時間：2023-07-21 17:13:48
導語：在反壟斷法的法律責任的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
關鍵詞:反壟斷法;不足;完善
中圖分類號:D922.29 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在經歷了漫長的等待后,我國《反壟斷法》終于在萬眾矚目中正式生效。這部被譽為“經濟憲法”的法案一直被人們寄予厚望,但該法實施一年多來的實際情況卻讓人大失所望。其中的原因和癥結在哪里?本文試圖從《反壟斷法》自身的不足上尋求答案,并試圖探求解決問題的良策。
一、《反壟斷法》一年多來的實施情況概述
我國《反壟斷法》的實施采用了“雙軌制”,即行政機關反壟斷執法和人民法院反壟斷司法相結合,因此,我們不妨從行政機關反壟斷執法和人民法院反壟斷司法兩個方面來了解《反壟斷法》一年多來的實施情況。
(一)行政機關反壟斷執法的情況
2009年3月18日,我國商務部公告稱,鑒于美國可口可樂公司與中國匯源果汁集團有限公司的經營者集中違反了《反壟斷法》第28條和第29條,因此決定禁止此項經營者集中。這可以說是迄今為止執法機構動用《反壟斷法》最有影響的一個案例,但這個案例是在國際金融危機發生后,全球貿易保護主義抬頭的情況下發生的,而且針對的是境外跨國公司,有一定的特殊性。針對國內公眾反映強烈的石油、石化、煙草、電信、郵政、鐵路等行業中的壟斷問題,到目前為止,還沒有一起成功的反壟斷執法案例,壟斷行業的日子也并沒有因為《反壟斷法》的實施而變得艱難起來。
(二)人民法院反壟斷司法的情況
根據《反壟斷法》,公民、法人和其他組織可以直接向人民法院提起反壟斷民事和行政訴訟。
1.反壟斷行政訴訟的情況。反壟斷法行政訴訟第一案出現在該法正式實施的當月,北京兆信信息技術有限公司等4家防偽企業國家質檢總局推廣產品質量電子監管網的行為違反了《反壟斷法》的規定,但北京市第一中級人民法院以“超過法定的期限”為由將該案件駁回。也就在當月,浙江余姚市的名邦稅務師事務所將余姚市政府訴至寧波市中級人民法院,指其違反《反壟斷法》,該案后以原告撤訴而告終。如今,一年多的時間已經過去,還尚未有反壟斷行政訴訟原告勝訴的案例出現。
2.反壟斷民事訴訟的情況。2009年12月,北京市第一中級人民法院對備受關注的唐山市人人信息服務有限公司與百度之間因競價排名引發的壟斷糾紛案作出判決。法院認為,原告未能舉證證明百度在“中國搜索引擎服務市場”占據支配地位,并存在濫用市場支配地位的行為,因此駁回其全部訴訟請求。在此前上海市第一中級人民法院判決的北京書生電子技術有限公司訴上海盛大網絡發展有限公司和上海玄霆娛樂信息科技有限公司濫用市場支配地位案中,原告同樣敗訴,敗訴的主要原因同樣在于未能對被告的市場支配地位以及濫用行為充分舉證。與反壟斷行政訴訟的情況相類似,迄今為止,尚未有反壟斷民事訴訟中法院判決原告勝訴的案例。
二、我國《反壟斷法》的不足
毫無疑問,國家既然花大力氣制定《反壟斷法》,自然是表明在我國存在著反壟斷的必要性,但從這個法律一年多來的實施情況來看,壟斷在我國卻幾乎是“零存在”,這不能不讓人對《反壟斷法》產生質疑。雖然《反壟斷法》實施情況不理想的原因是多方面的,但這個法律自身的不足是其中非常重要的一個原因。筆者認為,《反壟斷法》的不足主要體現在以下幾方面:
(一)過于原則和抽象
我國《反壟斷法》僅僅有8章57條,過于原則和抽象是該法的一大硬傷。例如,價格壟斷、協同行為、國家安全等概念,國家安全問題的審查機構、審查程序、違反規定的法律責任等以及相關市場如何界定、濫用知識產權排除限制競爭行為的界定等等,在《反壟斷法》中都沒有具體規定。法律的粗線條,一方面會加大反壟斷執法和司法的難度,另一方面,也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大,從而可能加劇執法和司法的隨意性。
(二)對行政壟斷缺乏有效的規制
在我國,行政壟斷的問題比經濟壟斷更為嚴重,危害也更大?！斗磯艛喾ā冯m然克服重重阻力,在第五章對行政壟斷首次予以規制,但其不足也是顯而易見的。除前文論及的法律規定過于原則、缺乏可操作性外,在對行政壟斷的規制上還存在法律責任單一、制裁措施軟弱的問題?！斗磯艛喾ā穼τ趯嵤┬姓艛嘈袨榈?僅僅規定了由上級機關責令改正,對直接責任人員依法給予處分的行政責任,卻沒有相應的民事、刑事以及國家賠償責任和損害補償措施。行政壟斷由上級機關責令改正,而上級機關往往與下級機關存在某種利益一致或權力庇護的關系,因而在處理行政壟斷時就難免避重就輕,甚至不了了之。而對于行政壟斷,反壟斷執法機構的權利也僅限于向有關上級機關提出處理建議而已,這實際上是排除了反壟斷執法機構對行政壟斷的管轄權,《反壟斷法》對行政壟斷起不到應有的約束作用也就不難理解了。
(三)缺乏程序保障
我國“重實體、輕程序”的傳統立法思維定勢在《反壟斷法》中表現得也很突出。該法的實體條款遠多于程序條款,而且其關于程序方面的規定,也只涉及對經營者集中的審查及對涉嫌壟斷行為的調查上,對其他很多程序問題都沒有涉及。例如《反壟斷法》第50條規定:經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任,而對于反壟斷民事訴訟的具體程序,如原告的資格、證據規則的運用、審理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事訴訟,反壟斷訴訟有其復雜性和專業性,如果完全照搬普通民事訴訟程序,就會導致反壟斷民事維權舉步為艱,前文所述的兩個反壟斷民事案件中,原告皆因舉證不能而敗訴,就是明顯的例證。
三、完善《反壟斷法》的若干建議
(一)抓緊研究制定反壟斷配套規則
《反壟斷法》僅57條的粗疏規定,顯然不足以構建一套完整的反壟斷法律體系,制度供給的不足嚴重制約了《反壟斷法》的可操作性,因此,研究制定反壟斷配套規則應是當務之急。這里我們不妨借鑒其他國家和地區的經驗。例如,歐盟反壟斷規則在歐共體條約第81條到第88條進行了規定,而在歐盟自己編輯的“主要文本匯編”中,就涉及24個實施細則和相關指南,厚達380頁,字數超過30萬。盡管我國目前商務部、發改委、工商總局已經出臺了部分反壟斷配套規則,但還遠遠不夠,最高人民法院的相關司法解釋至今也仍未出臺,建立完整的反壟斷規則體系的任務依然很艱巨。
(二)完善行政壟斷的法律責任制度
在我國,行政壟斷的背后有其復雜而深刻的原因,期望僅僅依靠一部《反壟斷法》就從根本上解決行政壟斷的痼疾,恐怕是不現實的,但這并不等于說《反壟斷法》對行政壟斷就完全無能為力,法律還是可以有所作為的。這里筆者建議通過完善相關法律責任制度來加強對行政壟斷的規制。如明確規定行政機關因行政壟斷給經營者、消費者或社會公共利益造成損害,應承擔賠償責任,以及對觸犯刑律進行“尋租”、權錢交易的腐敗行為人追究刑事責任等,以提高行政壟斷的成本,從而在一定程度上抑制行政壟斷。
(三)完善反壟斷司法救濟程序
我國《反壟斷法》在制度設計上采用了“雙軌制”,即行政機關反壟斷執法和人民法院反壟斷司法相結合。但目前行政機關反壟斷執法存在商務部、發改委、工商總局多頭執法、難以有效協調的先天缺陷,在這種情況下,推動反壟斷司法對于彌補行政執法的缺陷具有非常積極的意義,更何況從理論上說只有司法途徑才是解決糾紛的最終的、最權威的途徑。而要充分發揮反壟斷司法救濟的作用,則必須有相應的程序規則作為保障。
1.關于原告的資格。根據我國《民事訴訟法》,適合原告應該與本案具有直接利害關系,因此,提起反壟斷民事訴訟的原告必須是與壟斷行為具有直接利害關系的人。筆者認為,考慮到目前我國反壟斷司法尚處于發展起步階段,制度準備和審判經驗都不足,同時為避免惡意訴訟,減少司法資源浪費和對正當經營者不必要的訴累,因此不宜將反壟斷民事訴訟中的原告范圍擴展得過大。反壟斷民事訴訟中的原告應該是受壟斷行為侵害的經營者和消費者。
2.關于證據規則的運用。毫無疑問,證據對于訴訟的成敗起著至關重要的作用。筆者認為,鑒于反壟斷訴訟中證據的復雜性和專業性,以及由于信息不對稱等原因而導致的證據的難以獲得性,在反壟斷民事訴訟中應實行適度的舉證責任倒置,對于不構成壟斷行為的各種抗辯事由,應由被控壟斷行為人承擔舉證責任。
3.關于審理反壟斷案件的法院。反壟斷案件的審理,十分復雜,除法律問題外,還往往涉及廣泛的社會公共利益以及各種經濟和技術問題,因此反壟斷案件的管轄,應貫徹相對集中的原則,即僅由部分中級人民法院作為一審法院,如可由省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
參考文獻:
[1] 時建中.私人訴訟與我國反壟斷法目標的實現[J].中國發展觀察,2006,(6).
[2] 《反壟斷法》實施一年,中國市場“零案例”[N].西部商報,2009-08-08.
內容提要: 本文從反壟斷法的角度指出除了經營者外，經營者的企業高級管理人員即經營行為的決策者和主要實施者也須在特定情形下承擔連帶民事法律責任。企業高管承擔壟斷法律民事責任的理論基礎和適用要件在于“揭開經營者面紗”理論之構建，其責任形式包括停止侵害和損害賠償責任，并討論了懲罰性賠償責任在反壟斷法的適用問題。最后提出了相應的完善立法建議。
法律責任是法學的最基本范疇之一，對于反壟斷法法律責任理論而言，追究經營者違法限制競爭行為的責任與傳統責任理論結合緊密，爭議不大，但是在特定情形下追究經營者的決策者和主要實施者即企業高管的法律責任，現實的競爭執法有此必要卻缺乏嚴密的理論論證和司法經驗。本文擬從反壟斷法的角度探究法人和其他組織類型的經營者〔1〕的企業高管〔2〕之民事法律責任問題。“揭開經營者面紗”理論的提出給我們帶來對此問題的全新視角和分析工具，也對傳統的關系理論等提出了巨大的挑戰。筆者在文中試圖從法律責任綜合體系視域分析探討該問題，但限于篇幅，本文主要探討民事責任部分，至于企業高管的行政責任和刑事責任將有專文論述。
一、問題的提出——企業高管應在特定情形下與經營者承擔連帶法律責任
自2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱我國反壟斷法）專章規定了反壟斷法律責任，考察這9條規定不難發現，我國反壟斷法法律責任體系的構建以行政責任為主，兼采民事責任和刑事責任為輔的責任體系，民事責任僅有第五十條粗線條規定，刑事責任僅有第五十二條拒絕、阻礙調查行為的情形和反壟斷法第五十四條執法機構工作人員因濫用職權、玩忽職守等構成犯罪的情形，其他6條都是有關行政責任的規定。除了企業高管可能因為拒絕、阻礙調查行為而應處以行政罰款和刑事處罰外，并未見任一條款體現企業高管承擔壟斷法律責任的規定。
企業高管應否承擔壟斷法律責任？筆者以為，企業高管應成為壟斷法律責任主體。近現代以來，“誰違法誰承擔責任”即責任自負原則已經成為法律責任追究的普遍適用原則，如果是個人和組織分開看，各自承擔相應的法律責任沒有爭議，但是，這里產生混淆的關鍵在于企業高管和企業也即經營者和其決策者、主要實施者的關系問題，特別是在社會化大生產的今天，反壟斷法規制的壟斷行為形成的機制為何，經營者的決策者和主要實施者在壟斷行為中扮演了什么樣的角色。如果我們循著上述問題分析，不難發現，正如時建中教授所言“在經營者實施壟斷行為時，在外觀上，經營者是壟斷行為的主體。但是，經營者實施壟斷行為要經歷決策階段和實施階段，經營者的董事、經理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經營者的壟斷行為承擔任何法律責任，預防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標難以實現?！睍r建中教授對此的回答是“（按我國反壟斷法規定）壟斷行為的責任主體不包括法人或者其他組織的董事、經理等高級管理人員或者直接責任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規定，董事、經理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時，都須承擔相應的法律責任，特別是當公司因違法壟斷行為而被追究刑事責任時尤為如此，主要的責任類型是行政罰款和刑事制裁?！薄?〕至于民事責任，其要求條件更為嚴格，且涉及企業高管和經營者之間承擔連帶責任還是獨立責任問題。如果企業高管利用經營者名義不受約束地追求壟斷則須承擔獨立違反責任，這類情形很罕見，常見的是作為經營者決策人的高管，在經營者與其他經營者達成壟斷協議時和在濫用市場支配地位時，存在故意和重大過失，所以高管承擔連帶法律責任。
總之，筆者以為，為了有效遏制壟斷行為，我國應當借鑒反壟斷法較成熟國家如美國、日本和我國臺灣地區的立法經驗，將企業高管納入反壟斷法法律責任規制對象，完善、出臺細則細化現行立法，使企業高管在違法促成經營者構成壟斷時承擔相應的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。
二、企業高管承擔壟斷法律民事責任的理論構想
規制壟斷行為的法律責任體系，從早期僅視為民事侵權而設置民事責任到今天各國反壟斷法法律責任設置普遍采取民事責任、行政責任和刑事責任的綜合責任體系〔4〕，已經無大的爭議。關于企業高管個人因壟斷行為承擔民事責任問題上，爭議比較大。反對者的主要理由是“企業高管的行為具有對外的效力，責任理應由企業承擔”；〔5〕贊成者的主要理由為“企業高管是企業的實際決策者和主要實施者，應該承擔相應的法律責任?！薄?〕筆者持贊成態度，認為企業高管可以成為反壟斷法上民事責任承擔主體。關鍵是正確認識經營者和經營者管理人員的責任關系，在何種情形下企業高管的行為由經營者承擔，在何種特定情形下，企業高管的行為由自己承擔或者與經營者連帶承擔責任。顯然，一般情況下，不宜打破企業的擬制獨立性，不應突破企業高管企業行為由企業承擔的責任理念，但是，這并不是意味著企業高管的行為皆必須完全由企業承擔責任。下文筆者試圖探討特定情形下，企業高管需對自己的決策和實施行為負責的理由。
（一）反壟斷中“揭開經營者面紗”理論的構建
正如上文已述，筆者以為，企業高管需要在特定情形下承擔壟斷法律民事責任。我們知道，在個人獨資企業和合伙企業中，一般的管理者即企業所有人，企業所有人和企業組織承擔連帶責任，所以在此實無探討必要。筆者選取公司制法人企業作為企業典型探討該問題。
理論構建的基本功能在于解釋說明現象，優秀的理論形成學說，從而不但能夠解釋說明自然、社會現象，而且可以節約信息交流成本，有利于人們行為的科學和有效率?！?〕基于筆者對理論的上述理解，面對反壟斷法中企業高管承擔壟斷民事法律責任理由的問題，大膽借鑒公司法中比較成熟的“公司人格否認制度”，構建反壟斷法中“揭開經營者面紗”理論〔8〕，試圖為此難題找到理論路徑。我國《反壟斷法》第五十條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！痹摋l款的過于簡略等問題暫不論述，關于民事責任，我國《民法通則》第一百三十四條列舉十類具體的民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽和賠禮道歉等等，相比較一般的民事行為侵權和壟斷行為侵權，不難看出，停止侵害和賠償損失兩種適用于壟斷侵權，而最為重要的當屬賠償損失責任。本部分將從企業高管承擔的賠償損失責任出發探討“揭開經營者面紗”理論的內涵、適用要件。
1．“揭開經營者面紗”意指為了阻止企業高管濫用法人經營者的獨立人格決策、實施壟斷行為和保護競爭者利益、消費者利益以及公共利益，就具體法律關系中的特定事實，在追究限制競爭違法行為時因企業高管決策實施中存在故意、重大過錯而否定一般關系的表象，責令企業高管對限制競爭受害人和公共利益直接負責?！?〕
2．歸責原則。關于壟斷侵權導致的經營者〔10〕損害賠償責任的歸責原則，種類上和民法上侵權責任歸責原則一致，一般有過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則，但具體內涵有所區別。先來看我國臺灣地區和日、美等國規定。我國臺灣地區《公平交易法》第三十二條規定“受害人所受損害若因經營者故意實施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”，該條規定一般認為采取過錯原則，但在學界爭議較大?！?1〕在日本司法界和學界一般主張壟斷侵權采無過錯責任原則，代表條款見《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第七章禁令和賠償金之第二十五條第二款“違反第3、6條或第9條規定，實施違法行為的事業者（違反第6條規定實施違法行為的事業者限于在有關的國際協議或合約里實施不合理的貿易限制或者采取不公正的貿易慣例的事業者），以及違反第8條第1款規定實施違法行為的事業者團體，負有向受害人賠償的責任。任何事業者或者事業者團體都不能通過證明自己并非故意或者無過失而免除前款規定的賠償責任。”〔12〕這是典型的無過錯責任立法。美國作為典型的判例法國家，其反托拉斯法由作為主體法的三部成文法和大量的判例、司法意見構成，〔13〕但我們從幾部成文法中未見主觀過錯對責任影響的規定，如《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條都明文規定了“不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費”，但對主觀過錯只字未提，筆者以為，這主要是因為美國是個崇尚自由、民主，競爭文化傳統悠久的國度，在談到壟斷問題時，多數學者和法官認為“壟斷行為一般都是故意違法的”。正如理查德波斯納所說“如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在無故意、無過失、不小心、無意識的狀態下所做的行為，似乎不符合產業經濟學的理論和實踐，甚至不符合日常經驗法則”?！?4〕在美國司法實踐中仍是有爭議的?！?5〕其次看我國反壟斷法第五十條的規定，應當認為采取了無過錯責任原則。具體到企業高管承擔壟斷侵權民事責任，筆者以為應采取過錯責任原則，而且在適用揭開經營者面紗的特定情形下，企業高管的主管過錯只包括故意和重大過失兩種?！?6〕
3．揭開經營者面紗理論的適用要件。第一，主體要件。一是濫用法人經營者組織故意追求壟斷行為的經營者的實際決策者和主要實施者即企業高管；二是因企業高管的故意促成違法壟斷行為而受到損害，并有權提起壟斷之訴的其他經營者和消費者。一般的說，企業高管和經營者之間是一種關系，企業高管合法的行為后果由經營者承擔，而揭開經營者面紗理論的適用應該僅限于在經營者違法壟斷追求非法利潤中實際的決策人和主要實施者，他們在經營者的經濟活動中握有事實上的“公司權力”〔17〕，是經營者組織的靈魂和主宰，而那些實際上沒有起到決策和實施作用的人應該排除在外，司法實踐中應該針對特定場合下的特定法律關系中的實際情況判定，在主觀上要求責任人有故意追求非法壟斷的主觀要件，值得關注的是雖然名義上并非企業高管，但是法人的實際控制人的責任是否有必要追求以及如何追究有待專文探討〔18〕；因企業高管濫用經營者組織故意促成壟斷而受損害的其他經營者和消費者的救濟主要通過私人訴訟來實現，故受害主體應具備據反壟斷法和民事訴訟法提起反壟斷私人訴訟資格者為限。第二，行為要件即企業高管決策和實施之壟斷行為具有違法性。根據民法原理，侵權行為一般指侵犯他人權利或者合法利益的加害行為本身，我國《民法通則》第五條規定“公民、法人的合法權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，侵犯權利的行為都違反了法定義務，因此具有違法性?！?9〕 反壟斷法上的侵權行為在此特指經營者的企業高管故意促成之壟斷行為因阻礙、限制市場自由、公平競爭而侵犯了其他經營者和消費者合法權益。〔20〕壟斷行為違法性一般要求經營者的行為既違反了反壟斷法的禁止性規定又不屬于反壟斷法的適用除外情形，其中的“違法性”，時建中教授認為，在損害賠償責任中，加害行為的違法性要件具有極為重要的功能。它可以劃定侵權行為的范圍，防止因侵權行為的過度擴大而導致企業和個人的經營自由受到不當的影響，從而保障經濟機制的正常運轉?！?1〕 第三，結果要件即因違法性壟斷行為而受到損害。民法上的損害事實指他人財產或者人身所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害，〔22〕非財產損害又包括人身損害、精神損害?！?3〕在反壟斷法上，要揭開經營者面紗直索背后的企業高管的民事責任，打破關系的表象，損害事實無疑是確定反壟斷民事責任構成的必要前提，損害包括直接損害和間接損害兩種，如利潤損失、商譽損失、經營機會等為直接損失，預期利潤、未來機會等為間接損失。值得一提的是，在美國有三倍損害賠償的懲罰性賠償制度，相關案例表明，一般只賠償直接損失，而日本反壟斷法僅規定單倍賠償，其判例表明，侵權賠償包括了間接損失。〔24〕這對我國反壟斷立法有借鑒意義，一般間接損害司法實踐中很難準確估計，采取懲罰性賠償模式〔25〕更適宜法律適用的實際操作。第四，因果關系要件。因果關系是一種引起與被引起的關系，在侵權責任認定中關涉責任的成立與否和責任承擔范圍之廣狹，故構成侵權的重要考量因素，有多種學說，如相當因果關系說、直接因果說、充分原因說、必然因果說等〔26〕，其中相當說為主流。筆者以為在判斷企業高管的決策和實施行為與受害者損失之間是否存在因果關系和承擔侵權責任范圍時，可以采用相當因果關系說作出判斷。相當因果關系說是指如果行為與權益被侵害之間具有相當因果關系，在其它構成要件具備的情況下，則可以構成侵權行為。〔27〕正如王澤鑒教授指出的，判斷相當因果關系關鍵有兩步驟即分析清楚條件關系和相當性：企業高管的決策和實施行為與權益被侵害之間條件關系的判斷標準是“如果沒有某行為，則不會發生某結果，那么該行為就是該結果的條件”；相當性是指具備條件關系的行為與權益被侵害之間的關系達到一定程度，從而使得該行為人對權益的被侵害承擔法律后果具有正當性，其判斷標準為“通常會產生該種危害”。〔28〕一般情況下，因果關系是否存在，由遭受損失的其他經營者和消費者承擔證明責任，但是由于違法經營者之決策和主要實施行為常常成為公司之秘密，他人難以知曉，所以是否有必要在因果關系的證明上采取證明責任倒置實有探討必要。2010年7月1日起施行的我國《侵權責任法》第五十八條、六十五條等規定表明，在因醫療行為引起的侵權之訴和因環境污染引起的損害賠償訴訟等采取證明責任倒置原則，理由是“在因果關系推定的場合，行為人比受害人更有條件、需要更低成本就可能證明因果關系。因此，法律才將證明責任倒置”，“當然，證明責任倒置后，行為人也可能無法證明因果關系的不存在，此時，行為人就要承擔不利后果。這也是法律政策的體現?！薄?9〕第五，過錯要件。過錯是指行為人在行為當時的一種應受責難的主觀狀態，一般分為故意和過失兩種形式。民法和刑法上的故意和過失含義大致相同，〔30〕故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態，過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態?！?1〕〔31〕在反壟斷法上的特定法律關系中揭開關系的表象直索背后企業高管的法律責任，筆者以為，對企業高管的主觀過錯應限定為故意和重大過失兩種心理狀態。也就是說，企業高管只對自己在決策和實施壟斷行為中的故意追求和極為疏忽大意的情況直接向受害的其他經營者和消費者承擔損害賠償責任。
三、企業高管承擔壟斷法律民事責任的形式和要件
經營者實施違反反壟斷法的行為承擔的民事責任一般有停止侵害、損害賠償和返還不當得利等，企業高管在決策和實施行為中存在故意或重大過失的，應當與經營者承擔連帶責任，但僅限于個別案例中企業高管故意追求或極為疏忽下違反反壟斷法行為的特定情形。關于反壟斷法中的懲罰性賠償制度對企業高管的警惕和約束意義值得探討。
（一）停止侵害請求。我國現行反壟斷法在法律責任一章至少三處出現“責令停止違法行為”“責令停止實施”等行政命令，而相比作為私力救濟的“請求停止侵害”未見一處，這反映了立法者思維本位問題，〔32〕此處不予討論。那么停止侵害請求的行為對象為何？企業高管在出現個人請求停止侵害的訴求時，何種特定情形須擔責？有何責任？下面筆者結合我國和日本禁止壟斷法相關的立法和執法情況探討該問題。
在日本，一直到1997年4月9日東京地方法院對日本游戲槍協會案的作出判決才有針對停止侵害請求權的認可，隨后的2000年日本禁止壟斷法修訂確認了針對不公正交易方法以及將對利益施加的侵害達到了顯著的程度，私人可以提起停止侵害的請求。〔33〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》（2005年修訂）第二十四條規定了受害人可以向法院申請禁令，要求相應的事業者或者事業者團體停止其違法行為（停止或預防其侵害）?！?4〕企業高管作為經營者的決策人，一般地接到禁令應當決定停止侵害行為，作為主要實施者應當停止實施危害行為，只是在企業高管的先前決策和實施行為符合上述揭開經營者面紗要件時，需要附于企業高管特別的義務。故在此討論企業高管的停止侵害責任意義不大。本文著重探討企業高管的行為符合揭開經營者面紗要件時，企業高管與其經營者承擔的連帶損害賠償責任。
（二）損害賠償責任。
違反反壟斷法之行為的受害人，可以請求損害賠償。曾世雄先生指出“損害賠償之最高指導原則在于賠償受害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”，“依損害賠償之方法為標準，民事責任可分為回復原狀〔35〕及金錢賠償”，〔36〕但據我國《民法通則》規定，恢復原狀和賠償損失并述。此處論及損害賠償指賠償損失而言。損害賠償是否成立如前述揭開經營者面紗理論適用要件之具體應用，若成立，則企業高管要與經營者承擔連帶責任，成立之前提下，關于損害賠償范圍之大小實在有探討必要。一般的損害賠償范圍分補償性賠償（實際損失賠償）和懲罰性賠償，在民法上有學者將實際損失分全部損害和普通損害，〔37〕在競爭法損害賠償制度設計上值得借鑒。實際損失賠償在傳統民事責任中占據主導地位，也符合民事責任功能理論，〔38〕正如曾世雄先生所言“損害賠償成立之前提下，填補損害之結果，是否產生有如損害事故未成發生之結果，系損害賠償范圍之認定問題”，但在反壟斷法上，環顧市場經濟發達國家先行立法者，結合我國反壟斷的情形，筆者以為懲罰性賠償制度更值得我們關注。
?關于懲罰性賠償制度設置的必要性。王利明教授撰文指出“懲罰性賠償是指法院判定的具有懲罰性質的損害賠償金;不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰”，〔39〕“懲罰性賠償作為一種集補償、懲罰、遏制等功能于一身的制度，主要在美國法中采用，并為美國所固有的制度”?！?0〕美國《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條規定，任何因反托拉斯法禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可向美國區法院起訴，不論損害大小，一律給予其損害額三倍的賠償、訴訟費及合理的律師費。其實我們考察古代立法〔41〕和我國立法〔42〕，懲罰性賠償制度并不陌生。現代侵權法上的懲罰性賠償制度的大量出現和社會本位理念有著深刻的內在聯系?！?3〕企業高管和經營者承擔的連帶法律責任是否有必要設置懲罰性賠償責任制度？筆者以為必要性有三：第一，懲罰性賠償對壟斷行為的經營者及其決策者、實施者具有懲罰和威懾遏制功能。企業高管作為經濟理性人在壟斷行為的決策和實施中自然會進行收益和違法成本的比較，面對可能帶來高額懲罰性賠償的威懾，許多故意壟斷行為可以停留在策劃階段而不得實施，對于實施了壟斷行為的經營者，對其處以高額賠償，也能使其得不償失并以儆效尤。第二，懲罰性賠償制度的設立起到鼓勵私人提起訴訟反壟斷的作用。壟斷行為的受害者常常是眾多經營者和消費者，公力救濟往往力不從心，且效率低下，由于反壟斷的專業性和舉證困難明顯，受害人勝訴率較低，加上強弱勢的現實，只有設置懲罰性賠償制度，才能激勵更多私人訴訟反壟斷出現。第三，有利于我國反壟斷法法律責任立法格局的轉變。目前，我國反壟斷立法法律責任格局表現為行政責任為主兼采民事責任，隨著我國市場經濟的發展成熟、行政性壟斷的被打破和公民法律意識的覺醒，這種立法格局應逐步改變，應該強調民事責任為主，兼采行政責任和刑事責任的立法格局。懲罰性賠償對私人訴訟的鼓勵無疑會促成這一格局的早日實現。
四、結語
總之，通過上述分析，筆者以為，企業高管作為經營者行為的決策者和主要實施者理應在符合“揭開經營者面紗”理論要件的特定情形下承擔諸如停止侵害和損害賠償責任，這在壟斷協議和濫用市場支配地位的限制競爭案中尤為必要，試問，哪一份壟斷協議不是經營者的高級管理人員精心謀劃之結果，又有哪一例濫用市場支配地位案件能缺少企業高管人員的意志呢，反觀我國《反壟斷法》立法，不僅沒有提及企業高管的法律責任問題，而關于經營者的民事責任不過寥寥一條，筆者認為反壟斷主管部門可以先通過“競爭政策”〔44〕和“競爭倡導”〔45〕形式體現經營者的高管在特定情形下可能承擔法律責任的評價傾向，待條件成熟再修改完善反壟斷立法文本。其完善文本可以表述為“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。經營者的董事、經理等高級管理人員濫用經營者的獨立地位，未盡適當注意義務和阻止經營者實施壟斷行為，嚴重損害其他經營者和消費者利益的，應當對經營者的壟斷行為承擔連帶責任?！?/p>
注釋:
〔1〕《中華人民共和國反壟斷法》第十二條規定“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織?！庇捎趶姆磯艛喾▓谭▽嵺`來看，自然人構成壟斷的比較罕見，通常是大公司為代表的法人和其他組織型企業促成壟斷行為出現，所以本文中如無特別說明則經營者限于探討法人和其他組織類型的企業經營者。
〔2〕關于企業高管的必要界定：企業在法律上一般根據投資者的出資方式和責任形式標準分為個人獨資企業、合伙企業和公司企業，我國已近相繼制定《個人獨資企業法》、《合伙企業法》和《公司法》，高級管理人員在我國公司法第二百一十七條第一款第（一）項含義為“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”，可見公司高級管理人員在公司法中是個有著特定含義的概念，本文中的企業高管借鑒公司高管的含義，但不限于前述條款所指涉，而泛指企業管理者人員中的在反壟斷法視域下違法促成、實施壟斷行為的決策者和主要實施者。
〔3〕參見時建中：《反壟斷法草案應進一步完善法律責任規定》，《經濟觀察報》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19訪問。
〔4〕綜合責任體系說法有必要界定說明。由于法系、法律體系差異，行政責任在英美國家的反壟斷法中是不明顯的，主要采民事責任為主兼有刑事責任體系；而相比日本、德國、中國和我國臺灣地區反壟斷法的責任構建，采取行政責任為主，兼有民事責任，日本和我國臺灣地區反壟斷法明確規定刑事責任。
〔5〕參見王曉曄。
〔6〕參見時建中：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第443頁。
〔7〕關于理論起源與功能的啟示參見劉劍文：《稅法基礎理論》張五常：《經濟解釋》林毅夫：《經濟學研究方法》
〔8〕關于“揭開經營者面紗”的說法，不可過于執拗于概念本身，這里的經營者如正文限定：公司制法人企業。老子在《道德經》第二十五章說道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨立而不改，周行而不殆，可以為天地母。吾不知其名，強字之曰道，強為之名曰大?！庇袝r候理論構建中的概念只是表述方便罷了。參見陳鼓應：《老子注釋及評介》，中華書局1984年版，第62-63頁和163頁。
〔9〕此概念參考了公司人格否認制度意蘊。參見朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，導言部分。
〔10〕關于反壟斷法上法律責任主體，我國反壟斷法規定為“經營者”，德國規定為任何人，日本稱為事業者，美國規定為公司和個人。
〔11〕參見賴源河：《公平交易法新論》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471頁。
〔12〕時建中：《三十一國競爭法典》，中國政法大學出版社2009年版，第170頁。
〔13〕美國反托拉斯法成文法主要包括《謝爾曼法》，《克萊頓法》，《聯邦貿易委員會法》，《羅賓遜-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意見眾多，難免會有爭議和沖突。
〔14〕參見RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．轉引自時建中：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第471頁。
〔15〕參見尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，法律出版社2007年版，第262頁。
〔16〕有關企業高管承擔壟斷法律民事責任的歸責原則探討剛開始，還不成熟，筆者在此拋磚引玉，希望有更多相關研究成果出現。
〔17〕有關公司權力思想的論述參見張瑞萍：《公司權力論——公司的本質與行為邊界》，社會科學文獻出版社2006年版。
〔18〕朱慈蘊教授在談到公司人格否認制度時涉及類似問題。參見朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155頁。
〔19〕參見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社高等教育出版社2007年版，第682-683頁。
〔20〕壟斷侵權對社會公共利益即競爭機制和市場競爭秩序的侵犯及其責任承擔，詳見有關行政責任和刑事責任部分。
〔21〕時建中：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第472頁。
〔22〕王利明教授認為有必要區分損失和損害。參見王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第55頁。
〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。
〔24〕前引[21]，時建中：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，第472-473頁。
〔25〕關于懲罰性賠償的論述將在民事責任內容和邊界部分展開。
〔26相當因果關系說最早見于德國學者VonKries于1888年的論述：借鑒數學上可能性原理和社會學上的統計法，將客觀上事件發生的可能性作為因果關系說明要素之一。參見陳聰富：《因果關系與損害賠償》，元照出版有限公司2004年版，第7頁。該說的詳細論述可參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），臺灣涪陵設計印刷公司1998年版。
〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688頁。
〔28〕參見王澤鑒：《侵權行為法》，臺灣涪陵設計印刷公司1998年版，第217-247頁。
〔29〕前引魏振瀛：《民法》。
〔30〕參見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社高等教育出版社2007年版，第688-691頁。
〔31〕同上。
〔32〕人類在法律責任立法格局上經歷了早起的“責任中心”到后來的“義務——責任”格局，再到近現代確立的“權利——義務——責任”立法格局。強調權利本位和私力救濟是近現代法的最大進化亮點之一。參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，法律責任章。
〔33〕參見【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農陳杰譯，中國法制出版社2007年版，執行與實施章節。
〔34〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第24條。
〔35〕“回復原狀”和“恢復原狀”，系我國臺灣地區和大陸用語有別，但其法律含義一致。
〔36〕曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁、第4頁。
〔37〕上引[36]，曾世雄：《損害賠償法原理》，第25-28頁。“賠償全部損害云者，即賠償義務人所負之賠償責任，及于因損害事故所引發之全部損害”，此是從賠償權利人為出發點；“賠償普通損害云者，即賠償義務人所負之賠償責任，僅及于特定損害事故在普通情形下所可能引發之損害”，“基于此一觀點，可謂損害賠償制度之出發點，非以賠償權利人為準，而是在于中性之第三人?！?/p>
〔38〕上引[36]，曾世雄：《損害賠償法原理》第7頁?！懊袷仑熑嗡咧δ埽蓄A防之功能，復原之功能及懲罰之功能。三種功能中，以復原之功能最具有代表性。”
〔39〕參見《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1998年版。轉引自王利明：《美國懲罰性賠償責任制度研究》，《比較法研究》2003年第5期。
〔40〕上引[39]，王利明文。
〔41〕據學者考證，懲罰性損害賠償制度可追溯至《漢穆拉比法典》，該法典第8條規定，如果某人從寺廟偷走了一頭牲畜，他就必須以30倍償還寺廟；《圣經》中的《出埃及記》中記載，如果一個人殺了或賣掉他從別人那兒偷來的一頭?；蛞恢谎颍鸵獌斶€五頭?；蛩闹谎?。此外，古巴比倫的法律、印度的《摩奴法典》、古希臘和羅馬法中均有類似的法律規定。至于中國古代典籍是否有類似記載，有待考證。參見李廣輝：《外國懲罰性損害賠償判決的承認與執行》，《比較法研究》2005年第2期。
〔42〕我國《消費者權益保護法》第49條規定了經營者存在欺詐行為時的雙倍賠償責任；《食品安全法》第96條第2款規定“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”。另我國臺灣地區《公平交易法》第32條第1款規定了酌定三倍賠償制度。
〔43〕參見李昌麒：《經濟法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章經濟法的社會本位理念。并參見朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》，《中國法學》2003年第3期。
關鍵詞：行業協會；反壟斷法；法律責任；法律完善
一、行業協會概況
行業協會，是由同一地區或同一行業的經營者為維護其共同利益而自愿組成的社會經濟團體組織。具有非政府性、非營利性、自律性和雙重性的特點。我國行業協會目前有兩種成立方式，一是體制內政府主導型行業協會。是在政府職能轉變過程中，由政府授權或委托，由行業主管部門組建的，承擔部分行業管理職能的行業協會。二是市場內生型行業協會，在市場經濟浪潮中由企業自發形成，通過行業自律等手段，維護正常的市場競爭秩序，促進企業健康發展的行業協會。由于我國曾經實行計劃經濟體制，目前大部分的行業協會都是政府主導型或由政府主導型轉變而來。政府主導型行業協會雖然為政府實施機構改革發揮了一定的作用，但這樣注定會導致行業協會“性質錯位”，機構、人事、資產、財務依賴政府，無法真正表達經營者集體的利益訴求。行業協會作為經營者結成的社會經濟團體組織，為維護協會成員共同利益，必然會對市場競爭（社會公共利益）產生影響。當行業協會淪為行政機關實行行業壟斷的工具時，不僅違背了行業協會的立會初衷，而且還加大了反壟斷的執法難度。市場內生型行業協會雖由經營者自發組建，代表成員維護共同利益，但在《社會團體登記管理條例》（以下簡稱條例）中，明確規定行業協會由登記管理機關、業務主管機關雙重領導，實行雙重管理體制，加強業務主管機關的管控能力；同時規定
“一業一地一會”制度，限制行業協會的范圍。這必然不利于市場內生型行業協會的設立和良性發展，也限制了行業協會規范市場秩序功能的發揮。
二、現行反壟斷法視野中的行業協會
（一）反壟斷法中行業協會的現行規定
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）目前在反壟斷語境中對行業協會的經營者、發揮的作用、壟斷協議、豁免情形、法律責任分別作出了規定，但規定過于模糊，在反壟斷法實踐中缺乏可操作性，既給了行業協會避責理由，又賦予了執法者過大的自由裁量權。其一，本法中對于壟斷協議的認定，基本停留在橫向壟斷協議類型的規定，而對縱向壟斷協議，即在生產或銷售過程中處于不同階段的經營者之間（如生產商與批發商之間、批發商與零售商之間）達成的協議行為列舉甚少，且對于壟斷協議的規定過于抽象，缺乏相應的程序性規定，在執法實踐中對壟斷協議的認定造成了一定的困難。其二，本法中的豁免情形，雖然借鑒了歐盟、美國、日本的反壟斷立法經驗，采取列舉規定豁免類型的方式，但對壟斷協議的豁免申報制度未做規定，完全由經營者自行承擔舉證責任和判斷其協議是否符合本條規定的豁免條件，加重了經營者乃至行業協會的作為負擔。其三，本法中第四十六條第三款對行業協會法律責任的規定不僅十分單調缺少配套法律責任，無法有效打擊行業協會限制競爭的行為，而且僅有的規定也非常粗糙，對執法主體界定模糊。
（二）執法實踐及存在問題
1.執法主體設置不合理。在反壟斷執法實踐中，我國目前主要有三支執法機構：工商管理部門、商務部和國家發改委。在紛繁復雜的市場經濟中，限制競爭行為往往是多種行為并發存在的。這樣的執法體系設置容易導致三大反壟斷執法部門爭權執法，重復執法或相互推諉。違法行為的打擊，必然要依賴執法機關之間的相互協調，現今的權力配置無疑增加了反壟斷執法成本，降低了執法效率。且反壟斷執法機構缺乏相應的監督，權責明顯不對稱。2.法規缺失，原則運用泛濫。本法對壟斷協議的界定，是以其是否排除、限制競爭為標準。但是在現實生活當中，如果對行業協會的協議都進行全面的調查和復雜的經濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將會耗費大量的執法成本。于是在借鑒國外經驗的基礎之上，針對壟斷協議的性質和對競爭秩序的影響程度，執法機構在執法實踐中往往采取本身違法原則和合理分析原則來界定壟斷協議的性質。由于我國對兩個原則的適用未對行業協會作出規定，進一步縱容了執法機構的隨意執法，擴大了執法機構的自由裁量權。3.寬大制度規定過于粗糙。在市場競爭過程中，行業協會往往采取隱蔽的方式制定和實施壟斷協議，實行限制競爭行為，反壟斷執法機構獲取有效證據的難度頗大。為了更加有效地查處反壟斷案件和節約執法成本，執法機構根據《反壟斷法》第四十六條第二款規定的寬大條款，對在反壟斷調查之前和調查過程中，主動向反壟斷執法機構報告檢舉達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的經營者酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。在2014年9月浙江省保險行業因涉嫌達成、實施價格壟斷協議被國家發改委處以50萬元的最高額罰款，對參與者共處罰金1.1億元的執法中，其協會成員人保、平安等因為主動檢舉，免罰或減罰。但針對人保、平安的“自首”行為的保護，以及優勢地位企業操縱行業協會實施限制競爭行為，行業協會被動實施，主動“自首”的情形沒有規定。同時反壟斷法對重要證據、檢舉效果的認定和減輕減免處罰的數量、順序、減免程度缺乏細致的規定甚至沒有規定，反壟斷執法的較大主觀性，不合乎法律的確定性要求。
三、完善行業協會反壟斷法規制的法律建議
綜上可見，反壟斷法的法律缺陷賦予了執法機構極大的自由裁量權且缺乏相應配套的程序制度、監督機制，極易導致錢權勾結，發生權力尋租行為，違背立法初衷，反其鼓勵競爭之本意，削弱了“經濟憲法”的權威和政府公信力。行業協會和反壟斷法律亟待完善。
（一）行業協會角度
1.突破雙重管理體制。行業協會應當是政府與經營者之間的橋梁和紐帶，應該是協會成員的朋友和助手，而不是協會成員生殺予奪的判官。行業協會應當突破登記管理機關、業務主管機關主導的雙重管理體制，脫離行政部門的干預。行業協會的機構、人事、資產、財務應當與國家機關和企業、事業單位分開；政府及其有關部門應當依法保護行業協會的自主權，不得干預行業協會的機構、人事、資產、財務等事項；國家機關工作人員不得在行業會中任職。行業協會應當是協會成員利益的代表者，而不是行政部門的“二政府”。管理體制的突破，需要有立法的支持。正在修訂《條例》和正在起草制定的《行業協會商會法》應當取消行業協會的雙重管理體制，直接將行業協會歸口至民政部門登記和管理，改業務主管機關主導為指導，去除行政力量的過多干預，明確行業協會與政府的職能邊界。以便充分發揮市場的調整作用，實現行業協會的自我管理、自我協調和自我服務。2.廢除“一業一地一會”制度?！稇椃ā酚嘘P結社自由的法律規定是行業協會合法性的基礎。自由結社是憲法賦予公民的自由權利，毫無疑問，“一業一地一會”制度限制了公民的結社自由權，阻礙了民間商會的合法化；同時也不利于通過自由競爭促進行業協會的自我提升，抑制了民間商會的發展。在一些省份及地區，比如廣東，2012年連續多項方案意見，通過行業協會引入競爭機制，突破“一業一會”限制，實現了行業協會跨區域組建、合并組建和分拆組建。但完全取消“一業一會”制度，在同一地域、行業過多設立行業協會，又會加劇行業利益代表的碎片化，弱化行業自律，削弱行業協會追求行業整體利益的能力。如何把握這個界限，最大限度地發揮行業協會的競爭促進作用，需要引起更多有關學者的關注。
（二）反壟斷法視野
【關鍵詞】反壟斷 消費者 消費者權益
引 言
消費者權益保護是反壟斷法的立法目標之一，但是保護消費者合法權益直接體現在反壟斷法視野中較少，反壟斷法較多關注的是保護市場競爭性。市場經濟從它的本質和客觀要求來說，是消費者的經濟 ，市場經濟的發展迎來了嶄新的消費者時代，各種壟斷行為不但具有明顯排斥市場競爭的特性，而且造成了對消費者權益的侵害，因而為反壟斷法所禁止。為使消費者權益能在自由的市場競爭中得到更好的保護，本文希圖通過檢視我國現有的反壟斷法律制度對消費者權益保護的不足，在此基礎上，借鑒國外反壟斷法中保護消費者權益的經驗，對消弭我國反壟斷法在消費者權益權利救濟方面的缺失、更好地保護消費者的合法權益陳一管之見，求教于方家。
一、拷問：緣何在反壟斷視閾下探究消費者權益之保護
法是由事物性質產生出來的必然關系。 市場經濟的發展造就了對消費者權益保護問題的高度關注，多數國家制定了專門的消費者權益保護法，消費者權益保護法和反壟斷法無論從立法目的上還是從執法結果上看，均將保護消費者權益作為其考慮因素，均圍繞消費者權益保護進行相應的制度設計。但是，綜觀國內外，消費者權益保護法和反壟斷法并未統一在一部法律中，而是分而立之。說明兩者既有割舍不斷的內在聯系，又有顯著的區別。
消費者權益保護法是在現實市場交易中，在一個具體市場交易行為的框架內，在消費過程中受到侵害的消費者以直接的保護。這種保護是特定的，帶有事后救濟的性質。而《反壟斷法》側重對市場主體的競爭行為的規制，以保障良好的經濟環境和經濟秩序。同時，企業或企業間為排擠競爭對手而實施的一系列限制競爭行為、壟斷行為，表面上看直接受害者是其他經營者，但實質上或最終結果上是對消費者利益的侵害。可見，反壟斷法是以一種迂回的方式給予消費者以保護。消費者權益保護不是由消費者權益保護法一部法律來完成的，而是由包括反壟斷法在內的多種法律制度的組合形成的消費者權益保護保護制度體系來完成的，反壟斷法通過維護市場競爭機制、規范各種市場競爭行為等起到保護消費者的作用。因而需要在消費者權益保護法之外、反壟斷法視閾中探究消費者權益的保護。
二、檢視：反壟斷視閾下消費者權利救濟之困境
（一）消費者權利救濟遇壟斷規制制度“不給力”之尷尬
反壟斷法禁止非法壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者非法集中和行政性壟斷。一些壟斷行為短期內看似對消費者有益，但長期而言，可能會把為消費者提供相同產品的企業排擠出市場，形成寡頭壟斷的局面，也使消費者的選擇權喪失。在面對各種壟斷行為時，消費者權利救濟遭遇壟斷規制制度“不給力”的尷尬境遇。
1．壟斷協議規制制度。我國反壟斷法有關禁止壟斷協議的規制制度中，忽視了企業通過壟斷協議而引發的濫用市場支配地位對消費者權益造成侵害這一情形。濫用市場支配地位與壟斷協議關系密切，一些壟斷協議會引發濫用市場支配地位的附隨性后果。所以二者對消費者權益的侵害具有相似性。譬如，類似家電、航空、汽車、鋼鐵等寡頭或壟斷競爭行業，進行的價格聯盟，實行壟斷高價，或者進行掠奪性定價——先依仗自身經濟實力和市場力量，短期內大幅降低商品價格，與同業競爭者進行價格戰，待其他同業競爭者被排擠出競爭市場后，再全面抬高商品價格。
2．濫用市場支配地位規制制度。目前我國反壟斷法的濫用市場支配地位規制制度中，并未對擁有合法市場支配地位的企業對消費者權益造成損害該如何規制的制度規定。譬如我國鐵路線的壟斷經營就是典型的國家授權壟斷經營模式，在不存在相關競爭者的情況下，這些壟斷性質的企業很容易通過其合法的市場支配地位，操縱其產品或服務的市場價格，損害消費者的權益。此外，諸如司微軟、英特爾等跨國公在我國有顯著的市場勢力，微軟在計算機操作系統市場上，盡管因國家授予其知識產權保護而取得合法市場支配地位，但其有能力、有動機憑借其知識產權的優勢地位大勢提高產品或服務價格，以剝削廣大消費者。
3、經營者集中規制制度。我國《反壟斷法》第4條規定：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系?！庇纱藯l規定我們發現，我國《反壟斷法》中的一些規定帶有產業政策的色彩是不可避免的。然而，由一些產業政策導向出的經營者集中卻與消費者權益保護存在不協調之處。我譬如，我國航空運輸業中，國家可能會為了促進國民經濟的發展而制定產業政策對該行業進行導向，該產業政策此時表現為將國內多家大型航空公司予以聯合、統一定價，以提高國內航空運輸業的國際競爭力。國家為實現對國民經濟的宏觀調控而采取產業政策的做法無可厚非，但是，對消費者權益的保護也應成為制定產業政策的題中應有之義。
4、行政壟斷規制制度。在行政性壟斷規制制度中，并未對政府部門利用行政權力給個別國有企業不公平的庇護的行為規制制度。目前，我國的經濟體制仍處于由計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，政府部門利用行政權力給個別國有企業不公平的庇護的現象時有發生，中石油和中石化作為石油業中的雙寡頭壟斷企業，不是想方設法創新和提高產品質量，降低生產成本，而是利用行政權力給予的偏袒逃避市場競爭，恣意操縱產品的市場價格，導致石油企業“優”不能勝，“劣”不能汰的惡性局面，社會自由得不到合理配置，損害了廣大消費者的利益。
（二）反壟斷法律責任制度于消費者權利救濟之缺失
1、反壟斷法中有關民事責任的制度規定過于簡略。我國反壟斷法第五十條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！痹摋l雖然規定了民事責任，但對經營者承擔責任的方式未作具體規定。而事實上，責任主體遠不止經營者，還有包括經營者之決策者、主要實施者和行業協會主要負責人及其直接責任人在內的眾多責任主體。這是我國反壟斷法法律責任制度體系構建中責任主體相關規定的制度性缺失。另外，反壟斷法民事責任的受益主體是僅包括直接受害者，還是既包括直接受害者也包括間接的、潛在的消費者 ？法律沒有作出明確的規定。
2、反壟斷法寬恕政策與接受承諾制度在保護消費者權益方面有欠考慮。我國反壟斷法的寬恕政策僅初見雛形，立法者在制定寬恕政策的過程中所沒有考慮到——寬恕政策在運用減輕甚至免除罰金的手段激勵違法者坦白其違法行為的同時，如何維護關聯消費者的合法權益？關聯消費者在違法經營者那里能否仍能獲得索賠權？而對于接受承諾制度，反壟斷執法機構一旦作出接受承諾的意思表示，就產生了兩個法律后果：一是該承諾具有法律效力，企業必須受該承諾的約束；二是反壟斷執法機關接受承諾便意味著放棄了對所承諾企業包括罰款在內的法律制裁。該制度一方面對相關企業有很強的約束力，另一方面，相關企業免受一切法律制裁可能使受損消費者處于無法獲得相應救濟的尷尬局面。
三、探究：反壟斷法視閾下消費者權利救濟之啟示
（一）完善壟斷規制制度
首先，就壟斷協議而言，應制定具體規則規制經營者因壟斷協議而引發的濫用市場支配地位行為，避免一些壟斷競爭行業給消費者的合法權益造成損害。對于電信業等服務行業資費收取不合理、捆綁銷售、限制用戶自由選擇通信服務等現象，賦予第三方如法律公益研究中心，對一些涉嫌壟斷行為的企業和部門提訟的權利，以避免出現僅憑消費者這一松散群體，在與運營商“斗”的過程中處于劣勢地位的局面。
其次，在濫用市場支配地位規制制度中，將消費者權益保護這一因素作為考量經營者擁有合法的市場支配地位的一個指標。明確將那些有損消費者公平交易權和自主選擇權的經營者剔除出擁有合法市場支配地位之列。對自然壟斷企業以及因知識產權而取得合法壟斷地位的經營者，建立長效監督制度，嚴格審查其合法市場支配地位的取得是否以未對消費者權益造成侵害為前提，降低其利用優勢地位謀取經濟利益，侵害消費者權益的風險。
再次，在制定帶有產業政策性質的經營者集中規制制度時，注意協調這些產業政策導向出的經營者集中與消費者權益保護的關系。使消費者權益的保護成為制定帶有產業政策的經營者集中規制制度的題中應有之義。此外，在對經營者的并購行為進行審查時，著力把握并購規模中的“度”，力爭規模有“度”，讓企業實現規模經濟的同時確保消費者的福祉。
此外，筆者認為，應該豐富反壟斷法中消費者權利的相關規定，賦予消費者更多實在的權利。具體而言，賦予消費者對反壟斷實施的監督權和申訴權。我國對壟斷行為僅僅依靠政府機構進行監督是不夠的，還應建立包括消費者在內的社會監督機制，避免或者減少公權力監督機關濫用權力、為權力尋租等類似情況的發生。
（二）完善反壟斷法律責任制度
1、完善反壟斷民事責任制度。反壟斷民事責任主體資格不明確，帶有模糊性，并且受到了許多限制。在民事責任制度請求權主體上，必須明確哪些主體有資格對違法壟斷行為提訟，即哪些主體具備原告資格？世界范圍看，美國明確要求原告必須是直接購買者，其他大部分國家和地區則賦予非直接購買者以原告資格。就我國而言，有學者指出，基于法官的經驗不足和執法資源有限等因素的考慮，反壟斷私人訴訟的原告資格應當受到限制。 但是，筆者認為，反壟斷法的立法目的就是保護消費者的合法權益，反壟斷法對原告資格的限制不能有悖于反壟斷法的立法目的，不能不利于消費者權益的保護，所以不能將潛在的消費者排除在原告資格之外，而應盡快完善相應的潛在消費者作為原告提訟的相關規定和相應程序。
2、完善反壟斷法的寬恕政策和接受承諾制度。在對相關企業實行寬恕政策或者接受相關企業的承諾時，將關聯消費者的合法權益作為決策的考慮因素，在實施寬恕政策和接受承諾制度時，確保關聯消費者的索賠權得以順利行使，避免關聯消費者因相關企業的違法行為而無法獲得救濟局面的再次出現。
（三）完善反壟斷法的實施
1、設置專門法院管轄反壟斷私人訴訟案件。發生反壟斷訴訟時，應設置專門的法院來對其進行管轄。因為反壟斷法有別于合同法，通常，通過合同法相關法條很容易認定某一行為是合法的還是違法的，但是，諸如大企業合并、濫用市場支配地位的判斷，都需要運用專業化的知識、經過復雜的經濟分析而得出，對法官的素質有較高的要求，正因為如此，設置專門法院管轄私人訴訟案件十分必要。在這之中，還應注意處理好專業性的法院與反壟斷執法機構之間的關系。如：法院對執法機構的監督、執法機構審決認定的事實對法院的約束力。
2、引入反壟斷法后繼執行機制。賦予反壟斷訴訟與其存在合法利益關系的案外人，向法院申請加入到已經存在的訴訟的權利，即借鑒美國反壟斷訴訟的后繼執行模式。后續執行模式是將反壟斷主管機關的處理決定作為其前置程序，基于反壟斷主管機關先前的這一處理決定，私人當事人對被告的違法壟斷行為提訟的模式。美國的經驗表明，反壟斷后繼執行機制在美國私人尋求壟斷違法行為的救濟過程中發揮了極其重要的作用。后續執行機制能夠使消費者擺脫單獨存在的困難。這種執行方式應該在我國被提倡，以提高消費者維權的積極性。
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
關鍵詞： 專利權濫用；反壟斷；法律規制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02
1 專利權濫用行為的概述
相對于專利權的正當行使行為，專利權濫用行為是指專利權人為了獲取某種利益或達到某種目的，在行使專利權時違反法律原則或相關法律規定，對其他市場競爭者或消費者的合法權益已經造成或者即將造成損害的不正當行使權利的行為。這種濫用權利的行為不利于市場競爭環境有序健康的成長，也不利于相關產業經濟的發展，更不利于推進科學技術的創新，所以非常有必要對此種行為進行有效規制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學技術的迅猛發展，專利權濫用行為的表現形式也呈現多樣化。第一，專利權人拒絕許可專利權的行為。專利權人獨占專利，進而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權力的行為，構成了專利權拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實施其專利技術，以保護自己的壟斷利益。以長遠的目光來看待這種行為，就會發現這種行為不僅損害了同行業競爭者、廣大消費者的權益，還減少了企業之間進行技術合作的機會。因此，這種行為違背了國家當初創設專利制度局的初衷，不利于科學技術的創新發展。第二，專利權人的搭售行為。專利權濫用的表現之一為把專利和一些其它產品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經常碰到的行為。這種濫用專利權的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權人濫用自己專利權的獨占專有性，進行相關商業活動。第三，專利權人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權人濫用專利技術的優勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設置專利障礙，禁止其進行技術升級或相關產品研發，以維護自己的競爭優勢①。因此，專利權人利用行業標準，阻礙他人進行產品生產，比如他的專利產品在市場上還沒有替代產品或短時期內無法攻克技術難題時，就索取高額的專利許可費用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟權、轉售地域限制、回授等，都是專利權人濫用權力的行為。
2 我國專利權濫用的反壟斷法律規制現狀
我國的《專利法》《合同法》《技術進出口管理條例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關專利權人濫用權力的行為，并給出了相關規定。筆者主要從《反壟斷法》規定的角度，談一些自己的看法。①法律規定過于簡單。我國現行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產權濫用問題作了較為簡單、原則性的規定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產生模糊理解，難以全面、合理地規制專利權濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規定的前半句：經營者按照有關知識產權法律、行政法規的相關規定行使其知識產權的行為，不受反壟斷法規制。知識產權濫用行為適用于我國現行的《反壟斷法》第五十五條規定，這條規定對這一問題只做出了較為單一的規定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產生模糊理解，難以全面、合理地規制專利權濫用行為。根據這條規定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實際上已經構成了不正當競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規定，構成壟斷行為的經營者，應該承擔這樣的法律責任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責令停止實施集中以及限期轉讓營業等③。這些規定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規定了專利權濫用行為的市場主體的民事責任③。在現實生活中，當執法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標準。最后，《反壟斷法》沒有規定，如果市場相關主體濫用專利權，就被施以刑罰。
3 完善我國專利權濫用反壟斷法律規制的構想
在知識產權中，專利權與著作權、商標權相比而言，其濫用現象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創新進步。因此，如何完善我國專利權濫用的反壟斷法律規制就具有非常緊迫的必要性。
①借鑒國外有益經驗，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產權濫用行為產生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點，歐盟、美國在長期的立法、司法實踐中就制定了一些具有較強操作性的規范，比如歐洲的《技術轉讓規章》、《技術轉讓協議成批豁免規章》、美國的《反托拉斯法與知識產權：促進創新和競爭》的報告、《知識產權許可的反托拉斯指南》等等。這些規范既可以適應多變的市場環境、政策形勢，及時作出調整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關知識產權領域反壟斷法律來完善我國的法律法規。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權是一種合法的壟斷權利，維護其獨占專有性，但不能對其過分保護，不能任由專利權濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應該和濫用專利權的市場環境聯系起來，奠定專利權濫用的反壟斷法律規制的理論基礎。再次，吸收發達國家在這方面的立法、司法經驗，改造它們的相關條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預測出來。這就需要我們在原有條款的基礎上添加保底條款，這樣才能科學、全面地規制專利權濫用行為。
②完善專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務院反壟斷機構應對有專利濫用行為的市場主體采取強制性措施。雖然有相關法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關市場主體進行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應當由國務院反壟斷機構來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當然，國務院反壟斷機構的權力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責任制度?，F行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進行相關罰款外，筆者認為對違法情況情節較重的，還應采取刑法措施。有些學者認為這樣會造成對同一行為進行雙重處罰的情況，所以不建議設置財產刑。但是，針對本國的市場環境來說，筆者認為還應該設立相關刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現象。
4 結語
在現今這個越來越重視知識產權的時代，專利技術常被一些跨國壟斷企業用來控制我國市場，我國產品的創新發展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權濫用行為進行規制，不僅能夠解決專利權人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護市場競爭秩序的公平、正義，促進經濟的繁榮發展。
注釋：
①陽東輝.專利阻滯的負效應及其法律規制[J].知識產權，
2008（4）：79.
②單曉光，許春明.知識產權制度與經濟增長：機制?實證?優化[M].北京：經濟科學出版社，2009：265.
③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十
八條.
參考文獻：
[1]單曉光，許春明.知識產權制度與經濟增長：機制?實證?優化[M].北京：經濟科學出版社，2009.
論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類?！肮俎k行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是根據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定?！秲r格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而根據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當根據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。根據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國目前相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當根據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，如果賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其它行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于起訴或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。
論文關鍵詞 經營者集中 申報 審查
一、引言
經營者集中是各國經濟活動中存在的一種現象,它是經營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經濟實力的一種方式。應該說在一定程度上經營者集中能夠改善一定的經濟效益,提高作為經營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權益的現象出現。因此,關于經營者集中成為世界各國法律規制的重要對象,在我國,經營者集中與壟斷協議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規制的重要內容。
二、經營者集中的概念
一般來說,“經營者集中”是指以獲得企業的控制權或從企業獲得重大經濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經濟發展水平和競爭政策,關于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規定:“從事商業或從事影響商業活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人,不能占有其它從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產,如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷?！?/p>
歐盟《關于規制企業間集中行為的理事會規則》第3條將經營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業實施的合并行為;或者至少已經支配了一個企業的一個或一個以上的個人或企業,通過有價證券或資產的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業的全部或部分的直接或間接的支配權的行為?！?/p>
在臺灣地區的“公平交易法”的第3條規定:“本法所稱結合,謂事業有下列情形之一者而言:(1)與他事業合并者;(2)持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產;(4)與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者;(5)直接或間接控制他事業之業務或人事任免者?！?夜斗綽⒍戲ā返氖凳?，明蕊堟定翑\泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規定:經營者集中是指下列情形:(1)經營者合并;(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。應該說,從各國對經營者集中的界定來看,都可以得出經營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現,都是各自經濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規制的重要對象。
三、經營者集中的具體表現形式
根據我國《反壟斷法》的規定,經營者集中的具體情形表現為如下:
(一)經營者合并“經營者合并”是指兩個或兩個以上的企業通過訂立合并協議,合并為一個企業的法律行為。經營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續合并,它是指兩個或兩個以上的企業合并時,其中一個或一個以上的企業并入另一家企業的法律行為;二是新設合并,是指兩個或兩個以上的企業組合成為一個新企業的法律行為,其原有兩個企業在存在。
(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權這一形式的經營者集中又兩種情形,一是一個企業通過購買、置換等方式取的另一個企業的股權,該企業成為另一個企業或幾個企業的控股股東并取得對其他經營者的控制權;另一情形是一個企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業的資產,該企業成為另一個或幾個企業的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響關于這一點的經營者的控制權和施加的決定性影響，應該厘清控股股東和實際控制人這兩個概念?毓曬啥侵?，橱c識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協議等其他原因,能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權和對經營者施加決定性影響的規定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規制通過合同方式形成的經營者集中。
四、《反壟斷法》規制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經營者集中的情況在法律上做出了明確的規定,在確定經營者集中的三種表現形式下,對經營者集中的申報、審查都做出相關規定。根據《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”第23條規定:“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關市場競爭狀況影響的說明;集中協議;參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項?！钡?7條還規定了審查經營者集中的實質性標準,主要涉及參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關于審查,《反壟斷法》第25條規定:“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經營者可以實施集中?！钡?6條規定:“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的,應當自決定之日起九十日內審查完畢,作出是否禁止經營者集中的決定,并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定,應當說明理由。審查期間,經營者不得實施集中?！睂τ谶@一條還規定必要情況下反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優點,但在具體的執行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規定不足《反壟斷法》僅在21條中規定,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,但卻沒有規定具體的申報標準。雖然在《國務院關于經營者集中申報的規定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經驗來看,關于申報企業上一年度在全球和中國境內的營業額的規定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應調整經營者集中申報的最低限度。
(二)關于審查的完善《反壟斷法》對于經營者集中申報的審查規定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及經營者集中對國民經濟發展的影響”存在操作上的問題,應該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關經營者及國民經濟的發展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應做出相應的法律規制的調整。另外對于相關市場、市場集中度、產品市場等概念的界定不明確,建議應在法律中予以相關明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環節,在《國務院關于經營者集中申報的規定》出臺的同時,在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規制。
五、經營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規定的適用豁免是指,在某些特定領域中,盡管存在限制競爭或聯合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現在我國《反壟斷法》對經營者集中的規定中則是:“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！睉撜f第28條關于經營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經驗的同時,審查的豁免體現了對社會公共利益的追求,使在產業政策與競爭政策的執行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經濟秩序的有序發展。
六、國家安全性審查及法律責任
當然,對于《反壟斷法》關于經營者集中的規制中,還存在涉及外資并購和法律責任的相關規定。我國《反壟斷法》第31條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！钡?8條規定:“經營者違反本法規定實施集中的,由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款?！标P于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關的國家經濟安全性問題,因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最后,對于法律責任的規定則是應對經營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規制具有可操作性。
【關鍵詞】競爭政策 產業政策 經營者集中 反壟斷法
一、競爭政策與產業政策的概念
競爭政策的經濟學定義為：所有為保護與促進市場經濟中的競爭而制定的法規條例、采取的行動措施和設立的監察實施機構的總和。其體現為綜合競爭法、含有競爭規則的部門規章或其他由政府采取的強化市場競爭的政策措施。而狹義的競爭政策就指競爭法，主要是反壟斷法。在國家的各種經濟政策中，競爭政策占有基礎的、首要的地位，是市場經濟國家為保護和促進市場競爭而實施的一項基本的經濟政策，其核心宗旨是確保競爭機制在相關市場發揮作用。
產業政策的含義也有廣義和狹義之別。廣義的產業政策是指政府為了實現一定的經濟和社會目標而對產業的形成和發展進行干預的各種政策的總和。狹義的產業政策是指政府有目的地對未來國家產業結構的變動進行調整、干預和規制的總稱。產業政策的實質是政府為實現特定的政策目標而對經濟活動的一種自覺干預，以實現結構調整與轉換、經濟振興與趕超以及維持經濟增長等。
二、反壟斷法中競爭政策與產業政策的關系
在規制壟斷和促進市場競爭過程中，產業政策與競爭政策存在許多差異甚至沖突，但總體上看，兩者又存在一致性，有相互補充、相互配合的一面。
(一)競爭政策與產業政策的一致性
競爭政策與產業政策的一致性主要體現在：其一，兩者都是建立在市場經濟的基礎上。無疑，競爭政策是以市場經濟為基礎的，而現代產業政策不是取代或排斥市場機制對經濟活動的基礎性調節，而是在確立市場機制的基礎地位的前提下，對市場缺陷的必要補充。其二，兩者的最終目標是一致的。競爭政策與產業政策都是以共同提高國家整體經濟效率、維護社會公共利益為最終目標?！霸诟邔哟紊?，產業政策與反壟斷法，其目標是一致的，都是促進產業的發展、提高效率、提高消費者的福利?！逼淙?，兩者功能互補。產業政策的功能是通過國家干預對市場機制進行必要的調整和補充；競爭政策的功能在于規制壟斷行為，發揮市場機制應有的作用。兩者必須共同作用，才能使市場經濟健康發展。
(二)競爭政策與產業政策的沖突
競爭政策與產業政策的沖突主要體現在：首先，兩者的價值導向不同。產業政策的價值導向主要是通過政策傾斜對弱勢行業、企業進行扶持而體現某種差別待遇，注重的是特定市場主體的后發優勢與整個市場的規模效益，具有明確的產業指向性。競爭政策的價值導向是通過鼓勵市場主體之間開展積極競爭，追求整體消費者福利的提升和社會公平競爭秩序的維持，一般來說，它保護的是競爭而不是競爭者，注重保護消費者利益。其次，兩者的具體措施不同。產業政策往往鼓勵企業兼并，甚至提倡企業以卡特爾的方式進行活動，以避免過度競爭。競爭政策則對產生或加強市場支配地位的企業并購保持高度警惕，禁止企業之間限制競爭的協議和聯合。再次，兩者的作用對象不同。競爭政策是一種普遍性的政策，沒有明確的產業指向。產業政策更多的是有直接的針對對象，將有限的資源配置到政府偏好的特定產業上，使這些產業快速發展。最后，兩者的作用機制及實施過程的不同。作用機制上，競爭政策更多地體現出直接性和強制性，多屬于事后型被動性的禁止性規范；產業政策則更多地體現出間接性和勸導性，多屬于事前型主動性的鼓勵性規范，更強調行業的指導，因此往往涉及事前的審查、事中的調整和事后的規制等不同方面。實施過程中，競爭政策所調整的領域和規制的內容具有相對穩定性；產業政策則經常調整，依據經濟形勢的變化而呈現出階段性變化的特點。
三、分析競爭政策與產業政策的關系在反壟斷法上的協調
反壟斷法中競爭政策與產業政策的協調問題，關鍵點是反壟斷對行業的劃分及采取的措施。反壟斷法通常將行業劃分為：競爭性行業、自然壟斷行業和特許壟斷行業。通過劃定自然壟斷的范圍為競爭行業提供效率競爭的基礎；通過特許壟斷防止競爭的高風險；特許壟斷和自然壟斷的范圍和競爭行業的范圍成反比。所以，反壟斷法執行產業結構政策的方式是進入管制，主要包括禁止競爭的進入壁壘和保護自然壟斷。產業組織政策在反壟斷法中的體現，是對企業合并的控制，它涉及到推動規模經濟和抑制濫用規模經濟的關系，其中關鍵的因素是市場觀的確立。
當今各國都將提高本國企業的國際競爭能力作為產業組織政策的核心，反壟斷法一定程度上支持大型企業的發展，鼓勵企業兼并。反壟斷法對企業合并的調整一般以設定合并指標的方式實現靈活調整。當然，同一個市場的合并指標的不同體現的產業政策就不同，指標越高，越趨向于競爭政策；指標越低，越靠近產業政策。發達國家希望發展中國家開放更大的市場及企業規模上執行競爭政策，以使本國大型企業能順利進入發展中國家的市場。因此，發展中國家在市場開放程度上需要協調好產業組織政策與競爭政策的關系。尤其是一些經濟發展階段被壓縮的，市場要素不完善的發展中國家在開放中時時存在風險，那么這類國家在企業合并政策的制定中就要需充分考慮經濟安全和經濟。我國的市場經濟的發展必須要處理好競爭政策和產業政策的關系，兩者的協調就必須更多地依靠競爭政策實施產業政策，通過充分發揮市場機制的基礎作用，增強經濟活力和提高企業自主創新能力，推動產業結構優化升級，實現產業政策的目標。因此，越是國家產業政策鼓勵發展的產業領域，就越需要引入競爭機制。同時，要通過不斷完善反壟斷法，發揮競爭政策的作用為各類所有制企業平等競爭創造良好的市場環境和競爭秩序。
四、競爭政策與產業政策在反壟斷法上的協調機制的構建
協調好產業政策與競爭政策的關系，既是我國競爭政策制訂與完善中的重要內容，也關乎于反壟斷法實施的績效。
(一)確立市場機制的基礎地位
競爭政策與產業政策都以堅持市場機制為基本原則，共同彌補市場機制的缺陷。這兩大政策在日本幾經調整的經驗表明，產業政策短期功效巨大，但長期實施則會削弱競爭實力，最終需要過渡到以競爭政策為基礎，優先于產業政策，充分發揮產業政策的補充作用的正確方向上來。我國也需要分析不同經濟發展時期的特點，在經濟發展的不同階段對我國反壟斷法進行必要的修改，不斷提升市場競爭的程度和擴大市場競爭的范圍。當前我國處于經濟發展初期，市場體系并不完善，單靠競爭政策無法實現產業結構優化的目標，需要運用綜合產業政策，大力促進重點、幼稚和優先產業的發展，為經濟實力打下扎實基礎；當我國步入經濟起飛階段，應逐漸弱化產業政策的功能，強化競爭政策的作用，為完善市場機制提供基礎政策環境。隨著經濟體制的成熟，政策重心由產業政策逐漸轉向競爭政策是歷史發展的必然。
(二)充分合理運用反壟斷法的適用除外制度
反壟斷法適用除外制度的運用直接體現了一國特定的產業政
策，但與競爭政策具有內在契合性，為實施產業政策提供法律依據和行為手段，其制度內容是劃定受反壟斷法及相關法律保護的允許壟斷或限制競爭行為存在的范圍或者領域。該制度所創設的各種反壟斷豁免規定，為國家適時地修正、解釋和適用其產業政策留下諸多靈活性和便利性；因此，應根據國家特定時期既定的產業政策目標來合理界定反壟斷法適用除外制度的法律空間范圍，并加以正確實施，既不能過分擴大其范圍，也不可過早排除或者限制其適用。
反壟斷法適用除外范圍的確定須由法定機關在法定權限內按照法定程序并結合當前整個國民經濟發展狀況而作出，不能由政府或行政官員自由確定，否則，就有行政機關“濫用行政權力，排除、限制競爭”之嫌。適用除外制度應該具備法定性，明確適用除外的對象范圍、豁免條件與程序、適用除外主管機關權限以及超出適用除外范圍所承擔的法律責任，重點應創設明確具體的產業政策民事責任、行政責任和刑事責任等法律責任體系。
(三)合理配置反壟斷執法機構與產業監管部門之間的管轄權
反壟斷執法機構與產業監管部門之間的管轄權限配置應以共同管轄為原則、專業管轄為例外，才能為競爭政策與產業政策的協調提供法律保障。具體指，一般競爭主管部門和產業監管部門對壟斷問題行使共同管轄權，但并不排除產業監管部門對特殊具體事項享受專有管轄權。既要維護競爭主管部門權威性、一般性，又要保證產業監管部門專業性、特殊性。
在自然壟斷、法定壟斷行業，反壟斷法為普通法，產業政策法為特別法，兩者對規制對象的交叉點應適用特別法優于普通法，規制對象的非交叉部分應各自適用其領域的法律，但產業政策中沒有相關規定或規定不明確的，應適用反壟斷法。既要充分發揮產業監管機構處理產業內競爭事項的專業優勢，又要適當保留反壟斷執法機構的介入權，以保證產業監管機構對競爭政策意旨的遵守。
(四)充分發揮國務院反壟斷委員會的協調作用
（一）國外壟斷犯罪研究概況
1.美國反壟斷刑事責任制度。美國是最早在反壟斷法中設立刑事責任的國家，始于1890年制定的《謝爾曼法》確立反托拉斯制度。伴隨著社會的發展，不同歷史階段的不斷補充和修改，美國成功的反壟斷刑事責任制度很大程度上影響著越來越多的國家或地區。20世紀90年代開始，各國紛紛效仿美國設立刑事責任制度或積極推進本國或本地區反壟斷刑事化進程。其對世界各國主要貢獻有兩項，一是成文法，另外就是寬恕政策。
2.日本反壟斷刑事責任制度。在美國的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，壟斷及確保公平交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法中列舉了八種罪名：“私人壟斷、不正當交易限制、事業者團體的禁止行為之罪”、“違反國際協定等、事業者團體的其他禁止行為、確定審判之罪”、“違反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“違反有關呈報等的犯罪”、“違反保守秘密義務的犯罪”、“虛假陳述或鑒定的犯罪”、“違反旨在調查的強制處分等的犯罪”、“妨礙檢查等的犯罪”。針對上述犯罪行為，首先賦予公正交易委員會有專屬的告發權，并有相應的告發程序。其次，刑事處罰范圍較廣，刑罰種類限于罰金和短期自由刑。第三，對壟斷犯罪的處罰規定了對實施壟斷行為的企業和實際控制人雙罰制及資格刑。
3.歐洲國家反壟斷刑事責任的概況。在歐盟的反壟斷法制裁體系中，由于歷史的原因，他們對壟斷犯罪的處罰很大程度上依賴于行政處罰來制裁那些違法者，并沒有規定刑事制裁措施。但是德國首先開創了對壟斷行為中限制競爭行為刑罰處罰的先例，其在1997年的《反腐敗法》明確規定了“反競爭的犯罪行為”。
另外，在一些歐洲國家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項目。截至2003年，除美國外，還有8個國家和地區規定了對于個人和公司的雙重刑事責任，它們分別是加拿大、日本、韓國、愛爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國臺灣地區；另有4個國家規定了僅針對個人的刑事責任，它們分別是英國、法國、希臘和瑞士。
分析以上國家關于反壟斷法的規定可知，雖然各國家對反壟斷刑事責任的規定各有不同的，這跟他們各自的市場環境情況相關，但是總的來說，都肯定了對壟斷行為刑事責任制裁的必要性。
（二）我國壟斷犯罪研究概況
目前我國的反壟斷法中規定了四種反壟斷行為具體如下：第一，經營者達成壟斷協議；第二，經營者濫用市場支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中；第四，濫用行者權利排除、限制競爭。反壟斷法只對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的行為，以及反壟斷執法機構工作人員、、或者泄露執法過程中知悉的商業秘密的行為設定刑事責任。而對于反壟斷法規定的四種具體的反壟斷行為的刑事責任并沒有相應的規定。[1]
在目前我國的反壟斷法中對壟斷犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因為，我國的反壟斷法主要借鑒德國的法律，采取的是慎刑原則，但是隨著市場經濟的不斷發展，壟斷行為的刑事危害性也被逐漸重視起來，國內相關學者對反壟斷法中是否要設立刑事責任也有不同的看法。認為應當設立刑事責任的理由是這種非法的壟斷行為直接侵害了相對自由和公平的交易秩序，損害了國家和社會及個人的利益，具備了刑罰的可罰性。認為不應設立刑事制裁手段的理由是，對壟斷行為的行政處罰完全可以達到刑事制裁的效果。
我認為，反壟斷法應當設定刑事責任制度。原因主要有以下幾點，首先，對違法企業的高額罰款，這種處罰方式存在諸多弊端，通常高額的罰款會超出該公司的支付能力，進而對公司的員工、債權人和消費者甚至整個社會都會產生不利影響。其次，對于具體罰款的數額和處罰的范圍，在我們的司法實踐中很難把握的準確。再次，壟斷犯罪行為本身屬于法定犯，刑法作為我國法律的最后一道屏障，對該類犯罪進行打擊的效果是和程度也是行政制裁無法比擬的。因此我認為，應當在刑法中對情節相對嚴重的違法壟斷行為納入刑法處罰的犯罪，明確定罪處罰。
雖然，我國《反壟斷法》在第7章明確規定了構成壟斷行為應承擔民事、行政甚至刑事責任，有關壟斷行為刑事責任的規定主要見于第52條與第54條。我國反壟斷法將情節嚴重的違反壟斷審查和調查的行為納入到刑法范疇，完全順應了國際社會反壟斷刑事化的潮流，這是值得充分肯定的。然而，針對壟斷犯罪的具體內容、壟斷犯罪的范圍、以及壟斷犯罪的具體刑事責任甚至壟斷犯罪責任追究的方式等，均沒有沒有詳細的規定，沒能達到公眾所預期的效果，這是一大遺憾。
二、反壟斷公訴程序的必要性
（一）反壟斷公訴的概念
我國現行法律體系架構下的反壟斷公訴制度，是指檢察機關作為國家的法律監督機關，行使法律監督權，執行反壟斷法，對壟斷行為提起刑事公訴和民事公訴，追究壟斷行為人的刑事責任和民事責任的制度。反壟斷公訴也是檢察權在反壟斷法這個部門法上的具體表現，目的在于保障反壟斷法的統一實施與正確執行。對應于反壟斷法的刑事責任和民事責任制度，反壟斷公訴可相應分為反壟斷刑事公訴和反壟斷民事公訴兩個有機組成部分。
（二）反壟斷公訴制度提出的必要性
1.反壟斷法與刑法的立法目的契合。具體說就是，我國反壟斷法的立法目的是：預防和制止壟斷行為的發生，保護公平有效的市場秩序，維護消費者和整個社會的整體利益，促進經濟社會的健康發展。對于違反壟斷法的任何行為，都應當受到法律的制裁并承擔相應的法律責任。對于市場危害相對較小的輕微危害行為，我們可以用行政處罰予以制裁，但是對于社會危害相對嚴重的危害行為，行政制裁根本達不到制裁的效果，必須運用刑法的威懾力予以處罰，從而最大限度的保護消費者。我們刑法的目的在于有效的預防犯罪和最大限度的保護法益。刑事責任是刑罰的前提和保證，因此想要更的實現反壟斷法的立法目的，就必須在要發揮反壟斷刑事制裁的作用。
2.維護社會公共利益的需要。反壟斷法第一條開宗明義點明了該法的立法目的，其中赫然寫著，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。因此，我國的反壟斷法制定時就將反壟斷法的其中一個立法目的定位為維護社會公共利益，這充分體現了反壟斷法的公共利益屬性。西方國家，維護公益的理念是反壟斷訴訟的程序價值中的重要組成部分，當然也占有重要的地位，其目的是維護自由、民主、公平的市場競爭機制，一旦市場機制遭到破壞，就要依靠國家的力量加以重塑。如美國司法部微軟就是以美國整體利益為出發點，為了提升美國在全球的競爭優勢，借助于以政府與個人為控訴主體的嚴密、理性的反壟斷訴訟機制來實現。在這一點上中外相通，又或許是我國在反壟斷法制定的歷程中，借鑒和吸收了美國這個反壟斷法強國的反壟斷理念予以融會貫通。但是與美國不同的是，中國傳統的民事訴訟、行政訴訟以及刑事自訴裁判理念具有私益性，其程序規則也具有局限性，我國現有的三大訴訟以及當前的制度體系無法對類似美國微軟壟斷案這類復雜的壟斷案件予以解決。因此，必須貫徹反壟斷訴訟所體現的公益理念，以便于從公訴的視角出發對反壟斷案件提出更好的解決方式。
3.有效彌補行政執法的不足。目前我國的反壟斷法主要規定的是反壟斷執法機構的行政執法模式，司法機關在反壟斷法實施中起的作用可能被忽視了，更不用提及反壟斷訴訟制度的建立。雖然從理論上講，《反壟斷法》并非大企業制裁法，而只是規制企業的壟斷行為的法，但是，通常實施壟斷行為的企業都是在市場上具有一定影響力的大型企業或企業集團，它們的經濟實力雄厚，有的勢力很大甚至滲透到國家的權力范圍內，足以影響甚至左右地方的行政執法行為或國家的某些決策。況且由于反壟斷法的模糊性和不確定性，因此反壟斷法的實施就更加需要通過法治的手段來規范，需要通過司法程序來規制。如果僅僅依靠行政執法實施反壟斷法，勢必會影響反壟斷法的全面貫徹實施，反壟斷公訴制度可以在一定程度上彌補通過行政執法途徑實施反壟斷法的上述不足。
4.彌補私人訴訟不足。在現實的反壟斷法實施過程中，對于私人主體來說，存在不愿或沒有能力的兩種情況，都使得私人不現實。私人不愿提訟的情況主要有以下幾種，第一種情況是，對于一些救濟方式僅僅是“禁止該違法行為”的案件，個體當事人沒有動力去僅僅爭取。第二種情況是，反壟斷違法行為的受害人非常多，導致總體的損害很大，但是對每個人的損害太小，造成缺乏吸引力的局面，因此可以說，激勵私人積極行使的訴權不是那么容易。集團訴訟是法律對集合眾多小的訴訟請求問題給出的一個解決方案，但是它有嚴重缺點，比如集團的成員一般都缺乏動力（如果他們的訴訟請求很小）或能力（因為他們人數多，所以存在一個搭便車的問題，而且協調一大群人行動的成本非同一般，沒有人來監督他們的律師。因此，訴訟結果往往很不理想。而在某些激勵機制下，私人愿意的時候，往往又會因為私人自身能力有限，而不能。因此，私人訴訟在有些情況下可能無法實現立法者所預期的目標。反壟斷公訴的主體是檢察機關，檢察機關作為國家的公設機關具有長期的刑事公訴的實踐經驗，對反壟斷案件進行公訴優于私人主體的私人訴訟，實行反壟斷公訴可以彌補反壟斷私人訴訟的不足。
三、反壟斷檢察權的內容和實現
（一）反壟斷檢察權的內容
我國檢察機關作為法律監督機關，不僅在刑事訴訟領域有著專有的公訴權，在民事、行政領域也是法定的法律監督者，具備了行使民事公訴權和行政公訴權的立法基礎。具體到反壟斷公訴案件中，檢察機關可以對下列幾種壟斷行為提起刑事、民事或行政公訴；首先，對行為人所實施的行為違反了反壟斷法，并對自由競爭的經濟環境造成嚴重的危害后果，需要對行為人追究刑事責任的行為提起刑事訴訟；其次，對行政壟斷行為的行政公訴；最后，對違反反壟斷法，對社會公共利益和其他個人的利益造成一定的損害但是不需要追究刑事責任的行為提起民事公訴。綜合以上關于反壟斷公訴必要性的介紹，反壟斷檢察權的內容應該包括刑事公訴權，民事公訴權和行政公訴權三個方面的內容，在此不再敖述。
（二）反壟公訴程序中檢察權的實現
一個良好的程序是實體正義能夠得到申張的保證，鑒于反壟斷公訴程序的特殊性。結和我國的實際情況，在制度設計上應注意以下幾點。
第一，管轄法院。在考慮本國的社會歷史狀況的同時，完善反壟斷公訴程序意義重大。早在2001年，最高人民法院就規定，專利案件一審由各個省、自治區和直轄市人民政府所在地的中級人民法院管轄，或者由最高法指定的法院管轄，之所以這么規定主要是考慮到該類案件的特殊復雜性。同一個道理，具體到反壟斷公訴案件來說，其復雜性和專業性都更強，對法院和檢察院都有更高的要求，無論是刑事還是非刑事的案件，反壟斷的一審法院都應當由中級或以上級別的法院來審理。具體到二審，再遵循我們現行的法律體制和制度設計。
第二，反壟斷公訴的舉證責任。舉證責任的具體分配在反壟斷公訴制度的構建中也是不可缺少的一部分。檢察機關作為公訴機關，比作為其他原告的普通自然人在在調查和取證等方面都要更方便和專業一些，理應承擔起舉證責任，但是也不能因此就免除或者減輕被告的舉證責任。具體到現實中，可以參考最高法關于反壟斷民事訴訟的征求意見稿的內容。供水電等公用企業，煙草、鹽業等法規賦予其從事特定商品獨占經營資格的企業，實際都是處于壟斷地位，檢察機關只要能夠證明，被告方屬于公用企業或者獨占經營者，就可以認定其具有市場支配地位，但是其是否有濫用行為，在這里我們可以借鑒美國的經驗，被告人需要為自己的正當性承擔舉證責任，但是公訴機關和原告可以對被告提出的證據予以反駁。
第三，注意反壟斷公訴與行政執法和個人訴訟的關系協調。在強調行政執法的同時，也要充分發揮和重視反壟斷公訴的補充效果。應當對反壟斷公訴與反壟斷局的職責有個明確的分工，我認為，對于日常性的壟斷監督檢查，日常的審查審批事項，以及輕微的行政處罰均有行政執法完成，而對于需要追究刑事責任的，則交檢察機關做或者不的決定。
在與個人訴訟的關系中，要認識到反壟斷公訴制度是有效彌補個人能力不足的保證。因此，將反壟斷公訴視為啟動私人訴訟的有效機制是必要的。這樣既能節省一定的司法資源，又能夠有效的維護自己的合法權益，還能夠及時有效的制止經營者的壟斷行為。同時將私人訴訟是反壟斷公訴的有效補充和約束條件，因為各自的利益出發點不同，其涉及的案件范圍和內容頁不盡相同，這樣也使得反壟斷法的實施更加全面。