委任產(chǎn)生的。然而現(xiàn)代社會(huì)，認(rèn)人人平等之觀念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女雙方平等自愿之結(jié)合，享受同樣的權(quán)利和承擔(dān)同樣的義務(wù)，因此委任說(shuō)在現(xiàn)在已失去其社會(huì)基礎(chǔ)?；橐鲂Яφf(shuō)認(rèn)為夫妻之間因婚姻而生相互權(quán)。如德國(guó)民法認(rèn)為家事權(quán)為法定權(quán)的一種；瑞士民法將此認(rèn)定為婚姻團(tuán)體的代表權(quán)。

日常家事究其屬性為民事在婚姻家庭中之一種特殊表現(xiàn)。然而傳統(tǒng)民事理論中將分為委托、指定、法定三類，日常家事本質(zhì)上應(yīng)屬于哪一類呢？就委托而言，其又稱意定，是基于被人的委托授權(quán)而發(fā)生的。委托授權(quán)行為是被人以委托的意思表示將權(quán)授與人的行為。如果認(rèn)日常家事為委托，則因婚姻生活涉及內(nèi)容之繁雜，授權(quán)行為不免頻繁行使或常常事后要求他方追認(rèn)，導(dǎo)致日常生活之效率大為降低。就指定而言，是基于法定有關(guān)機(jī)關(guān)的指定行為而發(fā)生的，該種類型的通常是由于特殊之原因而產(chǎn)生如為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)代管人，而日常家事活動(dòng)為生活之必需，非為突發(fā)之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。這種法定授權(quán)行為是國(guó)家立法機(jī)關(guān)基于保護(hù)公民和維護(hù)交易秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)他人為民事法律行為的規(guī)定，⑶常見(jiàn)的如規(guī)定未年人的父母為其法定人。將日常家事規(guī)定為一種夫妻之間基于婚姻身份而當(dāng)然享有的法定權(quán)得到了世界許多國(guó)家和地區(qū)的立法和學(xué)術(shù)支持。史尚寬先生認(rèn)為“日常家務(wù)亦可認(rèn)為法定權(quán)之一種，非有法定之原因不得加以限制”。陳棋炎先生認(rèn)為“至于本條所謂夫妻互為，則非意定，實(shí)為家團(tuán)日常事務(wù)之，是法定也，無(wú)庸由本人一一授權(quán)，人始能有所作為”?？梢?jiàn)，在法律上將日常家事直接規(guī)定為法定，一可簡(jiǎn)化夫妻日常生活頻繁相互授權(quán)之麻煩，二可減小與夫妻一方交易之相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)。因此，日常家事應(yīng)明定為法定。

日常家事屬于民事之范疇，然而其與一般的民事又有所不同，其基本特征如下：

1、日常家事基于配偶身份關(guān)系而產(chǎn)生，源于配偶人身權(quán)，故如無(wú)有效婚姻之存續(xù)，則無(wú)該權(quán)可言。因此，當(dāng)事人雙方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些國(guó)家規(guī)定夫妻分居期間等，任何一方都不能享有日常家事權(quán)。

2、日常家事權(quán)之行使與夫妻財(cái)產(chǎn)共有制密切相關(guān)。共同共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的人基于某種共同關(guān)系而共有一物，在共同共有中，共有之物并沒(méi)有份額，各共有人的權(quán)利和義務(wù)都是平等的。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。⑷對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)作出處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致。任何一方違背他方意志擅自處理共有財(cái)產(chǎn)，都構(gòu)成對(duì)他方合法權(quán)益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量瑣碎的內(nèi)容，⑸采法定之日常家事則可化繁為簡(jiǎn)，試想夫妻一方去市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)一斤雞蛋也要經(jīng)過(guò)特別授權(quán)或予以事后追認(rèn)無(wú)疑使生活之效率和經(jīng)濟(jì)蕩然無(wú)存。在夫妻之間采約定財(cái)產(chǎn)制時(shí)，因是二人內(nèi)部關(guān)系，第三人通常很難知曉，所以一般情況下不得對(duì)抗外部第三人。如日本民法第756條規(guī)定有：“夫妻訂有同法定財(cái)產(chǎn)制相異的契約時(shí)，除非于婚姻申報(bào)前進(jìn)行登記，不得以之對(duì)抗夫妻的承受人及第三人”。

3、通常之民事以顯名主義為原則，即人必須明確的表示以本人的名義為行為。傳統(tǒng)理論認(rèn)為這是為了保護(hù)關(guān)系中相對(duì)人的利益。因?yàn)樵谒椒ㄗ灾卧瓌t下，任何人都有選擇交易相對(duì)人等契約自由，而任何人在進(jìn)行一項(xiàng)交易或?yàn)橐环尚袨闀r(shí)，首先就須弄清楚他的交易伙伴或他的法律行為的對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)，其目的是為了了解對(duì)方的可靠性及有無(wú)財(cái)產(chǎn)保證，從而使自己的 交易目的能夠安全的實(shí)現(xiàn)。⑹而在日常家事，無(wú)需以被人的名義為之，蓋因一是通常中，法律后果只由被人一人承擔(dān)，而在日常家事，法律規(guī)定由被人和人共同承擔(dān)責(zé)任；二是法定的日常家事范圍應(yīng)有較嚴(yán)格的限定，一般只能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項(xiàng)，有學(xué)者作出了較為科學(xué)的概括：①購(gòu)買(mǎi)家庭必要的日用品；②醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)及必要的保??；③家庭娛樂(lè)、鍛煉及文化消費(fèi)；④個(gè)人發(fā)展及子女教育；⑤家庭用工的雇傭決定；⑥基于家庭社交需要向親友為小額財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或接受饋贈(zèng)等。⑺但下列事項(xiàng)，無(wú)論如何不能界定為日常家事：①處分不動(dòng)產(chǎn)。夫妻任何一方處分對(duì)方的不動(dòng)產(chǎn)，通常不屬于日常家事范圍，但妻或夫非處分不動(dòng)產(chǎn)不能維持家庭生活必要費(fèi)用的行為，視為日常家事范圍；②處分其他價(jià)值重大的財(cái)產(chǎn)；③處理與婚姻當(dāng)事人一方人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬、放棄繼承權(quán)等。由此可見(jiàn)，日常家事涉及之財(cái)產(chǎn)通常不會(huì)太大，給相對(duì)人帶來(lái)?yè)p害的風(fēng)險(xiǎn)較小。三是日常家事中如發(fā)生越權(quán)之情況，善意無(wú)過(guò)失的相對(duì)人仍可援引表見(jiàn)以獲得保護(hù)。家庭日常事務(wù)由于各地經(jīng)濟(jì)狀況、風(fēng)俗習(xí)慣有所不同，對(duì)日常家事范圍的理解也難為統(tǒng)一，特別是在夫妻雙方內(nèi)部約定更難為外部第三人知曉，因此一方發(fā)生濫用權(quán)或越權(quán)時(shí)，只要符合表見(jiàn)之構(gòu)成要件，就可適用表見(jiàn)規(guī)則。

4、一般民事中人與被人之身份甚為固定，而日常家事中，人與被人的身份地位時(shí)常相互轉(zhuǎn)換，夫可為妻的日常家事人，妻也可為夫的日常家事人。

對(duì)于日常家事制度，外國(guó)已有很多立法例。如德國(guó)民法典第1357條規(guī)定：①婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足并且效力也及于婚姻對(duì)方的事務(wù)，婚姻雙方通過(guò)此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論的則除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無(wú)充足理由，則經(jīng)申請(qǐng)，由監(jiān)護(hù)法院撤銷，此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定相對(duì)于第三人有效。③如果婚姻雙方分居，則不適用本條第一款。第1412條規(guī)定：如果婚姻雙方排除或變更法定婚姻財(cái)產(chǎn)制，則對(duì)于婚姻一方與第三人之間所采取的法律行為，只在婚姻合同在采取上述法律行為之時(shí)已在主管的初級(jí)法院的婚姻財(cái)產(chǎn)制登記簿上登記或已為該第三人所知的情形，婚姻雙方得以此針對(duì)第三人對(duì)該法律行為提出異議。法國(guó)民法典規(guī)定：夫妻各方均有單獨(dú)訂立旨在維護(hù)家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結(jié)的合同對(duì)另一方具有連帶約束力。但是視家庭生活狀況，視所進(jìn)行的活動(dòng)是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對(duì)明顯過(guò)分的開(kāi)支，不發(fā)生此種連帶責(zé)任。瑞士民法典第162條規(guī)定：夫?yàn)榛橐龉餐畹拇怼５?63條規(guī)定：①妻對(duì)于家務(wù)中的日常事務(wù)，與夫同為婚姻共同生活的代表；②夫?qū)ζ薜男袨槌袚?dān)責(zé)任，但可被第三人辨識(shí)的超越前款代表權(quán)的除外。日本民法典第761條規(guī)定：夫妻一方就日常家事同第三人實(shí)施了法律行為時(shí)，他方對(duì)由此而產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，但是，對(duì)第三人預(yù)告不負(fù)責(zé)任意旨者，不在此限。**可見(jiàn)，日常家事作為制度中一個(gè)特別的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，而我國(guó)現(xiàn)行的婚姻法還沒(méi)有明確規(guī)定，不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷，因此我國(guó)因盡早將日常家事規(guī)定入婚姻法中，從而完善夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系之規(guī)定。

電子人

隨著電腦與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，國(guó)際電子商務(wù)法律中出現(xiàn)了一個(gè)與相關(guān)的新的概念－電子人。美國(guó)法學(xué)會(huì)在制定《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》時(shí)第一次使用了這個(gè)概念。該法第102條定義部分將電子人定義為：“所謂電子人，指的是不需要個(gè)人加以干預(yù)就能獨(dú)立地用來(lái)啟動(dòng)某個(gè)行為，對(duì)電子記錄或者履行作出回應(yīng)的計(jì)算機(jī)程序、電子手段或者其他自動(dòng)化手段”。這部法律還在第10條、第202條、第206條以及第213條從不同部分對(duì)電子人作出了規(guī)定。后來(lái)美國(guó)在制定《統(tǒng)一電子交易法》時(shí)借鑒了這個(gè)概念并作出了一些修改，但實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有太大差別。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在起草《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》時(shí)，也吸收了這一概念。⑻***這樣看起來(lái)，好像法律上承認(rèn)電子人為獨(dú)立的民事主體，并且賦予了它一定的行為能力。然而事實(shí)并非如此，我們可以從下列幾個(gè)方面來(lái)分析電子人與普通人的區(qū)別。

首先，人必須是具有獨(dú)立人格的民事主體。能夠成為民事主體的本質(zhì)前提是能夠形成自己意思的人。而電子人缺乏獨(dú)立思維和判斷行為后果的能力，沒(méi)有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)用來(lái)承擔(dān)責(zé)任，并且行為所帶來(lái)的利益它也無(wú)法實(shí)際的享受，所以電子人并不具有法律人格也無(wú)法成為民事主體。

其次，從定義中可以看出，電子人的實(shí)質(zhì)只是一種計(jì)算機(jī)程序或者其他自動(dòng)化手段，它在物理結(jié)構(gòu)上是軟件或硬件或者說(shuō)是二者結(jié)合的產(chǎn)物。它所謂的反應(yīng)行為是完全受程序制作人所編輯的程序所左右的。只不過(guò)從外部行為狀態(tài)來(lái)看，電子人可以在不受任何人干預(yù)的狀態(tài)下獨(dú)立完成某些行為，具有普通人的某些外表特征。難怪美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》的起草者在解釋為何使用該詞時(shí)說(shuō)：“原先為了不與的概念相混淆，使用的是電子設(shè)施（electronic device）一詞，但由于美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》率先使用了‘電子人’并且該詞已作為一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)得到了認(rèn)可，為了與之一致，就舍棄了‘電子設(shè)施’一詞而選用了‘電子人’?！边@表示，人們并不認(rèn)其為有人格之人，而只是為了術(shù)語(yǔ)統(tǒng)一而已。

最后，應(yīng)當(dāng)說(shuō)電子人是作為提高人們工作效率，降低交易成本的一種發(fā)明創(chuàng)造的身份出現(xiàn)的，在科學(xué)技術(shù)意義上是人類遠(yuǎn)距離交互信息與通信的進(jìn)步；在法律意義上就是一種新的行為工具，是意思表達(dá)和傳播的現(xiàn)代化手段。

基于上述分析，我們?cè)賮?lái)討論電子的效力問(wèn)題。

1、電子是訂立合同的一種方式。美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第202條規(guī)定：“合同可以任何足以說(shuō)明存在合意的方式訂立，包括要約和承諾、當(dāng)事人雙方的行為或者承認(rèn)存在合同關(guān)系的電子人的運(yùn)作?！痹摲ǖ?06條（b）還規(guī)定了通過(guò)電子訂立合同時(shí)，合同成立的條件：“合同可以通過(guò)電子人和代表其自己或第三人的個(gè)人之間的相互作用訂立?！笨梢?jiàn)，合同既可以由一方通過(guò)電子同另一方自然人或法人訂立合同，也可以雙方都通過(guò)電子人訂立合同。我國(guó) 合同法中雖然沒(méi)有明確提出電子人這樣的概念，實(shí)際這種訂立合同的方式與合同法中規(guī)定的“采用電子數(shù)據(jù)交換形式訂立合同”的方式之實(shí)質(zhì)并無(wú)二致，只是電子具有突出的即時(shí)交互性。

2、以電子人訂立合同時(shí)的限制。美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第206條（b）、（c）規(guī)定：“…如果個(gè)人所采取的措施或所作的意思表示是該個(gè)人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個(gè)人有理由知道下列情況，則合同成立：①此種措施或意思表示將導(dǎo)致電子人履行、提供利益或允許對(duì)合同標(biāo)的的使用或訪問(wèn)，或發(fā)送為上述行為的指示；或②此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個(gè)人是否作出了其有理由知道該電子人不能作出反應(yīng)的其他意思表示或措施；③如果該自然人有理由知道電子人不能對(duì)其提供的條款作出反應(yīng)的話，那么，由此訂立的合同不包括自然人提供的條款”。只所以有這樣的規(guī)定，就是因?yàn)殡娮尤水吘故且环N人工的程序，它的反應(yīng)完全是根據(jù)相對(duì)人的相關(guān)指令作出的，與自然人獨(dú)立的思維和判斷有著本質(zhì)的區(qū)別，不能完全以自然人的要求來(lái)規(guī)制電子人。

3、電子人行為的歸屬。既然電子人只是一種智能手段，它只是民事法律行為人的手足之延長(zhǎng)，因此由電子人作出的反應(yīng)所產(chǎn)生的法律后果一般情況下自然是由提供電子人的民事主體享有或承擔(dān)。

4、電子中的瑕疵問(wèn)題。一種情況是作為電子人的計(jì)算機(jī)程序或者其他自動(dòng)化手段本身存在瑕疵，應(yīng)由提供電子系統(tǒng)的本人承擔(dān)。另一種情況是交易一方自己因?yàn)槭韬龃笠饣虿僮鞑皇炀毝鴮?dǎo)致錯(cuò)誤，一般情況下應(yīng)由錯(cuò)誤本人承擔(dān)，在顯失公平時(shí)可申請(qǐng)撤銷合同。

5、電子中的審查。通過(guò)電子訂立合同時(shí)，存在電子人對(duì)相對(duì)方所提供的條款的審查和相對(duì)方對(duì)電子所示條款的審查問(wèn)題。美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第112條（b）規(guī)定：“如果某一電子人在對(duì)某一記錄或條款有審查機(jī)會(huì)的情況下為下列行為，即為對(duì)該記錄或該條款表示同意：①對(duì)該記錄或該條款進(jìn)行了簽章或確認(rèn)；或②實(shí)施了在該情況下表示對(duì)該記錄或條款予以接受的操作”。另一方面，能否給電子終端用戶預(yù)先審查的機(jī)會(huì)決定了電子終端用戶的抗辯權(quán)和救濟(jì)權(quán)的多少。因此關(guān)于審查的機(jī)會(huì)有如下規(guī)則：①要使某人有機(jī)會(huì)對(duì)記錄或者條款加以審查，就必須以醒目的方式作出；②要使電子人有機(jī)會(huì)對(duì)記錄或者條款加以審查，就必須以合理的方式對(duì)電子人的審查作出安排；③如果在某個(gè)人有義務(wù)支付款項(xiàng)或者開(kāi)始履行后，才能夠?qū)τ涗浕蛘邨l款進(jìn)行審查，那么，只有在記錄對(duì)合同作出修改或在拒絕記錄以后有權(quán)作出回復(fù)時(shí)，才認(rèn)為該人有機(jī)會(huì)進(jìn)行審查。⑼

未成年人與

在我國(guó)，未成年人通常是指未滿十八周歲的自然人。根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的行為能力有三種情況，一是不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人；二是十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；三是十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。這里主要討論有關(guān)前兩種未成年人所發(fā)生的。

一、 未成年人與法定

民事制度中涉及三方當(dāng)事人，即人，被人（本人）和第三人（相對(duì)人）。本人與人之間的關(guān)系可基于法定、指定或委托授權(quán)而產(chǎn)生。其中法定是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的?！睹穹ㄍ▌t》第14條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人，限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定人”。根據(jù)我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度，未成年人是應(yīng)當(dāng)受監(jiān)護(hù)的人，所以自然可作為法定中的本人，而且這是未成年人在中地位之常態(tài)。法定之意義就在于補(bǔ)足不完全的民事行為能力，因?yàn)槌鲇趯?duì)智識(shí)不足的未成年人和交易相對(duì)人安全的考慮，法律規(guī)定進(jìn)行一項(xiàng)有效民事法律行為的基本前提是行為人要有相應(yīng)的民事行為能力，但這也并不意味著無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人不能去參加民事活動(dòng)，作為一個(gè)具有民事權(quán)利能力的人本身就具有不可剝奪的參與民事活動(dòng)的資格，民法通過(guò)設(shè)置法定制度，通過(guò)法定人的行為，使民事行為能力不健全的人也可以實(shí)際地參與民事活動(dòng)，從而取得與自己生活相關(guān)的利益。⑽

未成年人可否作為法定人？通說(shuō)認(rèn)為，法定非基于本人意思而產(chǎn)生，其目的是為了保護(hù)本人利益，而未成年人即使已有一定年齡和智識(shí)，但終究涉世未深，欠缺足夠生活經(jīng)驗(yàn)，因此未成年之無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人無(wú)法達(dá)到法律設(shè)定法定之目的，因此不認(rèn)未成年人可為法定人。

未成年人的法定人的選任與親權(quán)、監(jiān)護(hù)制度密切相關(guān)，但親權(quán)、監(jiān)護(hù)與法定的內(nèi)容又各有不同。親權(quán)是基于父母子女身份關(guān)系而自然發(fā)生的，而監(jiān)護(hù)是親權(quán)之延伸，二者內(nèi)容都較法定權(quán)更為廣泛。通常之法定權(quán)限范圍，也一般只在財(cái)產(chǎn)上行為，原則上不得身份行為。由于父母與其未成年人子女之間這種自然之血緣關(guān)系，法律便首先規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人從而有法定權(quán)。然后在未成年人無(wú)父母或父母沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，規(guī)定應(yīng)由下列有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人從而取得法定權(quán)：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③與未成年人關(guān)系密切的、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，又經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的其他親屬和朋友；④沒(méi)有以上監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

法定人是否享有復(fù)任權(quán)？復(fù)任權(quán)是人選定他人擔(dān)任復(fù)人的權(quán)利。一說(shuō)認(rèn)為法定人無(wú)條件地享有復(fù)任權(quán)，因?yàn)榉ǘòl(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人間的信任關(guān)系，而是法律的直接規(guī)定，同時(shí)法定的權(quán)限范圍比較廣泛，又不允許法定人任意辭任，而且被人往往缺乏為同意表示的意思能力。⑾另一說(shuō)認(rèn)為對(duì)于身份行為，應(yīng)解釋法定人無(wú)復(fù)任權(quán)，關(guān)于財(cái)產(chǎn)上之行為，可借鑒日本民法，依日本民法規(guī)定“法定人得以其責(zé)任選任復(fù)人，但有不得已之事由時(shí)，惟負(fù)前條第一項(xiàng)所定之責(zé)任，即僅就其選任及監(jiān)督對(duì)于本人負(fù)責(zé)”。蓋在法定人既非可任意脫離其職務(wù)，于有不得已之事由時(shí)也應(yīng)許其有復(fù)任權(quán)。其他情形則應(yīng)就復(fù)人之行為負(fù)全責(zé)，即本人茍因復(fù)人之行為而受損害，則不論法定人就復(fù)人之選任及監(jiān)督有無(wú)過(guò)失，均應(yīng)對(duì)于本人負(fù)損害賠償責(zé)任。⑿兩種說(shuō)法應(yīng)是后者更具道理。未成年人的法定，一方面該制度的設(shè)定為法定人加諸了比意定更重得多的責(zé)任，而法定人權(quán)限的廣泛性和其能力的有限性必然會(huì)發(fā)生矛盾，為更好的保護(hù)未成年人的利益應(yīng)當(dāng)允許其有復(fù)任權(quán)。另一方面由于未成年人特別是具有限制行為能力的未成年人有一定的意思能力，同時(shí)為防止法定人復(fù)任權(quán)之濫用，對(duì)其復(fù)任權(quán)也不能是毫無(wú)限制的。

未成年人的法定中是否有表見(jiàn)適用的余地？對(duì)無(wú)權(quán)或超越權(quán)之表見(jiàn)，日本民法認(rèn)可適用于法定。在日本舊民法為親權(quán)人之母或?yàn)楸O(jiān)護(hù)人，為其親權(quán)下之子女或受監(jiān)護(hù)人為行為，應(yīng)得親屬會(huì)之同意。此等法定人對(duì)于之相對(duì)人，偽造親屬會(huì)之同意書(shū)，提示相對(duì)人，使其信以為真而為交易時(shí)，其相對(duì)人對(duì)于存在的外觀之信任，系基于此等人有法定權(quán)之事實(shí)，可適用日本民法相關(guān)規(guī)定：“人為其權(quán)限外之行為者，于有第三人應(yīng)可信其有權(quán)限之正當(dāng)理由時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定（表見(jiàn)）”。在臺(tái)灣民法認(rèn)為不能在此情況下適用表見(jiàn)。因權(quán)之撤回或消滅之表見(jiàn)，一般認(rèn)為只能適用于意定，不能適用于法定。⒀筆者認(rèn)為表見(jiàn)實(shí)質(zhì)上為無(wú)權(quán)，只是為了保護(hù)交易中的善意相對(duì)人的利益而認(rèn)其具有有權(quán)的效果，而未成年人的法定制度是為保護(hù)未成年人的利益，如果將不利之后果歸于弱勢(shì)之未成年人，則與法定制度設(shè)定的目的被反，兩種利益相比較，對(duì)未成年人利益的保護(hù)更符合社會(huì)公平正義之理念，所以未成年人的法定中不應(yīng)當(dāng)有表見(jiàn)的適用，相對(duì)人如有損害應(yīng)追究無(wú)權(quán)法定人的賠償責(zé)任。

法定人侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。所謂法定人侵權(quán)責(zé)任是指無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人因自己的行為致人損害，由他的父母和監(jiān)護(hù)人等法定人承擔(dān)的替代賠償責(zé)任。⒁對(duì)此，臺(tái)灣民法規(guī)定為：“無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)力者，以行為時(shí)有識(shí)別能力為限，與其法定人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時(shí)無(wú)識(shí)別能力者，由其法定人負(fù)損害賠償責(zé)任?！薄扒绊?xiàng)情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任”“如不能依前兩項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為 人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償”。這些規(guī)定為王澤鑒教授概括為未成年人侵權(quán)中的連帶責(zé)任、法定人之單獨(dú)責(zé)任、未成年人之單獨(dú)責(zé)任、未成年人之衡平責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第133條規(guī)定為：“無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任?！薄坝胸?cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。”可見(jiàn)，對(duì)法定人侵權(quán)責(zé)任規(guī)定得都較完備。然而，法定人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是什么呢？按一般理論，違法行為不得，對(duì)于侵權(quán)行為亦是如此。在本人為未成年人的侵權(quán)責(zé)任中，通說(shuō)認(rèn)為法定人責(zé)任之基礎(chǔ)不是由于了侵權(quán)行為，而是在于其監(jiān)督過(guò)失。人為本人承擔(dān)替代責(zé)任實(shí)屬法定之特有，這與法定制度的法律目的密切相關(guān)，并且也有法定人同時(shí)具有親權(quán)身份或監(jiān)護(hù)人身份的原因。

二、 未成年人與委托

委托中的授權(quán)行為是有相對(duì)人的單獨(dú)民事法律行為，授權(quán)人須有相應(yīng)的意思能力和行為能力。因此對(duì)于限制行為能力的未成年人，除與其智識(shí)相當(dāng)?shù)那闆r下可作為委托中的本人，其他情形須得其法定人同意而為之。對(duì)于無(wú)民事行為能力的未成年人，因其缺乏意思能力，必須經(jīng)法定人同意才能為授權(quán)行為。

因?yàn)槿瞬皇芷湫袨橹Я?，其行為是否有利，?duì)于人毫無(wú)關(guān)系，所以人不須具有完全行為能力。但人為民事法律行為，必須具備相應(yīng)的意思能力，因而無(wú)意思能力之十周歲的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行為能力之未成年人為人應(yīng)無(wú)不可。

限制行為能力之未成年人做人時(shí)，行為意思表示瑕疵問(wèn)題。在一般民事法律行為中，該法律行為意思表示是否有瑕疵，應(yīng)就該意思表示的表意人來(lái)判斷。如日本民法第101條第一款規(guī)定“意思表示的效力，因意思欠缺、詐欺、脅迫、或知其情事、或有不知之的過(guò)失而受影響時(shí)，其事實(shí)的有無(wú)，就人予以確定”。委托行為雖然是基于被人的授權(quán)行為而行為，但行為內(nèi)容仍然是由人自己決定而不像使者之意思表達(dá)的內(nèi)容完全是本人意思的 “投影”，因此在行為，因意思欠缺、詐欺、脅迫而受影響時(shí)，其事實(shí)之有無(wú)，應(yīng)就人決之。在限制行為能力之未成年人為行為時(shí)亦此適用。但是在未成年人為人時(shí)，多是未成年人之行為的意思表示內(nèi)容是依照被人提示之內(nèi)容而為之，此時(shí)意思表示之瑕疵應(yīng)該就本人決之，即使人為行為意思表示時(shí)是善意的，被人也不得以人的善意向相對(duì)人主張行為的效力。如日本民法第101條第二款規(guī)定“人受委托實(shí)施特定的法律行為，依本人指示實(shí)施該行為時(shí)，本人不得就自己已知的情事，主張人的不知。關(guān)于其因過(guò)失而不知的情事，亦同”。

結(jié)語(yǔ)

以上對(duì)日常家事、電子人、未成年人和這三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了較為細(xì)致的探討。這三個(gè)問(wèn)題嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，相互之間并沒(méi)有太大的聯(lián)系，之所以放到一起，實(shí)是因?yàn)楣P者認(rèn)為一是都算是與相關(guān)的特殊的問(wèn)題；二是屬于最近以來(lái)比較熱點(diǎn)的問(wèn)題。在此表達(dá)一點(diǎn)筆者對(duì)這三個(gè)問(wèn)題的個(gè)人看法。

「參考文獻(xiàn)：

⑴蔣月：《夫妻的權(quán)利和義務(wù)》，法律出版社2001年7月第1版。

⑵鄭自文：《國(guó)際法研究》，法律出版社1998年10月第1版。

⑶佟柔：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月第1版。

⑷王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年4月第1版。

⑸楊大文：《親屬法》，法律出版社1997年12月第1版。

⑹孔祥俊：“制度”，《民商法熱點(diǎn)、難點(diǎn)及前沿問(wèn)題》，人民法院出版社1996年7月第1版。

⑺荊秀麗、方竹根：“由饋贈(zèng)第三者引發(fā)的關(guān)于夫妻日常家事權(quán)等問(wèn)題的思考”，《山東社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

⑻郭衛(wèi)華、金朝武、王靜等：《網(wǎng)絡(luò)中的法律問(wèn)題及其對(duì)策》，法律出版社2001年1月第1版。

⑼魏士廩：《電子合同法理論與實(shí)務(wù)》，北京郵電大學(xué)出版社2001年8月第1版。

⑽孔祥?。骸爸贫取保睹裆谭狳c(diǎn)、難點(diǎn)及前沿問(wèn)題》，人民法院出版社1996年7月第1版。

⑾佟柔：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月第1版。

⑿史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年3月第1版。

⒀史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年3月第1版。

⒁王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年12月第1版。

* Jolly v. Rees 1864

**文中相關(guān)外國(guó)法律條文分別來(lái)源于：

《日本民法》，曹為、王書(shū)江譯，法律出版社1986年8月第1版。

《瑞士民法典》，殷生根譯，法律出版社1987年1月第1版。

《法國(guó)民法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書(shū)館1979年10月第1版。

第9篇

關(guān)鍵詞：法律行為 理性法學(xué)派 歷史法學(xué)派 羅馬法學(xué)派 日爾曼法學(xué)派 理解與意義

人們對(duì)邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且還會(huì)誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

                                                             -----耶林[1]

一  問(wèn)題及其限定

一個(gè)比較法上的爭(zhēng)議問(wèn)題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]

如此重要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書(shū)中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來(lái)囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（real acts）（比如德國(guó)法上的動(dòng)產(chǎn)交易）、雙務(wù)（synallagmatic）合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！瓕W(xué)習(xí)德國(guó)法的外國(guó)學(xué)生可能首先就要問(wèn)：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開(kāi)嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具。

“法律行為”是德國(guó)法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具（a perceptual tool），它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用。[6]

德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克（Wlassak）也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。[7]

從立法上看，除了英美法系國(guó)家外，很多大陸法系國(guó)家的民法典也沒(méi)有規(guī)定法律行為制度。同為德國(guó)法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒(méi)有規(guī)定。其他地區(qū)如法國(guó)民法典、拉美國(guó)家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒(méi)有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

在我國(guó)，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過(guò)程中，對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人認(rèn)為，英美、法國(guó)沒(méi)有法律行為，“日子過(guò)得也比較好”，德國(guó)民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

問(wèn)題及其限定

本文的問(wèn)題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國(guó)主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說(shuō)明在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過(guò)知識(shí)考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過(guò)對(duì)法律行為這一概念的語(yǔ)義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語(yǔ)的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國(guó)都有一定的影響。在我國(guó)，民法學(xué)者基本上都接受了德國(guó)法中的法律行為理論和制度（建國(guó)后是通過(guò)原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國(guó)法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為，我國(guó)民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國(guó)法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國(guó)法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國(guó)產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來(lái)并不大，在當(dāng)時(shí)的德國(guó)出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國(guó)法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒(méi)有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒(méi)有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

在德國(guó)啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過(guò)拉丁文actus iuridus（可譯為法律行為）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus  iuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。 [10]但是，第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negozio giuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學(xué)的教授）指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒(méi)有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！盵11]在該書(shū)中，海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說(shuō)”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬?duì)于“侵權(quán)行為”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]該書(shū)第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語(yǔ)。其結(jié)構(gòu)是：

第六章  關(guān)于行為

1.   行為的一般規(guī)則

（1）       關(guān)于意思的確定

……

（3）關(guān)于意思的表示

2.   關(guān)于法律行為[13]

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國(guó)民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)，它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國(guó)民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法（de iure belli ac pacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。[14]之后，在18世紀(jì)，沃爾夫（Christian Wolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國(guó)民法理論中的基本概念。[15]后來(lái)，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用。為了與奧地利民法典的用語(yǔ)有所區(qū)別，普魯士普通邦法開(kāi)始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語(yǔ)用學(xué)考察

“法律行為”的德語(yǔ)是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見(jiàn)的詞語(yǔ)也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語(yǔ)辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞?？梢?jiàn)，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語(yǔ)是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”， Rechtshandlung一共包括三種：事實(shí)行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語(yǔ)中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。

可見(jiàn)，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來(lái)表示通常所說(shuō)的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語(yǔ)。在德國(guó)民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語(yǔ)”，比如unter Lebenden（inter vivos，生前行為），“von Todes wegen”（moritis causa，死因行為）、eheliche Lenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術(shù)語(yǔ)的使用，使德國(guó)民法典才得以建構(gòu)起來(lái)

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為?！盵20]這一定義為后來(lái)的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過(guò)法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因?yàn)榉傻囊?guī)定，而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此?！盵21]可見(jiàn)，在德國(guó)民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個(gè)：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國(guó)法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定，是德國(guó)法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提，也是德國(guó)法將買(mǎi)賣(mài)合同中的履行行為不解釋為買(mǎi)賣(mài)合同的結(jié)果（一個(gè)事實(shí)行為），而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為（一個(gè)法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法

法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派（Vernuftrecht）的貢獻(xiàn)，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學(xué)派通過(guò)對(duì)各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是確立了一個(gè)總則，而總則中最重要的學(xué)說(shuō)是關(guān)于法律行為的學(xué)說(shuō)。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國(guó)當(dāng)時(shí)的理性法學(xué)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，甚至可以說(shuō)理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會(huì)在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。

理性法學(xué)派形成的背景

理性法學(xué)派實(shí)際上是啟蒙運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當(dāng)時(shí)德國(guó)的啟蒙思想基本一致，不過(guò)是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認(rèn)為，就智識(shí)方面而言，啟蒙的中心是在自然科學(xué)巨大成就的激發(fā)下，尋求知識(shí)確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當(dāng)作形而上學(xué)的基礎(chǔ)”等。因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)，按照韋伯的說(shuō)法，實(shí)際上是一種對(duì)世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實(shí)證的東西，本來(lái)經(jīng)受理性檢驗(yàn)的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價(jià)值觀念等。在經(jīng)過(guò)理性的過(guò)濾后，科學(xué)成為唯一有價(jià)值的東西。在啟蒙時(shí)代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語(yǔ)）的審問(wèn)，才能夠決定自己存廢的命運(yùn)。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實(shí)證精神、推理精神和分析精神。[23]啟蒙哲學(xué)發(fā)展了源自希臘的科學(xué)精神。理性作為一種科學(xué)形態(tài)，邏輯、數(shù)學(xué)和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認(rèn)識(shí)世界的本質(zhì)和科學(xué)體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時(shí)期的這種觀念無(wú)疑是受了17世紀(jì)以來(lái)自然科學(xué)的影響。自然科學(xué)的巨大成就，使自然科學(xué)成為人類知識(shí)的典范，也使得所謂的“物理學(xué)帝國(guó)主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和社會(huì)生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學(xué)與理性，并對(duì)人類未來(lái)充滿信心的新型世界觀。

自然科學(xué)模式深刻地影響了社會(huì)科學(xué)的方法論。牛頓認(rèn)為，幾何學(xué)精神可以運(yùn)用到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學(xué)》就是以此風(fēng)格寫(xiě)的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開(kāi)。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個(gè)著名命題是：自然中沒(méi)有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學(xué)派興起時(shí)的十八世紀(jì)，哲學(xué)已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運(yùn)用在經(jīng)驗(yàn)材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學(xué)思維準(zhǔn)則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說(shuō)：“決不要制造假設(shè)；決不要說(shuō)：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說(shuō)，讓我們精確地分析事物?！瓫](méi)有數(shù)學(xué)的指南或物理學(xué)的火炬引路，我們就絕不可能前進(jìn)一步?！盵24]所以，卡西爾指出，17、18世紀(jì)的哲學(xué)都追求“體系精神”（esprit systéma tique），但17世紀(jì)和18世紀(jì)的哲學(xué)是有區(qū)別的。17世紀(jì)的哲學(xué)更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識(shí)。18世紀(jì)的哲學(xué)則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國(guó)啟蒙哲學(xué)中也有突出表現(xiàn)。[25]

理性主義法學(xué)派的觀念和基本方法