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（一）芝加哥學派關于反壟斷法價值目標的研究
美國芝加哥學派強調壟斷與動態競爭是共存于真實的市場過程之中的，競爭即意味著每個競爭者都試圖確保自己的成功，防止他人的成功。動態競爭是一個誘導和激發爭勝主體連續、廣泛尋找替代品與替代方式的動態過程，是不斷發現新需求并滿足各種新需求之手段的過程，是消費者選擇的過程。
芝加哥學派將壟斷劃分為外部性壟斷和內生的壟斷：外部性壟斷，即所謂的“壟斷化”（monopolize），包括壟斷主體利用市場權勢阻礙其他市場競爭者或潛在競爭者進入市場的行為和政府對市場準入設置的強制性壁壘所產生的壟斷（又稱行政性壟斷），芝加哥學派認為“壟斷化”是反壟斷法的規制對象；而內生的壟斷（monopoly），內生于動態的時間與市場過程之中，包括壟斷權勢和自然壟斷，是暫時的、不可持續的，它是對壟斷主體在過去的競爭中進行創新發現并滿足市場需求所獲取的獎勵，具體表現為壟斷租金或壟斷利潤，即使出現一定程度或一段時期的壟斷與壟斷權勢，在動態市場過程中，這并不是缺乏效率的標志。 因此，在他們看來，反壟斷法應對內生的壟斷采取“寬容”的態度。這不僅是對市場規律的尊重，而且有助于約束政府的過渡干預行為。
（二）對芝加哥學派理論的反思
芝加哥理論認為反壟斷法的主要目標是經濟效益，其代表人物波斯納就認為“政府反壟斷政策的唯一目標應該是追求經濟效率，真正的問題則在于市場是否存在人為設置的進入壁壘。”在筆者看來，之所以會將經濟效益作為反壟斷法的主要甚至是唯一的目標，一方面，是因為反壟斷法的理論研究過于依賴于經濟學關于競爭與壟斷的理論分析，而經濟學是將經濟效益作為其研究的唯一目標的；另一方面，經濟效益可以量化，在反壟斷法的司法實踐中，具有可標準化執行的優勢，在經濟層面上維護了法律的公正價值，也更容易使人們相信法律的公正。
但我們也不能忽視了將經濟效益作為法律的核心價值目標對法律自身所造成的影響：一方面，正如美國布雷耶（Breyer）大法官在Barry Wright案中的意見里所闡釋的：盡管技術性的經濟分析有助于闡釋反壟斷法，但是法律無法精確地復制經濟學家的觀點。那種尋求體現各種經濟學復雜性和限定性的規則，被證明是產生相反效果的，反而會使得他們試圖尋求的經濟學目的大打折扣。另一方面，經濟學中用于理性計算的各種數量模型都是架構于擬制的假設基礎之上的，并非真實的地立基于豐富多變的現實之上的。通過各種成本分析，以經濟效益為判斷標準來解釋經濟性問題是有價值的。但是，將經濟效益作為法律的價值判斷標準，勢必會掩蓋支撐法律存在的核心價值——正義、平等、自由和公平。當然，這些核心價值與經濟效益之間并非完全孤立的，有時這些核心價值還需要經濟效益來度量。但可度量并不意味著可替代，這些核心價值中所蘊含的善的理念是經濟效益所不能取代的。如果人為地將經濟效益強加于法律的核心價值之上，不僅容易瓦解法律存在的基石，而且對人之信仰構成毀滅性的威脅，最終造成人類的無根感。
二、反壟斷法維護市場競爭秩序的規制機理
競爭是一種形成意見的過程：通過傳播信息，競爭使經濟體系達到了統一性與一貫性，因為競爭，人們有可能知道的各種可能性和機會才至少會與他們事實上所知道的一樣多。市場作為競爭的場所與載體之一，一方面，市場“天然”地具有競爭的屬性；另一方面，市場競爭又不可避免地被貼上“人類社會”的標簽，被劃入“秩序”的范疇。哈耶克將人類社會秩序理解為自生自發的、“人之行動而非人之設計的結果”。
競爭秩序永遠處于市場自生自發的運作過程中，因而社會秩序不能被設計或建構。因為在世俗社會并不存在一個“全知全能”的個體或組織，所以不論這種設計或建構自稱是執行上帝的意志還是人們的命令，都不可能保證其所知道的要比自由所達到的知識更加豐富。既然市場競爭秩序的運作不能被設計或建構，那么規則又怎么能夠知道市場競爭秩序應該如何運作并對其進行維護呢？在筆者看來，規則確實不能對市場競爭本身進行具體的規制，但是不是規則就不能維護市場競爭秩序了呢？在此，需要明晰的是規則的規制對象是什么？市場競爭秩序總是受到市場競爭所賴以依存的制度體系的制約，市場競爭秩序的“失敗”并不是市場本身存在局限或不足，而是市場競爭所賴以存在的制度前提的“失敗”。所以，規則的規制對象不應該是市場競爭本身，而是市場競爭所賴以依存的制度體系，規則通過對制度體系進行改進和保障，從而實現對市場競爭秩序的維護。而反壟斷法作為人為設計的外部性規則，如何得以有效地實施，關鍵在于是否遵循了自生自發的內部性規則的機理。因此要保障反壟斷法的實施，不僅要理解反壟斷的內在機理，還要認識到反壟斷法是通過制約制度來影響市場競爭秩序的外部規則。
三、反壟斷法價值目標的重構
既然反壟斷法的實質是市場競爭秩序的外部規則，那么其宗旨則在于維護市場競爭秩序的自生自發。規則可以通過對市場所賴以依存的制度進行規制以保障市場競爭秩序的自生自發，也就是說，如何保障市場自生自發的競爭秩序則是反壟斷法所應關注的價值目標。在筆者看來，首先，開放的市場環境是市場競爭秩序得以自生自發的基礎；其次，自由的市場競爭主體是市場競爭秩序自生自發的動力；最后，作為市場競爭的最終受益者——消費者——的福利是檢驗市場競爭秩序是否開放、企業是否自由的標準。消費者是人在社會中的角色之一，是平等、自由的抽象的“人”的具體化，作為消費者的人的福利不僅表現為人之基本權利應該得以確實保障，還包括對消費者所特有的權利的維護。因此，可以將消費者的福利理解為消費者應當享有的經濟利益和人格權利，包括消費者的經濟利益不受損失、“貨幣投票”的表決權不被限制和日益增長的物質文化需求不被壓抑。實現市場開放、保障企業自由和保護消費者福利三者是有機統一的整體，共同作用于反壟斷法的各個方面。
市場開放、企業自由和消費者福利之間的互動影響著反壟斷法在司法實踐過程中的實施：第一，為保障市場的開放，反壟斷法應該對限制企業進入市場的行為或人為設置的壁壘的行為予以規制，因此，反壟斷法不僅應對壟斷企業為了維持現有的壟斷而濫用優勢地位阻礙其他競爭者自由進出市場的行為進行規制，而且要對行政性壟斷行為進行規制；第二，為保障企業自由，反壟斷法不應對企業之間的自由行為進行隨意地、模式化地規制，而應該根據對企業的具體行為進行分析采取相應的措施，這就要求，一方面反壟斷法的具體規定不能“一刀切”或只規定幾種方法措施，另一方面應該成立獨立的執行反壟斷法的專業組織機構以保障反壟斷法得以有效實施，并要求這個機構的成員有法律和經濟領域的專業人員組成以保證對案件的分析更加專業客觀；第三，為保障消費者福利，反壟斷法就不得為了政治家所關注的政治目的和經濟目的而容忍侵害消費者福利的行為，易言之，消費者福利既是反壟斷法的終極目標，同時也是反壟斷法的容忍底線，這也從一方面反映出了反壟斷法對人性的關懷。
四、結束語
實現市場開放、保障企業自由和保護消費者福利相輔相成，共同構成了維護市場競爭秩序的基石，以三者為反壟斷法的價值目標，不僅奠定了反壟斷法的存在價值，而且更有利于真正地發揮出反壟斷法的實踐價值。一方面，實現市場開放、保障企業自由和保護消費者福利內生于維護市場競爭秩序的需要，并以維護市場競爭秩序為宗旨，有效地保障了反壟斷法的實施效力更加集中，更具針對性，不易被過多的“不確定因素” 所沖淡。另一方面，實現市場開放、保障企業自由和保護消費者福利不僅將反壟斷法的實施環境、參與主體和判斷基準都考量在內，而且構成了一個開放的反壟斷法的價值目標體系，能夠包容反壟斷法實踐中所可能出現的情況，使反壟斷法的實施不乏靈活性。
參考文獻
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提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項重要制度在WTO、全球化、知識經濟大背景下，面對出現的新情況和新，應作出適當的回應。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結合國情對適用除外制度作出進一步的探討和。
關鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經濟全球化 知識經濟
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其基礎
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。
壟斷的概念相當復雜，在經濟學、法學研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經濟學家們經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式，它是指一家廠商供應整個市場，不存在競爭。①顯然，經濟學家將壟斷理解為一種狀態，但是在法學上，壟斷不僅指狀態還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點：違法性和應受處罰性。然而經濟學研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規模效益。它是商品經濟高度發達和技術進步的產物，本身就是進步的標志。正如有學者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術，優秀的經營策略等正當商業行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而是保證它們獲得平等的機會。”②由此可知，反壟斷與促進規模經濟是不矛盾的。其次，依照國家的產業政策和其他經濟政策，在某些領域是需要避免過度競爭。因為，在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益，對社會經濟發展和國計民生均不利，而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。經典的西方經濟學理論，將市場結構劃分為四種具體形態：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結構均有其理論上的合理性但缺乏現實性，現實的市場結構是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產品差別化條件下，寡頭壟斷實質上也是壟斷競爭。這一點是經過產業組織學派的充分論證了的。因此，經濟學家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經濟中常見的一個特征，同時這一特征在新經濟（又稱知識經濟）表現得更為明顯。“新經濟”指三個相互區別又相互聯系的行業，第一個是機軟件的制造業；第二個是由以因特網為基礎的企業（包括因特網接入提供者，因特網服務提供者和因特網內容提供者）構成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業的通訊服務和設備的行業。這些行業主要生產智慧財產，即計算機代碼，而非實體性的物品（通訊設備是例外）。智慧財產的特征是固定成本相對應于邊際成本而言很大，但是一旦創造出來，生產額外拷貝的成本很低。③新經濟的這一特征決定了創新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產生贏利，如果缺乏市場壟斷力量，市場主體將收不回投資。因為為了競爭，市場主體只能將創新產品的價格壓低至邊際成本，從而無法彌補其高額成本，長此以往，新經濟的動力創新將不復存在，在此意義可以說“新經濟發展依靠創新，創新需要壟斷，新經濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。④新經濟時代技術的更新可謂一日千里，而壟斷的取得更多是依靠知識、技術、信息、創新意識等“知本”。這種壟斷地位事實上是很難保持的，正如克魯格曼（P·Krugman）所言：“當你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事或諸如此類的行業，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力。”可見，新經濟時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。
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②楊紫主編，《經濟法》（第四版）[M]，北京大學出版社，高等教育出版社，第220頁
③韓立余，《經營者集中救濟制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第259頁
④韓立余，《經營者集中救濟制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第264-265頁
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內容提要: 從審查標準到程序設置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在并購審查的每一項標準、程序和權力的設置，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考慮。為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
【關鍵詞】反壟斷法 消費者權益保護 行政制度 公益訴訟
一、以反壟斷法為視角探討消費者權益保護的意義
（一）現實需要
從反壟斷法的發展歷史看，消費者權益保護推動了反壟斷法的誕生和發展，反壟斷法也在很大程度上起著保護消費者權益保護的作用。世界上最早的壟斷組織“托拉斯”出現于19世紀70年代的美國，它們掌握了大量的社會經濟資源甚至控制了國民經濟的命脈，以各種手段壓制其他市場主體的發展，嚴重阻礙了公平自由的競爭秩序，廣大消費者和中小企業成為最終的利益受害者。認識到壟斷組織巨大危害的人們開始要求政府運用公權力對這種無序的競爭進行干預，因而催生了《謝爾曼法》 ――世界上第一部反壟斷立法，后來又相繼出臺了《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》。這三部法律不僅通過宏觀調控競爭秩序來間接保護消費者的利益，而且還在具體規定和司法實踐中越來越傾向于對消費者利益的直接保護，其立法模式為德、日、法等許多國家所仿效，使“保護消費者權益”成為一以貫之的發壟斷立法目的之一。
而結合我國實際，市場經濟飛速發展的背景下，“方便面集體漲價”“可口可樂兼并匯源”等壟斷事件時有發生，不斷侵害著消費者的合法權益。但囿于我國尚不完善的立法和執法現狀，消費者的權益很難得到救濟，這與“以人為本”的發展理念是顯然不符的，此時從反壟斷角度加強對消費者的權利救濟就顯得尤為必要。
（二）理論基礎
從經濟學角度來看，自由競爭必然導致壟斷的產生，壟斷限制競爭的結果是消費者成為最終的利益受損者，這就決定了反壟斷與保護消費者權益是相一致的，二者在經濟學上有著天然的緊密聯系。
從反壟斷法的自身特點來看，“保護消費者權益”已是國際社會普遍認可的反壟斷立法的目的之一，各國反壟斷立法中也有很多對于消費者權益保護的內容，我國也不例外，因而從我國《反壟斷法》出發尋求消費者利益的保護理所當然。此外，《反壟斷法》作為“經濟憲法”，主要通過從宏觀上預防和制止壟斷來完成對損害消費者利益的“事先防范”，與側重“事后補救”的《消費者權益保護法》相比，有著無法比擬的優勢。
二、我國反壟斷法對消費者權益保護的現狀
我國《反壟斷法》是從規制經營者的角度來保障消費者的權益，采取了公法保護和私法保護相結合的保護方式。
（一）在公法保護方面
我國《 反壟斷法》主要規定了行政權力機關如何對壟斷行為進行界定、監督、調查和法律責任，而未明確經營者的壟斷侵權責任以及如何承擔的問題，對消費者利益的保護尚存在很大漏洞。
《反壟斷法》 第46、47、48條規定“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處一定額度的罰款”。此處對壟斷協議的認定標準沒有進行詳細規定，且對“一定額度”如何確定也未說明，
《反壟斷法》 第38、44 條規定反壟斷執法機構應依法對涉嫌壟斷行為進行調查、核實、處理并可以將決定向社會公布。其中對于調查程序的啟動條件規定不慎明確，反壟斷執法機構在調查手段的運用、調查期限的長短以及證據的取舍等方面擁有很大的自由裁量權，在實踐中難免出現漏查的情況，削弱對消費者權益的保護程度。且“可以”而不是“應當”向社會公布的規定，很明顯侵犯了廣大消費者的知情權，使得法律本身的公信力大打折扣。
（二）在私法保護方面
《反壟斷法》 第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該條將損害賠償的主體僅僅限于經營者，而將行政壟斷的違法者排除在受害者損害賠償請求的對象之外，這不利于維護消費者的合法權益。其中對于“他人”的界定也過于含糊，是指其他經營者還是消費者，或者二者兼具，存在很大爭議。且從整體來看，這條規定對于經營者承擔何種民事責任、消費者是否可通過訴訟主張民事賠償、賠償額如何計算、訴訟費如何分擔等諸多問題都沒有進一步的安排，不得不說它是《反壟斷法》開具的一張“空頭支票”。
三、壟斷侵權中消費者權利救濟制度的完善
（一）行政制度方面的完善
一方面，應完善《反壟斷法》在立法方面的不足。為避免國家處罰權濫用，保障公民知情權，有必要在法律中明確個案中公共利益認定的基本內容及程序，對“一定額度”“他人”等模糊條款進行具體規定，使壟斷侵權責任真正落到實處。同時應合理設定有關行政機關行使權力的范圍和方式，確保其行為合法、合理，才能保證消費者利益不受到二次侵害。
另一方面，“正所謂徒法不足以自行，反壟斷法本身不能為消費者創造一個公正和自由的市場環境，而是必須借助于一個獨立、高效、權威的反壟斷執法機構。”我國目前實行的是反壟斷的國家工總局、商務部、發改委“三頭執法”，這種制度容易造成權力摩擦和責任推諉，缺乏權威性和獨立性。結合經濟發展和立法框架的現狀，我國應盡快建立多機構執法的協調機制，在確保組成人員專業性和權威性的前提下，可由國務院下設的反壟斷委員會牽頭，對納入調查范圍的壟斷行為進行事先審議，然后決定交由哪一部門具體負責實施。
（二）訴訟制度方面的完善
鑒于我國目前市場經濟不夠發達、法制發展不夠充分、個人訴訟舉證難和費用高的事實，本人構想建立符合國情的反壟斷公益訴訟制度：
原告資格上，我國目前只承認消費者協會有支持職權，沒有行動訴訟權，消費者也沒有的權利。而新《民事訴訟法》第五十五條規定“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”這就為反壟斷公益訴訟制度的建立奠定了基礎。同時結合我國國情，消費者組織對商品和服務具有更高的鑒別能力和更全面的信息搜集能力，在訴訟方面具有更大的優勢，因而在主體上應以消費者協會和其他授權公益組織為主，以消費者集體訴訟和個人訴訟為輔。
訴訟管轄上，在確定級別管轄時，由于反壟斷案件往往涉及經濟學和反壟斷法兩方面的知識，專業性很強，世界上多數國家都因此將反壟斷案件的訴訟管轄權授予中級法院。在選擇地域管轄時，從保護消費者利益出發，侵犯消費者權益的反壟斷案件受訴法院應同時包括被告所在地法院和侵權行為地法院，后者又包括侵權行為發生地法院和侵權結果發生地法院，且在上述眾多可管轄法院中，選擇反壟斷執法機關及其派出機構所在地的法院立案將更有助于案件的審理。因此建議反壟斷訴訟案件由反壟斷執法機構及其派出機構所在地的中級法院管轄。
舉證責任上，鑒于消費者和壟斷企業之間力量懸殊，建議采用無過錯責任原則，只要企業行為客觀上給消費者利益已經或必將造成損失，就由其承擔壟斷事實成立與否、壟斷行為與損害結果之間是否有因果關系等舉證責任，原告只需承擔一些訴訟的初步證明責任和已經造成的損害事實的證明責任。且值得注意的是，壟斷行為往往首先侵害的是相關市場競爭者的利益，進而再影響到消費的利益，其與消費者利益及其損害之間的直接聯系是比較弱的。這就提醒法院在認定因果聯系時，不能將此種侵權行為與一般的民事侵權同等對待，只要競爭行為與消費者利益損害之間存在著間接的必然聯系即可，而不一定要以直接因果關系為前提。當然在接下來的賠償認定程序中，也就不能以消費者是否已受損害作為賠償與否的前提，消費者因企業行為在長遠看來“必將”遭受損失也可作為求償的理由。
賠償額度和方式上，首先建議引入雙倍懲罰賠償制度：一方面可以激勵受損害的消費者及其組織提訟，加大其維權力度；另一方面，相比單倍賠償制度，大大提高了壟斷行為的違法成本，有助于從源頭遏制壟斷行為的發生。此外，我國《消費者權益保護法》第49條已經存在雙倍懲罰性損害賠償的規定，打下了一定的司法實踐基礎，因而將損害賠償的額度規定為雙倍是比較適合我國現階段反壟斷現狀的。同時，基于我國經濟并不發達和損害形式不一的現狀，法院可視具體情況靈活采取實物賠償、精神撫慰等方式，但不同形式賠償方式的適用范圍應該由《反壟斷法》加以明確規定，以防止法院自由裁量權過大，造成消費者受償不公。
訴訟費用的承擔上，在一般民事訴訟“敗訴方承擔”的基礎上，建議制定相關法律細則，對經濟有困難的個人訴訟提供法律援助。且可考慮對基于公共利益（不存在受償者）而獲得的賠償設置專項基金，對消費者組織和個人進行援助，以減輕其訴訟費用負擔，更好地實現權利的保護。
總之，從反壟斷角度出發探討消費者權益保護具有重要的理論及現實意義，但若要真正實現反壟斷法對消費者權益的全面保護，不僅需要從立法上進行完善，更需要執法機構的貫徹落實和良好訴訟制度的正確實施，這樣才能最大程度地使權利得到及時救濟，保證社會的穩定和諧與經濟的健康發展。
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關鍵詞：合理原則；利弊分析;借鑒
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）01-0170-02
合理原則是美國判例法的產物，體現了反壟斷法對個案正義的追求和對經濟效率的重視，但其也存在不確定性、浪費司法資源和可能導致司法權的濫用等弊端。對我國反壟斷法如何借鑒合理原則進行研究在理論和實踐方面都具有重要意義。
一、合理原則的含義及利弊分析
ィㄒ唬┖俠碓則的含義
パЫ緄畝院俠碓則含義的討論存在兩個層面。第一，嚴格地說，合理原則是用于壟斷協議違法性的一項具體規則。關于合理原則的借鑒模式的探討就是將合理原則作為一種規則。第二，關于將合理原則作為我國反壟斷法指導思想的討論，則是以更廣泛含義上的合理原則為基礎的。更準確地說，這種所謂的合理原則所指的其實是合理原則中所隱含的分析方法，本文中稱為合理分析方法。合理原則是合理分析方法在法律規則中的體現，合理分析是合理原則的基本方法。正是由于兩者之間這種不能分割的關系使得人們對合理原則含義的理解出現了一些含混。
ズ俠碓則始終不存在一個權威性的釋義，對合理原則進行抽象概括本身就是很困難的，但是要對其探討必須要建立在一個基本概念的基礎上，綜合學界的解釋，本文認為其基本含義應當理解為：合理原則又稱為合理分析原則、弊害禁止原則，后果原則，它是指在司法實踐中，判定壟斷行為是否違法時，對其引起的合理因素與非合理因素的效果進行分析、比較，并結合壟斷行為的目的從而判定某種行為是否正當、有效率。當壟斷行為的合理性大于非合理性或者說正經濟效應大于負經濟效應時，就認為其合法而予以寬容；反之，就認為壟斷行為違法而予以禁止。
(二)合理原則的利弊分析
ズ俠碓則的優勢和合理性根植于本身違法原則的缺點，體現了合理原則在實現個案實體公正和經濟效益，促進有效競爭方面的作用。合理原則通過使法院能夠考慮經濟生活中的變量，對合理因素和不合理因素進行仔細分析，從而使司法實踐中對于壟斷行為違法的界定問題得以解決。
ズ俠碓則的有利方面主要體現在反壟斷法的宗旨和目標當中，也就是可以構建一種有效競爭的模式并最終實現經濟效益。從促進有效競爭模式方面看，使用合理原則對壟斷行為進行合理分析更有利于追求競爭活力和壟斷效益的統一，實現有效競爭狀態。適度的壟斷可以充分利用經濟資源、提高經濟效率。從對經濟效益的促進來看表現在很多方面，并且也會使消費者在很多方面受益，例如，壟斷協議可以使經營者實現規模效益，降低成本，能夠使經營者提供更物美價廉的商品和服務。壟斷協議可以使經營者更好地利用現有資產，或者比沒有壟斷協議更能夠加強提高產量對投資的刺激。
ズ俠碓則也存在自身不足。主要表現在三個方面，不確定性、浪費司法資源和導致司法權的濫用。
ナ紫齲合理原則不能給與經營者一個確定的合法性標準，加大了法律的不確定性。合理標準減少了特定行為合法性的確定性，可能妨礙對社會有益的行為，增加訴訟爭議的發生率。其次，合理原則的適用浪費了司法資源。就是說在采取合理原則的情況下，合理原則又產生了其自己的訴訟成本，消耗了法院、執法機關和企業需要花費大量的資源對行為是否屬于合理進行認定。第三，合理原則還可能會導致司法權的濫用。由于合理原則的適用依賴于合理分析方法增加了法官和執法官員的自由裁量權，這必然會增多司法權濫用的可能性。在爭議解決方面會產生非連續性和不可預見性，增加了公共決策者產生錯誤和濫用行為的危險。
プ凵峽杉，在司法實踐中，運用合理原則分析壟斷案件是現代反壟斷法發展的趨勢，但如何對合理原則進行恰當的適用和借鑒，發揮其有利的一面而限制甚至克服其弊端，是現代反壟斷法必須考慮的問題。
二、我國反壟斷法對合理原則的借鑒
ノ夜正在發展社會主義市場經濟，反壟斷法是調整市場經濟關系的基本法律。在這樣性質的法律中必然也必須要引入經濟分析的方法才能實現法律所追求的目標。下面對我國反壟斷法中對合理原則的借鑒提出自己的觀點并用我國現行立法進行例證，并在此基礎上提出在借鑒合理原則的適用時應當注意的問題。
ィㄒ唬┪夜反壟斷法應該借鑒合理原則的核心――合理分析方法，而不是借鑒合理規則
プ莨畚夜學者對合理原則借鑒的討論，學者中有認為我國的反壟斷法應當以合理原則為核心，以使反壟斷法不過分嚴厲，從而溫和地適應現代復雜經濟生活的需要；有認為應當借鑒歐共體法律對限制競爭協議做出的一般禁止加豁免的立法模式，以解決普通法規則與制定法的不相容性。史際春教授認為：《反壟斷法》是合理性與合法性高度統一、充分講“理”的一種法。該法的條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經濟的要求提供一種分析的框架或方法。換言之，適用《反壟斷法》，依據的表面上是它的法條，實際上卻是市場經濟之“理”也即某種經濟學。
ケ疚難裉致酆俠碓則在反壟斷法法律規制中的借鑒，更側重對作為一種方法的合理原則進行探討，也就是對其更廣泛意義上的借鑒即合理分析方法。因為，一方面創設合理原則的普通法并不具有抽象出精確概念的傳統和條件；另外，正如一些美國學者所說，由于普通法的特性及司法在普通法中的獨特地位，合理原則經常被決策者用來作為正當理由，并依此做他們要支持的事情，或者借以反對他們所要反對的事情，從而導致合理原則缺少確定性。合理分析的方法是將經濟分析的方法引入到反壟斷立法、執法和司法當中，反壟斷法是調整市場經濟關系的基本法律，追求維護競爭、實現經濟效率。在這樣性質的法律中必然也必須要引入經濟分析的方法才能實現法律所追求的目標。我認為這一點是更重要的。問題的關鍵在于，合理分析是以成本、效益等經濟學上的概念為基礎的分析方法。對于制定法來說，它只能是一種隱含的思維模式或者指導思想，不可能直接表述在制定法中。而合理原則是將合理分析的方法體現為一種法律規則。因此，從實踐的角度，將對合理原則的討論集中在方法層面上更具有現實意義。
ノ夜對合理原則的借鑒，在具體的司法實踐中，要采用合理分析方法合理分析我國的具體情況，體現我國現階段市場經濟的宗旨特點和規律。在反壟斷法已經頒布的情況下，合理分析方法主要體現在我國在反壟斷法司法實踐和制定適用指南的過程中，應當結合我國的具體國情采用合理分析方法動態分析壟斷行為，以促進我國經濟效益的提高和消費者的福利，促進我國經濟的發展。
ィǘ）我國反壟斷法在壟斷協議規制中對合理原則的借鑒
ド銜囊丫提到，我國反壟斷法對合理原則應當借鑒合理分析方法，由于其突出表現在對壟斷協議的規制中，下面以我國對壟斷協議規制對合理原則的借鑒為例來進行分析。
サ諞唬根據反壟斷法，我國立法模式很像歐盟反壟斷法對于壟斷協議的規制，都是采用了一般禁止加豁免的模式。所以對于合理原則有利方面的借鑒的分析類同于歐盟競爭法，都是借鑒吸收了合理分析的方法，但并不是合理原則。不同的是我國對壟斷協議的規制進行了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的區分，第13條規定了橫向壟斷協議，第14條規定了縱向壟斷協議，但并沒有對這兩種類型的協議區分適用本身違法原則和合理原則。這是可取的，因為反壟斷法對于壟斷協議的橫向和縱向分類規制的本身就體現了合理分析方法在反壟斷法中的應用，體現了立法者對于橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的不同態度。現代世界各國對于反壟斷法第13條規定的橫向壟斷行為，如固定價格、限制數量、聯合抵制等都采取了嚴格規制的態度，如美國司法實踐中采取的是本身違法原則，歐盟和德國反限制競爭法將其規定為直接的違法行為等。從司法實踐中也可以看出來，橫向壟斷協議在絕大多數情況下對于競爭和經濟效益有著實質性的阻礙作用。然而，對于縱向壟斷協議來說，情況就比較復雜，其對于競爭行為和經濟的影響是否都是無益的就不甚明了，需要進行合理分析。
サ詼，對于橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的兜底條款和第17條壟斷協議適用除外的理解。第13條和第14條都規定，“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷行為”，第17條反壟斷法適用除外的第七款規定“法律和國務院規定的其他情形”本文認為，這一條款的作用不僅僅是“反壟斷執法機構和法院根據相關行為對競爭的影響認定其合法或不法，以免任何排除、限制或損害競爭的壟斷協議或協同行為脫離反壟斷法的規制”，相反，其更重要的作用也在于，根據我國社會主義市場經濟中的具體情況進行經濟學的動態合理分析，對于有利于我國經濟結構優化和資源優化配置，能夠顯著提高經濟效益和增強國際競爭力的壟斷協議不予認定或者進行彈性認定。這對于市場經濟轉型期的我國是非常重要的。第17條反壟斷法適用除外的第七款更是直接規定了我國可以根據社會經濟發展情況對壟斷問題進行合理分析，對于具體情形具體規定、具體處理。另外，第17條的出臺本身正是出于采用合理分析方法對我國經濟現實的合理分析考慮而作出規定的。
ィㄈ）另外，我國在借鑒合理原則時還需要注意的兩個問題
サ諞, 由于我國經濟沒有經過一個完全、充分的自由競爭時期，我國的市場經濟是從高度集中的計劃經濟體制轉化而來的。我國正處于市場經濟發展的初期，也是面臨激烈國際競爭的時期。因此在借鑒合理原則的合理分析時應高度關注效率因素。在司法實踐中，對于歐共體式的“只有在積極后果大于消極時行為才合法”的推定，應以變革。比如說將其變為只要不能證明行為的消極效果大于積極效果，行為即為合法的合法推定，在此基礎上再進行合理分析。
サ詼，因為合理分析方法需要占用很多資源，成本又高，而我國目前司法、執法資源不是很充分，另外，中國還沒有實施過專門的反壟斷法，在中國的整體社會環境中也就不存在任何關于反壟斷的意識，故應在反壟斷法中對一些類型的壟斷行為明確禁止。在法律中毫無例外的明確禁止一些類型的壟斷行為，這能夠使市場參與者非常明確的了解到法律對于這些限制競爭行為的態度是嚴厲的，執行機關也可以依據法律對違法行為作出嚴厲的處理。這有利于盡早在市場環境中形成反壟斷意識，以便于反壟斷法充分、順利地發揮作用。
三、結語
ニ孀盼夜市場經濟的逐步發展，我國應當根據我國國情有選擇的合理借鑒包括合理原則在內的國外的規則、制度和方法，以進一步完善我國的反壟斷法。我相信，通過各方面的努力，我國一定能大大縮短與發達國家法制水平方面的差距，從而最終提高的我國市場經濟水平。
おげ慰嘉南祝
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關鍵詞：公用企業；壟斷；反壟斷法
中圖分類號：DF414文獻標識碼：A
我國《反不正當競爭法》第6條以“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”的規定，明文禁止公用企業濫用壟斷優勢。《反壟斷法》雖無“公用企業”這一提法，但“總則”第6條“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”的規定和以“濫用市場支配地位”為題的第3章，實質上將公用企業作為具有市場支配地位經營者而進行規制。《反壟斷法》第7條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。”作此種規定是在我國壟斷行業開放競爭嚴重不足的情況下的特殊考量，不應理解為這些行業被納入反壟斷適用除外之列，因為該條第2款明文規定上述行業的經營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。因而，公用企業處在上述行業之中受反壟斷法規制應毋庸置疑。筆者認為，對公用企業壟斷行為的規制還應作適當的特殊考慮和制度設計。
一、我國公用企業的特殊性
由于所有制結構、產權制度和經濟體制轉軌等原因，我國公用企業既具有國際上公用企業的一般特點，也有自身的特殊性，而其他具有市場支配地位經營者并不具有此種特殊性。
（一）公用企業依托網絡等基礎設施而存在，實際由自然壟斷、行政壟斷與經濟壟斷三者交織而形成。公用企業是通過網絡或者其他關鍵設施（基礎設施）提供公共服務的水、電、氣、郵政、電信、交通運輸等行業的經營者，網絡等基礎設施使其具有自然壟斷屬性。但并非公用企業一定屬于自然壟斷。實際上，公用企業基于自然壟斷、公共利益、國家經濟安全、行政壟斷等多種合理或不合理的理由而設立。與此同時，由于技術進步和需求增加，一些原屬自然壟斷的環節逐步喪失自然壟斷屬性。通常認為，只有網絡環節屬于自然壟斷，而非網絡環節不再屬于自然壟斷。就中國現實而言，相當一部分公用企業借行政壟斷而不當維持并濫用其壟斷地位。與此同時，在開放競爭領域，也客觀存在公用企業通過合法競爭獲得壟斷地位的情形。所以，公用企業在競爭中的優勢地位可能源于自然壟斷、行政壟斷和經濟壟斷等多方面原因。
（二）公用企業的營運目標是實現社會利益，實際關系政府、經營者、消費者多方的利益。從應然的角度來說，公用企業中“公用”二字表明其強烈的公益性，必須實現社會利益，即公用企業的服務對象是全體社會公眾；服務內容涉及所有社會成員的共同需要；服務目的是實現公眾的共同利益。但其背后存在深層次的利益關系。首先，公用企業屬國有企業或者國有股份占主導，國有資產的保值增值與財政稅收使其與政府利益關系密切。其次，長期的行政壟斷與體制弊端交相輝映，與利益集團千絲萬縷，與地方保護以及部門利益盤根錯節。再次，公用企業也影響其交易對象的盈利狀況，常阻擾潛在競爭者的進入。第四，消費者福利直接取決于公用企業的服務質量和價格。但在多方利益的博弈之下，公用企業自身利益常處于主導地位。政府雖然有監管權力，但受制于信息不對稱、權力尋租，以及在一定程度上與公用企業獲取壟斷利潤利益的一致性，常面臨“政府失靈”的困境，如價格管制的失敗。消費者、公用企業的交易對象、潛在競爭者則因數量眾多，難以形成集體行動，影響力反而相當有限。
（三）公用企業提供準公共產品，廣泛影響宏觀經濟結構和社會民生。公用企業存續的基礎在于向社會提供準公共產品和服務。在行業監管難以到位和競爭機制缺失的情況下，加之其產品和服務的稀缺性，公用企業常濫用其壟斷地位獲取超額壟斷利潤。2007年中國企業500強的前10位全部為壟斷性企業，其中有6家是公用企業，中石化、中石油、國家電網分列一、二、三位。經濟學家一般相信，公用企業的高額壟斷利潤常轉化為其他行業經營者的成本。同時，公用企業對宏觀經濟結構有重大影響。通常而言，宏觀經濟政策包括四大目標：充分就業、價格穩定、經濟增長和國際收支平衡。無論競爭環節，抑或網絡環節，于可競爭之處人為設置不必要的準入限制，必然減少市場內競爭者的數量，進而減少市場就業崗位。基于對高額壟斷利潤的追求，在位公用企業傾向于減少產品的供給數量。如此雙重原因導致壟斷行業內就業機會的減少。在缺乏競爭的環境下，采用成本加利潤的規制方法，由于漲價壓力的持續存在導致公用企業產品和服務價格呈剛性增長，在相當程度上帶動消費指數的增長，進而可能形成通貨膨脹的壓力。與此同時，公用企業產品或服務的高價格必然形成競爭性產業的高成本，從而累及其發展，進而影響宏觀經濟增長。壟斷行業內的高收入格局，實質上在壟斷行業內與其他行業內勞動者之間形成了不公平的收入分配效應。因而，高度壟斷體制導致的不公平社會分配效應，成為社會貧富懸殊、導致兩極分化的重要誘因。目前我國相當一部分壟斷行業企業已在海外上市。維持其壟斷地位，而剝奪其他產業收益和消費者福利使之獲取高額利潤，并不能完全轉變為國有資產收益，從而實質上產生了將國內居民收入轉移給海外投資者的不當收入分配效應。即使未經改制的所謂全民所有制企業，在某種程度上演變為“部門所有”，形成“集體分租”的態勢，高額壟斷利潤并未轉化為社會福利，普通民眾難以分享其中的收益。因此，政府常常面臨兩難抉擇，必須處理好政府財政收益與經濟效率和社會公平的關系，即如何解決維護民生與國有資產收益之間的矛盾，實現公眾利益與自身利益的平衡；如何解決通過維持壟斷擴大公用企業規模和通過開放競爭來增加公用企業的國際競爭力的矛盾，從而實現短期利益與長期利益的平衡。
總的來說，公用企業特殊性是客觀存在的，對公用企業的法律規制都將受到這種特殊性的影響。
二、反壟斷法規制公用企業的有關問題
加強公用企業監管、促進公平競爭，是國際上公用企業規制發展的主流方向。這有利于推動公用企業在公平競爭規則之下，摒棄依靠濫用壟斷地位獲取超額壟斷利潤的做法，把主要精力用于創新技術、改進管理，從而提升我國壟斷行業國際競爭力；更有助于放眼長遠利益，打破部門利益，低價優質向社會提供準公共服務，從而實現與構建社會主義和諧社會、維護社會民生的主流政治取向的統一，進而符合社會主義的本質要求。特別是在我國公用企業壟斷導致的矛盾日趨復雜尖銳的大背景下，全面提高公用企業監管水平，無疑具有十分重要的現實性和必要性。考慮到《反壟斷法》2008年8月1日正式實施，與公用企業相關的法律適用和監管機構至關重要，下面主要探討與此有關的問題。
（一）關于法律適用問題
1．適用范圍 學理上認為，反壟斷法適用于公用企業，并非傳統意義上“一般豁免、例外適用”，而是“一般適用、例外豁免”［1］。或者說，按照通行的做法，反壟斷法應適用于公用企業參與的壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政壟斷行為。通常而言，公用企業壟斷是指公用企業借助網絡等基礎設施，不恰當獲得或維持壟斷地位的行為；濫用市場支配地位，是指經營者不正當利用其市場支配地位，實施實質性限制或排除市場競爭的不當行為。因此，在某種意義上可以認為，公用企業壟斷實際上是濫用市場支配地位的特殊形式。同時，現階段我國競爭性行業企業總體上規模偏小，具有市場支配地位的企業并不太多。公用企業壟斷也是濫用市場支配地位的主要類型。同時，學界已將公用企業壟斷列為非法壟斷的主要類型［2］。我國《反壟斷法》規定了濫用市場支配地位，但并未對公用企業壟斷做出專門規定。公用企業壟斷具有高賣低買、掠奪性定價、拒絕交易、強迫交易、搭售、差別待遇等濫用市場支配地位的一般形式，規制公用企業應適用反壟斷法關于濫用市場支配地位的一般規定。同時，公用企業壟斷還表現為拒絕接入基礎設施這一特殊形式，即公用企業拒絕競爭對手以合理條件接入，并使用其擁有的網絡等基礎設施，從而排除競爭對手利用基礎設施與自己公平競爭。德國、美國、日本、澳大利亞等國家已有類似規定，但我國《反壟斷法》未對此作出專門規定。有鑒于此，筆者建議今后修訂《反壟斷法》時引入這一規定，并在《反壟斷法》未修改之前采用以下技術手段來彌補立法之缺陷：其一，可將拒絕接入基礎設施行為視為公用企業拒絕與競爭對手的交易行為，從而適用《反壟斷法》第17條第1款第3項之規定。但由于拒絕接入基礎設施行為的隱蔽性、復雜性和利益受其影響的交易方、消費者的廣泛性，采用禁止拒絕交易的一般規定的效力應相當有限。其二，適用《反壟斷法》第17條第1款第7項之規定，由反壟斷執法機構將拒絕接入基礎設施認定為其他濫用市場支配地位的行為，從而可運用《反壟斷法》予以制裁。
2．反壟斷法與反不正當競爭法的關系 目前，我國適用《反不正當競爭法》第6條和國家工商局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》來處理公用企業壟斷行為；從2008年8月1日起，則應適用《反壟斷法》。但《反不正當競爭法》第6條和國家工商局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》是否還具有法律效力？答案是肯定的。雖然新法與舊法相沖突時，新法應優于舊法，這毋庸置疑。《反不正當競爭法》第6條、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》的大部分內容與《反壟斷法》的有關規定是一致的，且其規定更加具體，可以彌補《反壟斷法》過于概括的不足。因此，在《反不正當競爭法》相關條款并未修改前，仍然具有法律效力。但對公用企業壟斷的處罰應適用《反壟斷法》第47條；《反不正當競爭法》第23條和《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第5、6條則與之相沖突，而不應被適用。
3．反壟斷法與行業法的關系 《反壟斷法（草案）》中曾規定了二者沖突的處理規則，但已通過的《反壟斷法》并未做出明文規定。《反壟斷法》第7條明文禁止國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業的經營者利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。由此可見，我國《反壟斷法》對公用企業壟斷持否定態度。
既然現有法律沒有明文規定，嚴格地說，應遵循新法優于舊法、上位法優于下位法的原則，即《反壟斷法》優于原有的行業法，原有行業法中的法規、規章等與《反壟斷法》相沖突的無效。但已有較為權威的解釋認為，在我國法律還可作出特別規定。“其他有關法律、行政法規涉及上述壟斷行為的，一般應當遵守反壟斷法的規定，對個別行業如金融、電信、出版等行業需要作出特別規定的，應當由法律作出規定。”［3］考慮到我國公用企業的強勢地位和現實國情，要宣布原有規定與《反壟斷法》相沖突的完全無效，并不現實。所以，筆者基本贊同這一觀點，即《反壟斷法》與行業法屬于普通法與特別法的關系，即行業法中的法律作出與《反壟斷法》不同的規定，該法律優于《反壟斷法》；行業法中的法規、規章的規定與《反壟斷法》相沖突的，則《反壟斷法》優于法規、規章。但從純理論考慮而言，《反壟斷法》應完全優于行業法。
（二）關于監管機構問題
到目前為止，公用企業壟斷的執法機構在《反壟斷法》中尚不明確，有待國務院予以確定。雖然設置獨立統一的反壟斷執法機構應是大勢所趨，但在我國現實國情之下，反壟斷委員會組織、協調、指導之下的多機構執法局面，應在短期內存續下去。在公用企業壟斷執法方面，工商行政管理部門具有相對的優勢：第一，從歷史和實踐來看，自1993年執行《反不正當競爭法》以來，工商部門已積累大量執法經驗和培養了一批執法人才。僅廣東省工商系統2001-2006年就查處公用企業限制競爭案件96宗，違法主體涉及供水、供電、供氣、郵政、電信、交通運輸等多個行業的經營者。盡管由于我國公用企業固有的特殊性和《反不正當競爭法》的不完善，工商部門的監管執法遇到重重阻力，但隨著《反壟斷法》的實施，這一問題將有望改觀。筆者認為，法律的執行必須考慮其延續性，否則會造成既有執法資源的浪費和新監管機構因經驗缺失而帶來的較長時期的試錯，以及由此誘發的法律執行不到位的“監管真空期”。第二，工商部門具有相對超脫的執法地位，可最大限度減少部門利益的侵蝕和監管對象的尋租現象。工商部門與公用企業發展并不存在直接利益關系，而行業管理部門則容易陷入行業發展與反壟斷監管的職能沖突之中。同時，工商部門實行省以下垂直管理體制，對市場實行統一的監督管理，無疑具有體制上的超脫地位。第三，工商部門執行反壟斷法，也符合現代公共行政的發展趨勢。現代公共行政的發展趨勢是決策與執行相分離，從體制、機制上減少“權力部門化、部門利益化、利益法規化”現象的發生。履行宏觀調控、宏觀決策職能的部門，或多或少存在與反壟斷職能相沖突的問題。反壟斷執法與產業結構調整、保持供需平衡等宏觀調控的性質不同，屬于微觀領域具體權力的執行。從歷史來看，工商部門是從綜合管理部門分離出來負責市場監督管理和行政執法的專業機構。工商部門作為專業執法機構，繼續負責反壟斷執法工作，符合現代公共行政管理和政府職能轉變的要求。有鑒于此，仍有必要讓工商部門適用反壟斷法監管公用企業。從長遠來看，即使今后國務院決定設立單一的反壟斷法執行機構，也應以工商部門的公平交易執法機構為基礎，或者吸納工商部門內的專業執法人員。
三、強化公用企業監管的對策
由于我國立法具有高度抽象性，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的既有規定在具體執行過程中的可操作性還需要強化。加之，我國公用企業的特殊性致使公用企業監管是一項長期的戰略任務，當務之急應采取以下對策：
（一）完善競爭政策。《反壟斷法》的出臺，表明維護公平競爭機制成為了政府基本的法定職能之一。因而，政府應從社會民生和公用企業的長遠發展出發，正確處理社會利益與政府利益、部門利益與整體利益、短期利益與長遠利益的關系，確立社會利益優于政府利益、整體利益優于部門利益、長遠利益優于短期利益的價值取向，把競爭政策置于優于產業政策的地位，制訂和完善競爭政策，進一步加大對公用企業壟斷的監管力度，維護公平競爭的市場環境。我國的行政權力處于主導地位，政府的態度和取向往往起決定性作用。受制于自身利益的影響，若政府不愿意做此種政策選擇，公用企業的反壟斷法規制的效果將不會有較大改觀。
（二）完善監管制度。在明確反壟斷執法機構和職能的前提下，著力解決《反壟斷法》有關規定過于抽象、實際操作性不足的問題，制定操作性強的法規、規章、規范性文件和執法辦案指引，形成完善的監管法律制度體系，為《反壟斷法》的實施打好基礎。
（三）強化執法隊伍。當前，專業人才和知識成為反壟斷法實施的關鍵，也是反壟斷執法機構面臨的挑戰，必須加大專業人才的儲備和培養力度。反壟斷執法是專業人才、專家學者的“專利”。以美國聯邦貿易委員會為例，2005年其雇傭的工作人員有1 022名，其中600多名是法學家和經濟學家。公用企業監管除了依靠反壟斷法高層次專業人才之外，對于公用企業市場支配地位的確定及其濫用行為影響的評估，還需要經濟學專業人才的參與。同時，也應適當配備熟悉公用企業行業專業知識的人才。
（四）積極主動執法。現行以法律形式存在的行業法主要有《郵政法》、《鐵路法》、《民航法》、《電力法》等，這些法律有關競爭的規定相對較少，《反壟斷法》仍然有較大的適用空間。除此之外，其他行業的公用企業則應毫無例外地適用《反壟斷法》。同時，《反不正當競爭法》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》在當前仍具有法律效力。《反壟斷法》的頒布和實施，實際上大大拓寬了對公用企業的監管范圍。反壟斷執法部門應積極開展執法實踐，拓展執法領域，積累執法實踐經驗和知識，有效維護社會公眾合法權益，提高全社會公共福利。
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Regulation of Public Utilities Monopolies in the Enforcement of AntiMonopoly Law
PENG Haibin
(Guangdong Provincial Administration for Industry and Commerce, Guangzhou 510620, China)Abstract:
壟斷容忍已到臨界點
新聞評論員曹林分析認為，壟斷如此為公眾所討伐，這表明中國社會許多年來對壟斷的容忍已經到了一個臨界點。正因為公眾潛意識中有這種忍無可忍的“臨界點意識”，所以大眾媒體和知識精英都把矛頭集中指向了壟斷。為什么公眾對壟斷的容忍會到臨界點呢?首先在于，一系列的現實使公眾意識到：壟斷扼著中國經濟的咽喉，壟斷可能是當前社會發展最大的敵人，中國社會當前的主要矛盾可能是壟斷與公眾的沖突。
關于中國社會當前主要矛盾的判斷，學者楊鵬認為：原來的主要矛盾是人民群眾日益增長的物質文化需求同落后的社會生產力之間的矛盾，即私人品的匱乏，如今已轉變為公眾日益增長的公共品需求同公共品供給短缺低效之間的矛盾，即公共品的匱乏。可公共品供給為何短缺和低效呢?問題正出在壟斷身上。中國目前絕大多數公共品的供給都帶著濃厚的壟斷色彩，是壟斷造成了公共品供給的低效率和短缺。比如，看病為什么貴啊，表面上是市場化，實質是壟斷，醫療資源處于行政壟斷之下，政府與公益醫院的利益糾纏不清。“上不起學”也源于這種體制性的資源壟斷。住房、交通、電力、石油等莫不如此。
社會已在潛意識中形成這樣的共識：讓壟斷體制支配中國公共品的供給，既無公平更無效率，只有破除壟斷，公共品匱乏這個最大的矛盾才會得到解決。
反壟斷法出臺阻力重重
但是，就是這么一部對國民經濟具有重大意義的法律，自從1987年國務院法制局成立反壟斷法起草小組至今，將近20年的時間，其出臺依然面臨諸多阻力。這其中原因是多方面的，但主要的原因恐怕無外乎三條：一是國內一些靠行政權力占據市場壟斷地位的企業為了自己的利益，千方百計地阻撓反壟斷法的出臺；二是一些已經進入中國市場的跨國公司巨頭也在其中推波助瀾，靠壟斷行業獲取高額利潤的同時，大肆進行試圖壟斷中國市場的惡意并購；三是一些行政部門對自己手中所掌握的壟斷行業及其高額利潤不愿放手，也阻礙了反壟斷法出臺的進程。
中國社科院法學所研究員王曉曄認為，反壟斷法遲遲未能出臺，最大阻力來自于政府部門。她說，“在中國反壟斷立法的各種阻力中，政府部門的阻力一直是最大的阻力，現階段依然如此。”“反壟斷法是規范市場競爭秩序最重要的法律制度，隨著反壟斷法的頒布和實施，必然會影響某些政府部門的執法權限，影響到某些機構和某些人的權力。于是，有人提出反壟斷法的頒布和執行將會影響現行執法體制，動作太大，所以反壟斷法應暫緩制定。”一些錯誤觀念也阻礙了反壟斷法出臺。如有人認為，反壟斷是市場經濟充分發育后的任務，而目前中國企業規模普遍偏小，規模經濟不足，因此當前應鼓勵集中而不是反壟斷。經濟學界和法學界許多有識之士，早已指出了這種觀點的錯誤。
反壟斷法：重點反對什么?一直有爭議
國務院法制辦公室主任曹康泰認為，自然壟斷，經濟壟斷，行政壟斷――在這三類壟斷行為中，中國公眾對行政壟斷有著更為切身的感受，并恨之欲絕。所以，焦點是對“行政壟斷”說“不”。但是，反壟斷法草案要不要對“行政壟斷”說“不”，卻是意見分歧，難以統一。有的意見認為，雖然目前行政性限制競爭的現象在我國還不同程度存在，但這種行為在性質上屬于行政權力的不當行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題。行政性限制競爭問題的根本解決，需要進一步深化經濟體制改革和行政管理體制改革，轉變政府職能，加強對行政權力運行的規范和監督，培育市場主體依法獨立經營的自主意識。
也有的意見認為，“反壟斷法作為保護競爭的專門性、基礎性法律，必須切實解決影響我國市場競爭的突出問題。因此，反壟斷法應當設專章對禁止行政性限制競爭作出具體規定，這是現階段我國國情所決定的。”
中央黨校研究室趙杰博士認為，反行政壟斷不是市場經濟國家反壟斷法的主要任務，從與世界法律接軌和經濟一體化需要出發，不宜將反行政壟斷作為《反壟斷法》的主要內容。中國的行政壟斷與自然壟斷的千絲萬縷聯系，需要通過政府管制改革，逐步理順政府與市場關系來推動改革；中國地方保護主義性質的行政壟斷則需要通過法治過程得到根除。總之，對行政壟斷革新的任務不屬于《反壟斷法》的使命和調整范圍。對經濟壟斷這類市場競爭過程中的市場勢力，人們給以關注是可以理解的。但是，采取反壟斷管制措施，因其實質是反對競爭，是不明智的和有害的。
政府執政觀念的第二次變革
我國的特殊國情在于，市場經濟是在突破計劃經濟體制束縛的過程中逐漸生成的，而計劃經濟體制下形成的“原發性壟斷”與政府行為密切相聯。所以，無論是反對傳統性的壟斷還是原發性的壟斷，都要求我們首先約束和糾正政府的行為。因此可以說，真正要有效地開展反壟斷，除了立法理念和技術，還必須有兩個條件配合：一是重新定義政府與經濟的關系，二是平衡地區差別。
全國將工作重心轉移到經濟建設上來，是改革開放初期政府執政觀念的重大變革，并且的確成就了我國經濟發展的奇跡。但是，應該看到，由于對政府與經濟建設的關系的認識還不明確，造成地方經濟發展與地方的GDP有關，與地方政府的財政收入有關，與地方政府官員的仕途升遷有關。這種體制關聯是雙刃劍，既促進地方經濟發展，也刺激地域性的經濟-政治壟斷。
關鍵詞：反壟斷法律 班輪運輸 沿革 適用性
隨著全球經濟一體化的加深，國際貿易頻繁，航運作為國際貿易主要運輸手段，日漸得到廣泛重視，航運領域最重要組織方式之一的班輪運輸也備受關注。我國是世界排名第二的貿易大國，90%以上的國際貿易量通過海運實現，班輪運輸承運其貨值的60-65%，地位尤顯重要。隨著2008年8月我國《反壟斷法》的實施，必然會對班輪運輸產生一定影響。下面從歐美班輪運輸領域反壟斷法律的沿革出發，針對各國反壟斷法律在班輪運輸領域的適用性進行分析，進而得出我國的相關借鑒意義，以促進我國班輪運輸業的健康穩定發展。
歐美班輪運輸領域反壟斷法的適用性分析
反壟斷法作為現代經濟法范疇內最核心法律，被稱為“市場經濟的基石”。班輪運輸作為海運領域重要而典型的業態，當然會出現反壟斷法的適用問題。通過上述針對歐美反壟斷法律及其適用于班輪運輸的歷史沿革分析，可見歐美班輪運輸領域的反壟斷法適用結果是享受反壟斷豁免或適用例外，亦即反壟斷法全部或部分不適用于班輪運輸領域。基于班輪運輸作為國際貿易主要載體之一的重要性，作為規模經濟效益明顯的業態，作為技術經濟上具有明顯市場集中度的行業，故此西方國家在航運法中大都確立了對班輪運輸業的反壟斷豁免制度。下面進一步針對歐美相關法律中的班輪運輸反壟斷豁免制度進行分析，以考察一般性反壟斷法律與班輪運輸市場的適用性問題。
盡管美國《1890年謝爾曼法》和《1914年克萊頓法》，都未明確指出班輪運輸業的壟斷行為可以豁免，但美國聯邦貿易委員會對班輪公會已持有適度限制、恰當利用的肯定態度傾向。《1916年航運法》中規定，從事國際運輸的班輪公會成員，可享受附帶一定條件的反托拉斯法豁免；《1984年航運法》允許班輪經營人締結反競爭協議；《1998年航運改革法》對班輪公會實施有限度的反壟斷豁免，其中均提到了反壟斷法適用于班輪市場的明確法律依據。例如，《1998年航運改革法》第7條“反托拉斯法的豁免”，所謂“反托拉斯法”就是該法第3條明確指出的“指經修訂的1890年7月2日法（謝爾曼法），經修訂的1914年10月15日法（1914年克拉頓法），經修訂《美國聯邦貿易委員會法》，經修訂的1894年8月27日法之第73條和第74條，經修訂的1936年6月19日法，美國《反托拉斯民事程序法》，及所有修訂案和補充法律”。將《1998年航運改革法》第3條和第7條結合起來，清晰指明了針對班輪運輸業實施反壟斷豁免的具體上位法律依據。
歐共體在1958年《歐共體條約》中即對企業在競爭中的壟斷行為做出嚴格規定，即限制競爭的協議、決議或者協調在一定前提下可從歐共體得到個別或者集體豁免，但該條款是反壟斷豁免的一般條件，并未體現針對班輪運輸業的豁免。鑒于班輪運輸業的特殊性，歐共體于1987年頒行《關于海上運輸使用第85條和第86條實施細則的第4056/86號條例》，針對《歐共體條約》第85條和第86條適用于海運領域的企業競爭行為做出具體規定，賦予班輪公會反壟斷一般（集體）豁免權；在1995年和2000年又通過《歐洲共同體委員會根據適用第八十五條第三款對班輪公司（聯營體）達成特定協議、決定及商定做法的共同體理事會第479/92號條例而制定的第870/95號條例》、《使用第85條第3款關于班輪聯營體的第823/2000號條例》，對班輪公司之間的聯營體授予集體豁免權；2006年，歐共體出臺《關于廢止將第85條和86條適用于海上運輸的第4056/86號條例的第1419/2006號條例》，規定班輪公會在歐盟境內非法。由上可見，歐盟在班輪運輸領域的壟斷與競爭法律，均以一般性的反壟斷法律作為上位法律依據，是一般性反壟斷法律在班輪運輸領域的具體應用。
根據上述歐美反壟斷法律針對班輪運輸適用的發展沿革情況，可看出其具有以下主要特點：
第一，上述國家（地區）均對于班輪運輸壟斷與競爭問題高度重視，并運用專門或部門法律加以規范。鑒于班輪運輸的重要性與特殊性，美國與歐盟均采用制定專門法或部門法的方式，將班輪運輸反壟斷法律獨立出來，即在一般性反壟斷法律的基礎上制定單行的班輪運輸壟斷與競爭法律，而并非將一般性反壟斷法律簡單引入或適用于班輪運輸領域。
第二，上述國家（地區）的一般性反壟斷法律對于班輪運輸壟斷與競爭立法影響重大，即各國單行的班輪運輸專門法或部門法均以一般性的反壟斷法律為立法依據，并不得與之規定相沖突和抵牾。
第三，上述國家（地區）班輪運輸壟斷與競爭法律的立法與調整程序上，均是隨著一般性的反壟斷法律的出現和調整而調整，調整時間通常 “滯后”，即其作為“國家（地區）經濟與社會變化—反壟斷法律調整—班輪運輸反壟斷法律修訂” 的有機鏈條末端，明顯呈現出與一般性反壟斷法律之間的“耦合”現象。
第四，從上述國家（地區）的反壟斷法的基本取向來看，隨著上世紀80年代初期歐美國家“放松監管”運動的出現，各國反壟斷法律針對壟斷組織及其行為的限制日益嚴格，更傾向于鼓勵競爭。同樣地，班輪運輸領域的壟斷與競爭立法也針對班輪公會等壟斷組織的行為加以限制和約束，歐盟甚至取消班輪公會的反壟斷豁免，鼓勵班輪市場的競爭，呈現出明顯的配合互動態勢。
第五，上述國家（地區）反壟斷法律的調整，很大程度上反映出本國經濟和產業競爭力的實際變化，這也是反壟斷法律作為經濟法的必然選擇。作為班輪運輸領域的專門法或部門法，上述國家同樣將本國航運實力的強弱與班輪運輸的反壟斷豁免聯系起來，體現出班輪運輸壟斷與競爭法律的“政策工具”效應，是各國政府保護本國海運業的重要和有效手段。
歐美《反壟斷法》適用于班輪運輸的借鑒意義
1、在立法層次上的主要借鑒
應明確《反壟斷法》、《國際海運條例》、《航運法》三者的承接關系。鑒于發達國家的一般性反壟斷立法與班輪運輸部門立法基本上采用分別立法、相互銜接的模式，為此我國《國際海運條例》與《航運法》應在班輪運輸這一具體領域，針對《反壟斷法》的相關規定做出具體的適用與不適用規定；《反壟斷法》則從總體上對我國國民經濟各行業出現的壟斷行為普遍監管。概言之，我國《反壟斷法》與現行《國際海運條例》和未來《航運法》之間，為上位法與下位法、一般適用和部門適用、普遍和特殊的關系。
應加緊完善以《航運法》為龍頭的班輪領域監管法律法規體系建設。鑒于國際班輪監管屬于政府干預和規范市場的行為，應站在國家政策的高度考慮相關的法律法規體系建設。首先，應加速政策法制化和系統化的過程，盡快建立以《航運法》為龍頭，以《國際航運條例》、《國際班輪經營者集中申報標準的規定》、《國際班輪經營者申報與審查辦法》、《國際班輪市場壟斷協議審查程序規定》、《國際班輪市場價格壟斷申報辦法》、《國際班輪相關市場界定的指南》等為主干的國際班輪運輸市場配套監管與反壟斷法律體系；其次，應完善立法程序以保證立法質量；再次，減少“辦法”、“通知”在班輪運輸市場監管政策規范中的比重，盡可能通過法律、行政法規等針對有關問題作出較為穩定的規范。
應分階段有步驟地針對國際班輪領域監管法律法規進行調整。基于班輪運輸的特殊性和我國班輪市場競爭及其監管法律法規的現狀，應分階段調整我國班輪市場競爭監管法律法規。從近期來看，建議按照《反壟斷法》先行調整《國際海運條例實施細則》，再修訂《國際海運條例》；從中期來看，應制定專門的航運市場競爭監管法規，針對各利益方進行詳細的權利義務規則；從長遠來看，盡早出臺《航運法》，以實現我國班輪市場競爭的全面規范化管制，其他相關法律法規和規章均應置于該法之下。
2、在立法內容上的主要借鑒
需明確建立國際班輪運輸領域的反壟斷豁免制度。班輪運輸業反壟斷豁免制度是平衡各方利益的制度選擇，具有一定的經濟學基礎。鑒于我國現行的《國際海運條例》缺乏相關的明確規定，為此應在《反壟斷法》和《航運法》之下建立反壟斷豁免制度，為班輪運輸業帶來法律適用的明確性，規范班輪公司的經營和競爭行為。
需明確班輪運輸反壟斷豁免的協議范圍和內容。鑒于我國班輪運輸發展尚不成熟的現狀，可將班輪運輸反壟斷豁免的范圍適當擴展，將各種國際航運壟斷組織都囊括其中；應規范班輪公會等壟斷協議的內容，即要求相關班輪組織和企業報備較為詳盡的協議內容，以備審查；還需從報備程序上嚴格審查并規制國際班輪壟斷協議，以消弭或弱化對市場的不當影響。
需在班輪運輸領域競爭立法中更加注重程序立法。鑒于我國當前班輪競爭監管法律中的程序性立法缺失，建議未來的《航運法》等班輪運輸監管法律應加強程序方面的立法內容，既要注重事后處罰，更要關注事前預防和事中監督的內容，以增強班輪市場監管法律的可操作性。
結束語
通過研究歐美反壟斷法律及其適用于班輪運輸的研究，得出以下結論：第一，歐美均采用制定專門法或部門法的方式，將班輪運輸反壟斷法律獨立出來。第二，各國單行的班輪運輸專門法或部門法均以一般性的反壟斷法律為立法依據，彼此存在互動關系。第三，從整體看，反壟斷法律在航運業的適用體現出本國班輪運輸產業的競爭力情況。本國政府具有較強的導向作用，總體上反壟斷法傾向體現為放松管制。第四，班輪運輸領域歐美反壟斷法律適用，無論從立法層次還是立法內容上看，對我國具有重要借鑒意義。為此，應在明確《反壟斷法》、《國際海運條例》、《航運法》三者的承接關系基礎上，加緊完善以《航運法》為龍頭的班輪領域監管法律法規體系建設；同時，需明確建立國際班輪運輸領域的反壟斷豁免制度。