時間：2023-08-11 17:18:03
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一、普通法理學及其對象
法理學產生于人類的規范生活和法律實踐。所謂規范生活，是指人類的交往活動應當遵守和符合社會規范的內在要求。俗話說：“沒有規矩，不能成方圓”。這對高級靈長類動物-人類而言，尤為適用。亞里士多德曾把人稱之為“是趨向于城邦的動物”，即具有社會參與性的“政治動物”，這恰恰說明了規范生活之于人類活動的必要。然而，這并不是說規范的生活和法律實踐就是一回事。因為和人類交往活動相關的規范，不僅僅有法律，還有道德、習俗、紀律等等。但在這許多規范中，可以肯定地說，法律是和人類公共交往關系最為密切的社會規范。特別是以商業和貿易為主導的經濟模式成為人類交往的基本以來，法律在人們日常生活中的地位更加彰顯，人類的公共交往活動在形式上主要體現為法律實踐。所以，龐德曾指出：“自十六世紀以來，法律已經成為社會控制的最高手段了。”今天，沒有法律的調整，則人類交往活動就變得放任自流、雜亂無章，從而作為理性動物的人類也就無以發揮其理性地規范人類活動的職能。
不過，在法學家們的筆下，法律卻是一個具有多樣性含義的概念。比如，在自然法學派的學者那里，法律和道德不可分離，法律必須以被稱為自然法的道德價值追求為最高目標，甚至當國家的實在法律和自然法意義上的道義原則發生沖突時，唯一可行的選擇不是要求自然法去屈就實在法，而是要求實在法必須符合自然法。但是，規范法學派卻不這樣看，他們的看法恰恰與自然法學者們的主張相反。而異軍突起的社會法學派的一些人們則強調只有人們在實踐中運用的法律才是真正的法律。為此，他們專門提出了“活法”和“行動中的法”這樣的概念，以取代“死法”和“紙上的法”。
一般認為，法律這個詞可以在如下三個視角上解釋：其一是和人們宗教活動相關的法律，即宗教法。其二是和國家管理活動相關的法律，即國家實在法。我們經常所講的法律，主要就是指和國家管理相關的法律。其三是和民間自生秩序相關的規則（法律），即民間法（或稱習慣法、習俗法、初民法等等）。這種情形，可以稱之為廣義上的法律。普通法理學對于如上法律公平對待，都作為其研究對象。所以，普通法理學是以廣義上的法律以及與此相關的法律實踐、法律觀念、法律文化等為研究對象的學科。在我國高校課堂上所講的法理學，其內容就有如下三個方面，即規則-研究法律自身的規定性、價值-研究法律的合法性和事實-研究法律的社會事實表現。
二、純粹法理學的研究對象
從以上關于普通法理學及其研究對象的介紹中，我們可以明顯地發現其研究對象過于寬泛，以至于法理學有篡奪、社會學（或至少法哲學、法社會學）研究對象之嫌。從有利的方面講，它可以拓寬法生的知識視野，但這種知識視野的拓寬安全可以通過目前我國高校開設的有關公共課程或者選修課程來滿足。從不利的方面講，它會妨礙法科學生更為深入地進入到法學殿堂，忽視了法律內部的規范邏輯和法律調整與法律運行的內在原理，從而使法理學遠離法律的職業訓練，反而成為一種意識形態訓練。正因如此，設法變革高校課堂上以普通法理學為主旨的授課內容和模式，轉而尋求從司法視角進入的法理，即純粹法理學，以通過法理學強化法科學生的職業訓練，就顯得格外必要。
純粹法學是和規范法學密不可分的。早在19世紀，英國著名法學家約翰。奧斯丁在其《法理學的范圍》一書中就指出：“實際存在的由人制定的法（positive laws），即我們時常徑直而且嚴格使用‘法’一詞所指稱的規則，這些規則，構成了普遍法理學的真正對象，以及特定法理學（particular jurisprudence）的真正對象。”緊接著在20世紀前期，奧地利法學家凱爾森則公開高舉純粹法學的旗幟。他的《純粹法學》一書奠定了純粹法理學的基礎。在《何謂正義》中，他指出：“之所以稱為‘純粹’，就因為它設法從對實在法的認識中排除一切與此無關的因素。這一主題以及認識的范圍必須確定兩個方向：特定的法律科學，通稱為法學的學科，一方面必須同正義哲學區別開來，另一方面，同社會學，或對社會現實的認識區別開來。”這樣，分析法學家們就把“應然的法律”（法律的道德追求）和“實然的法律”（由主權者制定的實在法-命令）嚴格區分開來。法理學的范圍，只能進入實在法領域，至于實在法之外的應然道德追求，與其說是法理學的任務，不如說是道德哲學、政治哲學之任務。
可見，在我們上述所講的廣義的法律含義中，被純粹法學作為對象所研究的，僅僅是其中的國家實在法部分。然而，在宗教法、國家法和民間法這種廣義的法律范圍中，他們的界限并不是靜止不變的。一方面，宗教法和民間法可以通過國家的立法程序變成國家法的有機組成部分。例如當今一些伊斯蘭國家就將《古蘭經》和《圣訓》等伊斯蘭教經典作為最高的法律準則，也是人們在日常生活中必須恪守的法律義務。再如當某個國家的法律規定：如果國家的一般法律原則無法與特定地區的民間法相容時，可以適用該民間法。這其實是國家立法對民間法調整效力的認可和讓步。它不僅僅是國家實在法一般性地肯定民間法的應有功能，更為重要的是，對該特定地區而言，其民間法事實上取得了國家法上的效力，成為國家法效力體系中的一部分。另一方面，曾作為國家實在法的規范，也可能因為原先政權的解體和更迭，逐漸演變為民間法。例如，隨著清朝政府退出中國的舞臺，原先清朝法律中的一些規定，特別是那些具有道德禮儀性質的規范，已經融入一些地方的民間法律中，成為其在結婚或者喪葬中普遍采用的規范。這特別現在當今陜甘寧地區的相關活動中。因此，國家實在法僅僅是對相關法律的一種高度的邏輯抽象，至于其具體的邊界，則非固定不變，而是不斷變化的。
盡管如此，我們還是把純粹法理學的對象嚴格限定在國家實在法的范圍。這也就是說，純粹法理學拒絕一切國家實在法之外的規范進入其分析視野，它所要解決的核心問題，不是要解決國家實在法的合法性問題，也不是實證國家實在法在法律實踐中的具體功能。它的任務，是要說明為什么國家實在法具有現實效力以及如何樣才能更好地實現其效力。同時，還應當進一步說明：國家實在法的實踐，至少是從立法環節開始的。就此而言，似乎純粹法理學必須關注立法問題，不僅僅要關注立法的程序問題，而且要關注立法的內容問題，即立法的價值取向、法律之具體內容的選取問題。這樣，就只能使純粹法理學重蹈覆轍，陷入前述普通法理學研究對象之境，并最終使純粹法理學和法哲學、價值哲學、甚至政治哲學難以分界。不但如此，純粹法理學似乎還要關注法律制定后在實踐中的具體落實情況，即法律制定后所能夠引起的實際的社會效應和社會反響。這同樣會使純粹法理學誤入歧途，因為它會使純粹法理學的研究對象和法社會學、社會法學乃至社會學的研究對象相混淆。由此看來，純粹法理學并不是關注國家法實踐的任何一個環節，而只是關注國家實在法這種存在本身以及人們如何對這種存在進行理解和解釋。
那么，誰需要專門理解和解釋法律？我們知道，對該問題的回答因人們觀察視角的不同會完全有別。如果站在法律對其管轄內的所有人都有規范效力這一視角，則只要在某種法律管轄內的全體民眾都有知悉法律規定的權利和義務。在一定意義上講，我國所開展的“全民普法”活動就是在此意義上進行的。然而，法律規范畢竟有其自身的知識內容和知識規定性。要求每個公民都知道一些法律規定，決不是要求他們都成為對法律規定和法律知識了如指掌的專門人才，否則，法律專業的設置，法院和法官的設立等等就成了畫蛇添足、多此一舉。可以說，純粹法理學不是站在普通民眾的立場去理解和解釋法律的法理學，而是站在法律專門人才立場理解和解釋法律的法理學。
可見，純粹法理學是“關于法律的知識”，是對國家實在法律的內在結構予以邏輯歸納和的知識，是實在法律制定之后、并建立于實在法律基礎上的知識，是法律家的知識。法律家是以法院審判活動為中心而工作的職業群體。純粹法理學既要站在實在法的立場闡明其規定性內容，也要給法律家們帶來理解和解釋法律的最基本的邏輯框架，還要實證法律家們究竟是如何樣理解和解釋法律的。所以，在作者看來，純粹法理學識在立法之后，針對國家實在法，站在司法視角來理解和解釋法律的學問，是司法中心主義的學問。是給法律家提供一種指導其職業思維、并在學問與知識視角引導和規范其職業活動的學問。司法中心主義也就是法律中心主義，為什么呢？因為在現實生活中，只有法律家階層（法律職業者，特別是法官）才需要專門就人們的法律糾紛作出最后和決斷。可以說，至少自從近代以來的法制設計中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律負責。其他政府官員主要為其直接上司負責，即使在法律設置中，為首長負責也是天經地義的。正因為這樣，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守護者。純粹法理學也就主要面向他們。
也許有人會問：既然純粹法理學主要面向司法者，是司法中心主義的法理，那么，它能夠具有對法律的全局性的解釋力嗎？能夠成為人們認識法律、理解法律的普遍通路嗎？這里要說的是：雖然從事司法活動的職業者在任何一個國家的人口中，都是一個微不足道的比例，但是，一方面，法律職業者乃是向全社會開放的，即任何人在符合實體規定的前提下經過正當程序都具有成為法律職業者的可能。因此，純粹法理學作為一種追求司法中心主義的法理，不僅僅是用于司法者，而且適用于一切需要了解法律的人們。另一方面，雖然司法者所從事的只是法律活動的一個方面，因為立法者、行政者在一個關注法律的社會中，也是按照法律的規定履行公務。然而，由于司法之于法律執行的最后性、權威性，從而也就導致了司法對法律社會化的全局性，甚至司法會影響一個國家的文明進路。對此，法國學者托克維爾在總結美國民主制度發展中司法的作用時給出了經典性的總結：“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務人員都是或曾經是法學家，所以他們把自己固有的習慣和思想都到公務活動中去。陪審制度更把這一切推廣到一切階級。因此，司法的語言差不多成了普通語言；法學家精神本來產生于學校和法院，但已逐漸走出學校和法院的大墻，擴展到整個社會，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習性和愛好。”再一方面，如果說立法是法制的設計圖式的話，那么，司法則意味著法制的完成，所以司法的狀況決定著整個法制的實踐狀況和現實水平。由此更進一步的推論則是：圍繞法律制定后之司法活動而展開的法理學乃是真正進入法律世界，使司法者理解和解釋法律的基本工具。因此，純粹法理學的發展狀況如何，直接關聯著法律制定后能否使得“紙上的法律”轉化為“行動中的法律”以及此種轉化的程度。正因如上所言，因此，把純粹法理學理解為以司法為中心的法理學，就有了基本的根據。
三、純粹法理學的研究范圍
純粹法理學的研究對象所揭示的是其內涵問題。透過此，我們可進一步得知它的外延問題。大致說來，純粹法理學所要研究的內容有如下五個方面：
第一、法律的內涵問題。法律的內涵就是法律的一般問題，它所要揭示的是法律這種社會存在之本體性的問題。雖然，它并不像我們所熟知的維辛斯基式的法理學那樣過分強調法律的本質問題，但是對法律存在的本質做出一個大致的界定，則是一切關注規范分析、注重純粹法理學研究的人們都難以免除的。正因如此，人們把注重規范分析的法理學-純粹法理學當作政治性法理學看待并沒有什么不當。盡管如此，這種宏觀本質類的本體性問題之解釋，在純粹法理學中只是其分析問題的前提，而不能代表法律內涵問題之全部。在法律的內涵中，從宏觀上和一般意義上說明法律的概念起作用大抵如此。
在法律的內涵問題上，純粹法理學更為關注的問題，是以法律規范為單位的結構性分析，即在一個法律規范中所包含的概念、原則以及規范的具體結構等等。通過這些問題的分析和研究，既可以使我們對法律的了解進一步深化和細化，也可以細致入微地達到對國家實在法律之一般問題和本體性問題的了解。以克服粗線條的法律本體觀所帶來的弊端。
第二、法律的外延問題。通過邏輯學常識我們知道，概念的內涵可以揭示對象的規定性，但概念的外延可以進一步豐富對象的規定性。對法律內涵的了解，固然可以使我們對法律有一個大概的、輪廓性的認知，然而，緊緊停留于此，法律的形象還不足以深刻地烙印在我們心頭。因此，在掌握法律內涵的基礎上，需要我們進一步掌握法律的外延。純粹法理學所涉及的法律的外延問題，大體上有如下諸方面：
其一是淵源，它所要說明的是法律通過哪些形式表現出來。其二是法律體系，它所要說明的是法律內部的結構和秩序。法律內部的這種結構及其秩序是其對可能產生效力的基礎。法律自身結構散亂、無章可循，則希冀通過它來調整熙熙攘攘的人際往還、紛繁復雜的物質關系則只能是緣木求魚，難得善果。其三是法律關系，法律關系是法律調整的產物，從宏觀上講，它是人們根據法律規定所結成的交往關系形式，在微觀上講，則法律關系具體化為可分辨的一樁樁人際關系。法律關系進一步表現著法律規范，延展著法律的，所以，我們將其安排到法律之外延中。其四是法律事實。它是指具有法律調整可能性的事件和行為。一方面，法律事實是法律的一般調整對象，另一方面，法律調整本身又在產出新的事實。這樣，法律事實明顯地具有多重意思。純粹法所要的法律事實，主要指和法院司法裁判相關的事實。在此種事實中，法官鑄造著審判規范，使法律規范運用到事實本身中去，從而在事實中再現或者重現法律規范。可以說，法律事實是法律對外延伸的最后環節，從而也是我們把握法律外延的最后環節。
第三、法律的分類和效力。純粹法學既然斤斤于實在法律本身的，那么，對實在法律的分類是其進一步深化的必然要求。對事物的分類研究是分析研究得以深入的基本要求。自從以弗雷格、羅素和維特根斯坦為代表的語言分析主導哲學研究以來，以語言為單元的分類研究就取代了拋棄分類而對事物的整體性探視。這種情形深刻地了純粹法學的研究，特別是哈特、麥考密克和拉茲等人為代表的“新分析法學”，都對法律的語言分析情有獨鐘。可以說，當代法學最前沿的問題就是借助語言的分析工具而對規范所做的實證研究。對法律做語言分析的基本價值就在于提供一種更加細致的分析單位，使法律的各種概念從含混走向清晰。純粹法理學對法律的分類研究，就是要達到這種進一步明晰法律概念的功效。法律的效力和實效問題也是純粹法理學必須關注的問題。在表面上看來，這是一個和法律社會學緊密相關的問題，但這并不意味著純粹法學可以不涉足該問題，因為規范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技術方案，并為法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供學理的、技術化的說明和論證。
第四、實用法律的主體。在一定意義上，純粹法理學就是實用法理學。無論善惡，“法律就是法律”這一對實在法存在自身的肯定，在一定程度上說明了純粹法理學對法律規范及其實用效應的期待，因而這絕不是純粹法理學不關注法律的實用效果。不過純粹法理學不是企圖在法律之外尋求法律實用的道路，而是基于法律本身-法律的規范結構和效力原則等來實證法律的實用及其效果。在這里，純粹法理學既要關注法律規范，還要關注專門從事法律規范操作的主體。一般說來，法官、律師和檢察官是以法律為業的專門職業者。法律的實用固然可以通過全體法律主體的守法和用法行為來完成，但是，專門引導法律實用者、或者以法律之實用為業者則是上述法律家。從這一視角上觀察，則法律家構成了實用法律的真正主體，對法律家及其職業特征的研究，是對法律之規范研究在實踐層面的展開和深化。所以，固然法社會學要研究法律職業及其法律實用問題，但站在純粹法理學的立場上也可以進行相關研究，只是兩者研究的出發點和側重點不同而已。
第六、法律實用的。純粹法理學就是要提供一套在司法實踐中如何樣將“紙上的法律”方便地落實為“行動中的法律”之具體方法。這些方法大體包括法律適用的一般方法、法官在案件事實中發現法律的方法、法律適用種的法律推理、法律解釋和法律論證方法以及有關法律的漏洞補充方法等等。俗話說，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目標，都需要借助必要的方法和手段使其落實。法治的治理方式作為一種“形式合理性”的社會控制和運作機制，就是要通過可操作的法律規范和形式理性把人類的各種價值追求付諸實踐。所以，方法的掌握、技巧的運用，對于作為“實踐理性”的法律而言，就顯得格外有意義。純粹法理學倘若忽視對法律食用方法的關注，回避法律自身的方法及司法活動過程中必須的方法，則其對法律適用實踐的必要性就大為減弱。在一定意義上講，法律實用的方法既是純粹法理學的出發點，也是其落腳點。
如上我們對純粹法理學之研究對象、研究范圍的分析，雖然可以令我們大體明白純粹法理學的基本職能所系，但問題在于對于這些問題，不但普通法理學也會涉及，而且與純粹法理學相并列的價值法學、法社會學也可能在某些方面要設計。這樣，就可能出現它們在研究對象上的“疊合”局面，從而混淆其間之區別，反倒使純粹法理學面部全非，難辨所以。因此，在純粹法理學之研究對象分析的基礎上，進一步分析其研究方法，就為必要。
四、純粹法理學的研究方法和研究意義
（一）純粹法理學的研究方法
在說明純粹法理學的研究方法之前，有必要區別兩個概念：其一是法學方法與法律方法之間的區別；其二是純粹法理學研究方法與普通法理學研究方法之間的區別。
說到前者，不無遺憾的是我國法學界長期以來將兩者互用、甚至混淆。俗話說：“差之毫厘、謬以千里。”對于法學方法和法律方法而言，就更如此。因為法學方法是有關學術研究和探討的方法，而法律方法則是有關法律實踐（包括法律制定和運用、特別是后者）的方法。雖然兩者之間具有相關性，但它們之間有絕對不能相互替代。可以說，法律方法是法學研究的對象，而法學方法是解讀包括法律方法在內的法學研究對象的基本工具。
至于后者，可以這么講，普通法理學的研究方法是多元的，因而它就形成了一個方法體系。我們認為，這一體系大體上有四個層面，其一是法學獨有的、或者首先產生自法學的分析方法，即規范分析方法；其二是由法學分析方法所派生出來的分析方法，如法律解釋方法、法律論證方法、法律續造方法和漏洞補充方法等；其三是法學所借用的其他學科的分析方法，如價值方法、思辨方法、階級方法、分析方法以及人類學、社會學分析方法等；其四是“公共方法”，即各種學科，特別是人文—社會學科都必然會涉及的方法，如語言學、修辭學、語法學和邏輯學等方法。但是，純粹法理學雖不排斥其他分析方法的進入，但在其中占主導地位的則是規范分析方法及其派生的方法。可以說規范分析方法不僅是純粹法理學區別與普通法理學之關鍵，而且也是法學區別于其他學科、特別是其他人文—社會學科的關鍵。那么，什么是規范分析方法？
所謂規范分析方法，又可以稱之為規范實證的方法，它是以法律的規范性存在為前提的一種分析方法。其基本的出發點在于通過法律規范和其可能效力之間的關系對照和比較，發現法律對人們之所以能夠起到規范作用的內在奧秘，并進一步解決法律自身存在的一般機理問題。規范分析方法的這一界定，大致包含著如下內容：
首先，規范分析尊重法律規范本身，認為法律規范的存在是純粹法理學得以展開的先決條件。盡管它不能對法律規范亦步亦趨，但也不能拋開法律規范而自說自話。從這種意義上講，被人們普遍所垢病的“概念法學”-潘德克吞法學，遠不是概念分析還相當落后、規范意識幾近闕如的我國法學界可以輕易拋棄的。我們只有腳踏實地地做好法律的規范分析和概念梳理，才有可能邁出更為穩健和堅實的步伐以尋求規范背后的義蘊。
正因為規范分析尊重規范本身，所以，我們可以將其看作是規范實證的方法。長期以來，我們只講規范分析法學遵循實證的路線，似乎價值法學、社會法學對立于實證。其實這既違背常識，也違背事實。可以說實證作為一種通用的具有經驗研究性質的方法，在諸法學領域都被運用。從而在法學研究中，有價值實證、社會實證和規范實證等。純粹法理學方法只要旨，不在于實證，而在于規范實證。
其次，對規范分析方法而言，任何附加在法律規范之外的要求都不能、也不應進入法律規范分析的視域，因為它們都是先驗的、難以驗證的。價值問題以及對法律的善惡評價乃是法律倫理學和學所要解決的問題，它們不可謂不重要，只是針對純粹法理學自身而言，它總要確定自身的研究范圍和研究任務，它不是任何意義上的元和元學問。特別是在社會分工越來越細、職業分化越來越專的情形下，純粹法理學更不能以建立法律的“宏大敘事”而自期自許。正因為如此，純粹法理學重視一切實在法，不論其是善的還是惡的，只要它們能對主體的公共交往產生實際的效力，就應當在純粹法理學考察和研究之列。所以，以可驗證的法律規范為研究的出發點，構成規范分析方法之基本前提。法律規范之不存，對規范分析方法而言，只能導致“皮之不存，毛將焉附”的后果；而根據其價值好惡然人為地選擇部分規范進行研究，則只能使得規范分析顧此失彼、偏于一端，難以作為引人進入法律堂奧的向導。然而，需要繼續說明的是：
再次，這并不是說規范分析方法不能評價法律的善惡。不過這一方法是通過實在法的技術因素、而不是先驗的某種價值設定來評價其善惡的。盡管自從哈特以來規范分析方法已經把最低限度的法-道德問題納入其范疇，但這并不意味著該方法已經改換門庭，倒向價值分析一途。相反，它仍然抱守規范分析的老路，并且它對法律的善惡評價主要通過自身的一套邏輯嚴謹的規范邏輯體系來進行。符合該邏輯體系的法律規范在實踐中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和該邏輯體系的法律規范在實踐中無效，惟其無效，因而也是惡的。可見，法律規范的邏輯體系，反映著法律這種社會現象的規定性。規范分析方法倘若形不成一套關于法律規范及其結構的邏輯體系，其既不能對法律具有解釋力，也不能構成一種獨特的分析方法。規范分析方法就是要提供給人們一種關于法律合法性的技術要素和可操作的評價標準。
最后，由于規范分析方法建立在由語言（文字）所構筑的實在法律之上，因此，該方法特別關注對規范的語言學分析。這正是自從20世紀中葉以來規范分析法學走向語言分析之途的原因所在。也是在這里，規范分析方法自然地吸收、加工并派生出來了純粹法學的其他分析方法，如法律解釋學方法、法律語義學方法等等。特別要說明的是，作為純粹法學分析方法之法律解釋學方法并不同于作為法律方法的法律解釋方法。其原因，在前面的相關論述中我們可知一斑。法律解釋學方法作為純粹法學的研究方法，是對規范分析方法之不足的救濟，這正如法律解釋乃是對法律規范之不足的救濟一樣。正是在這里，純粹法理學沒有止步于概念法學，而是在充分吸收概念法學養料的基礎上，開始了自身的成長之路，以致今天業已成長為法學百花園中的參天大樹。
（二）和研究純粹法理學的意義
既然純粹法理學是以司法為中心的，則學習和研究它的首要意義在于樹立法律職業者的職業意識以及和法律實施相關的職業技巧。就職業意識而言，雖然法律職業是有所專指的，即它只能由相關專門人員來充任，然而，該職業的輻射面卻公開面向全體公眾，并且該職業者所要解決的從來是、也永遠是焦點問題。在這一過程中，其基本職能是尊重法律、公正判斷。這就對法律職業者提出了遠遠高于常人的職業意識。這種職業意識，與其說是知識意義上的，莫如說是倫理意義上的。純粹法理學的意義之一就是通過對法律知識的加固，強化法律職業者和該種知識的運用相關的道德教化作用。
就職業技巧而言，純粹法理學作為規范學科（有別于傳統意義上的人文學科和社會學科），其基本原理就蘊藏在把法律規范從紙上的規定落實為主體之行動的操作過程中。在這里，法學原理和職業技巧有機關聯，形成了法學學科不同于其他學科的基本特征。就此而言，法學頗類似于醫學。所以，純粹法理學的學習，在于鍛煉法律職業者從業的基本技能。這種技能并不像一位工匠的操作技巧那樣，主要體現在手上，而是體現在思維活動中。其手寫或口說的辯護詞、詞、起訴書、判決書等等，從根本上講是法律職業思維的外在結果，它們取決于法律職業思維本身。所以，法律的職業技巧首先是一種思維技巧，而后才是由此種職業思維所決定的行為操作技巧。培養法律職業者的職業思維，這正是純粹法理學所要肩負的基本任務，也是學習和研究它的意義所在。
一、重視財政法基礎理論研究
任何一門學科要想獲得較大的發展與繁榮就必須首先在基礎理論上下工夫，沒有一個堅實的基礎理論做支撐，任何學科都不可能獲得長足的發展。
財政法學是以財政法及其與財政法相關的一切社會現象為研究對象的法學學科。我國財政法學基礎理論研究是相當薄弱的，大多基礎理論問題都沒有進行深入的探研，而只是停留在借鑒法理學、部門法學和財政經濟學的一般理論成果的基礎上。可以說，尚沒有提出具有中國財政法學特質的基礎理論學說。甚至有些基礎理論問題尚未引起人們的重視或關注，如財政法學方法論、財政法學體系、財政法范疇、財政權力（利）、財政法行為、財政法責任等。
我國財政法學尚沒有得到較大的發展與財政法學基礎理論研究的薄弱和欠缺有著直接的聯系。沒有基礎理論的支撐，財政法學就是蒼白和無力的，它只能停留在對現有的財政法律文件的淺層次注釋和評價的層面，只能對財政法制建設提供一些零星的立法建議和完善措施，這種方法和思路使財政法研究注定只能隨著我國的財政法制建設亦步亦趨，而始終落后于實踐。由此，我國財政法學研究成果的價值是暫時性的、應急性的，而不可能是長遠的、穩固的。
法學是一門應用科學、實踐科學，作為部門法學的財政法學，其應用性和實踐性更強，再加上理論聯系實際的指導，很多學者都傾向于與實踐緊密相連的研究，但往往忽視了純理論研究的價值，理論聯系實際的前提是有理論存在，在根本沒有理論存在的情況下，所謂的聯系實際，就只能是就事論事，其理論的抽象性和普適性都要受到極大的限制。理論研究的價值不是眼前的，也不是暫時的，而是長遠的，當然，理論出臺之后，其最終的生命力還是需要由實踐來檢驗的。
要鍛造財政法學與眾不同的觀察問題、分析問題和解決問題的思路和方法，必須依賴于財政法學基礎理論研究的加強。只有較科學的財政法學基礎理論，才能將財政法學研究提升到一個新的高度，使之不僅關心在財政收入、財政支出、財政管理過程中的具體問題，更會著意將財政法置于整個國家法律體系的大環境中，確立財政法在我國法律體系中的地位，有機的處理好財政法與其他法律部門如何協調的問題等；也只有較科學的財政法學基礎理論才能使財政法內部發展為相互依存、相互制約的科學體系，使概念與概念之間、原則與原則之間、制度與制度之間環環相扣卻又領域分明。可以說，財政法學理論研究的廣度和深度在很大程度上決定了財政法立法的質量和財政法實施的效果，也決定了財政法學能否在我國成為一門獨立的法學學科，以及財政法學自身研究的進展和步伐。
財政法學基礎理論的研究，首先應當重視法理學，也就是要進行“財政法的法理學研究”，將財政法的理論及研究條理化、體系化和規模化。一方面要將法學上的一些共性問題，如價值、效力、功能等置于財政法的具體環境中深入研究，使其為財政法學基礎理論的完善做出貢獻；另一方面也要著力從財政法自身出發，對財政法的起源、原因、性質、功能、價值，以及主體間的相互關系等展開法理分析，為其尋找法理淵源。在這種思想的指導下，抽象的法理可以用來指導具體的財政法活動，而從具體的財政法制度和概念中也能總結出一般法理，這樣才能引導財政法學走向成熟。財政法學基礎理論研究還應關注財政法在憲法上的含義和要求。除了增加理論深度的法理學和提升效力位階的憲法學以外，財政法學還應該多借鑒國家學說、政治學、財政學、公共選擇理論、社會學、歷史學，以及新興學科等相關學科的先進成果，以豐富自己的理論殿堂。
二、拓展財政法研究領域
任何一門學科要不斷發展，不斷取得新的成果，就必須不斷開拓新的研究領域，就必須從中不斷發現新問題，解決新問題，財政法學也不例外。
財政法學是一門年輕的、開放的、尚處于成長、上升期的新學科。謂其年輕，是因為它不象民法學和刑法學一樣擁有悠久的歷史淵源；謂其開放，是因為它與經濟學、政治學以及其它法學學科等存在多方面的交叉與融合；謂其成長和上升，是因為它的應用和發展空間無限廣闊。目前，財政法可研究的領域尚有很多，需要進一步深入研究的領域也有不少。當然，未開墾的領域并不等于學科一定會向前發展，這就要求我們的研究人員具有開拓創新的精神以及不畏艱難險阻的毅力和勇氣。
拓展研究領域的方法和思路有多種，可以借鑒其他部門法學研究的課題與領域，從而發現本學科需要研究的課題與領域，也可以深入財政法制建設的第一線，通過采訪、觀察、訪談、調查等方式發現新問題，并以此為切入點，開拓一片新的研究領域，尋找財政法實踐急需解決的理論問題。
拓展財政法研究領域實質在于發現問題，而發現問題最重要的是方法的問題。方法是達到目的的基本路徑，科學的研究方法對于豐富一個學科的理論體系，提升該學科的整體研究水平具有十分重要的促進作用。財政法學是一個融法學、經濟學和政治學與一體的綜合性學科，即使在法學內部，它與其它學科的交叉與融合也十分明顯。因此，在研究方法方面，其選擇具有開放性和發散性，加強對財政法學方法論的研究是當務之急。自然科學的發展在很大程度上得益于各種自然科學方法的采用，近些年出現的“經濟學帝國主義”傾向，實際上也是得益于經濟學方法的廣泛運用，經濟學方法的獨特性也就奠定了經濟學在人類各門學科中的重要地位。財政法學乃至于法學，要想樹立自己學科的地位，就必須在研究方法（如規范分析法、價值分析法、經濟分析法、歷史分析法和比較分析法等）上下工夫，就必須創造出自己獨特的研究方法。
為拓寬研究領域，財政法學應注意加強與法學其他學科的聯系，加強彼此之間相通點的研究。財政法與憲法、經濟法、行政法、民法、刑法、訴訟法、國際經濟法、國際私法等關系非常密切，我們從中能夠找到跨部門合作研究的共性問題。今后，財政法學必然在加強自身基礎理論研究和制度建設的基礎上，在跨學科研究方面不斷深入拓展。除此之外，中國財政法學還應該大力加強外國財政法、國際財政法和比較財政法的研究，廣泛地借鑒國外財政法立法和執法的先進經驗，吸收國外財政法學研究的最新成果，豐富和發展渴望進步的新世紀的中國財政法學。
三、挖掘財政法研究資源
一門學科要想取得長遠的發展，就不能把目光局限在本學科的領域之內，而要從整個人文社會科學發展的高度出發，去不斷拓展自己的研究領域，不斷挖掘自己的研究資源。
在我國各門法學學科發展都比較落后的情況下，制約各個部門法學發展速度的主要因素就是研究資源的多寡。在我國的部門法學中，民法學之所以能夠率先發展為一門比較成熟的學科，在很大程度上就是因為民法學有豐富的研究資源，大量國外的先進民法典的翻譯，大量國外民法學著作的引進，都為我們民法學的研究提供了充足的研究資源。同樣，行政法學之所以能夠在短時間內興起并逐漸走向繁榮，除了我國加強行政法治建設的現實需求外，豐富的研究資源的引進也不能不說是一個巨大的刺激因素。
比較起來，財政法學的研究資源的確是稀缺的。目前我國尚沒有引進幾部象樣的外國財政法文件，也沒有翻譯幾部象樣的外國財政法學著作。沒有充足的財政法學研究資源，我們研究的視野和研究的水平就要受到一定的限制，就難以充分有效的借鑒和利用國外特別是發達國家財政法制建設的經驗和成果，這樣我國的財政法制建設也只能在低水平狀態下徘徊，財政法學發展的速度緩慢，也就不難解釋了。
研究資源的獲得不能等待他國或他人來提供，只能靠財政法學者自身的努力，去不斷學習，不斷挖掘財政法的研究資源。當然，這需要我們的財政法學者具有堅實的外文基礎以及孜孜不倦、埋頭苦干的精神。如果我們能夠組織力量在短期內翻譯一批國外先進的財政法規范性文件，翻譯一批國外著名的財政法學著作，再從我國臺灣地區引進一批財政法學著作，那么，我國財政法學研究的繁榮將是指日可待的事情。
對于國外的學術專著和具有代表性的立法文件，應全面收集，建立外文財政法資料中心。對其別具有理論價值和應用價值的，國家應投入必要的資金，并積極組織人員翻譯出版。由于這不僅是翻譯者個人完成科研任務的問題，而是關系到中國財政法制建設和財政法學整體的發展，因此，凡是具有能力的單位和個人都應當支持這一偉大的事業。至于我國臺灣、香港和澳門地區以及其他華語國家的財政法學資料也應該利用各種機會收集和整理，并建立中文財政法資料中心。設想中的外文財政法資料中心和中文財政法資料中心可設在財政部或有條件的科研機構和大學內，有關資料不能為某一個或幾個單位所壟斷，應該面向社會開放，最大限度的發揮其效應。
四、加大財政法研究合作與人才培養的力度
加強財政法學研究，首先要加強合作研究。這在知識經濟和信息社會高速發展的今天，尤為重要。中國財政法學界面對財政法學落后的狀況，迫切需要以合作的形式增加科研投入，發揮規模效應和避免重復研究。合作的形式多種多樣，只要有助于開拓思維、知識互補就行。如加強課題合作，鼓勵不同地區、不同行業的研究者開展橫向交流，增強研究人員的凝聚力，甚至國內外學者聯合攻關。同時應發揮中國法學會財稅法學研究會的作用，通過年會、小型研討會、項目論證會以及創辦刊物、支持出版等工作，將其建設成中國財稅法學研究的一個戰斗堡壘，為科研合作提供條件和機會。
一、憲法價值
“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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關鍵詞：農村；社會保障；社會安全；社會整體利益；社會公正
一、社會安全――農村社會保障法律制度之首要價值
在法學界，學者們大多將自由、平等、秩序、效率視為法的基本價值，而安全價值卻很少涉及。人們始終只是把安全視為實現正義價值的一個相關因素而已 。而事實上，安全有助于使人們享有諸如生命、財產、自由和平等等其他價值的狀況穩定化并盡可能地繼續下去。 無論在任何歷史階段，安全始終是法律價值體系中不可缺少的重要方面。英國著名法學家霍布斯的不朽格言：人的安全乃是至高無上的法律。 而在邊沁的功利主義理論中，安全也被視為法律所欲達到的十個目標中最基本的目標 。法律之于安全，是權利的穩定器，失控權利的抑制器，法律的各種制度規范直接或間接地確認和保護公民的生命、健康、財產，實現公民的安全需求。與此同時，通過構建法律框架，為各種行為及其后果進行明確的法律解讀，使得公民在行為之前能夠預測法律對自己行為的態度并以此來規范行為，可以維護安全。因此在法的一系列基本價值中，安全價值處于基礎性地位。我們有必要將安全價值置于法的基本價值體系之中。
安全是法律追求的重要價值取向和目標，人類在崇尚以自主意志生存發展進而實現幸福的同時，不斷尋求安全的實現與保護，并逐漸意識到僅以個體的力量不足以保障安全。與此同時，以強制力為保障的國家的出現，為因保護自身安全而日感實力不濟的個體，提供了新的發展空間與維度。通過這種“社會契約”，個人將管理社會事務的權利讓渡于國家，國家亦因此承擔起保障個體安全的職責。社會保障法律制度以滿足公民的基本生活需要，消除社會成員的不安全感，以維護整個社會的穩定。其目的就是實現社會成員生活安全和整個社會安全。俾斯麥談到實施社會保障制度之意圖時，曾直言不諱地說：“一個期待領取養老金的人，是最安守本分的，也最容易馴服。” 因此，社會保障法律制度對社會政治的穩定具有重要的價值，同時也是社會穩定的重要防線。
社會保障法律制度所要保障的社會安全不僅是社會成員的生活安全。個人生活安全是實現社會安全的前提和基礎，個人生活安全得不到保障，整個社會安全則無法維護和實現。社會保障法律制度對社會安全的保障與維持，正是遵循從個人生活安全到整個社會安全的邏輯，通過實現個人生活安全從而達到社會安全。社會安全不僅具有社會性、政治性，而且還具有經濟性。因此，社會保障所要保障的社會安全還包括社會成員的經濟安全。經濟安全是一切安全之本，經濟法追求的是國民經濟整體的安全。其目的在于保障國民經濟穩定、健康、可持續發展的協調狀態，抑制經濟風險，防止經濟疲軟和動蕩。經濟安全迫切需要和平、穩定的外部環境。社會保障法律制度是社會經濟持續穩定發展的不可或缺的體系和機制。農村社會保障法律制度不僅保護農村居民的生活安全和經濟安全，同時也為整個社會成員的政治安全和經濟安全的實現提供了內在與外在環境。農民作為中國最具代表性的弱勢群體，對其權益保障的程度直接影響到整個社會的安全與否。當農民遇到生活困難時，農村社會保障法律制度通過提供社會性的物質幫助，實現社會生活秩序的穩定性和連續性，并促進社會安定和統治階級秩序的穩定。因此，農村社會保障法律制度無疑要以社會安全為其首要價值。
二、 社會整體利益――農村社會保障法律制度之本位
社會整體利益是一個綜合的概念，它涉及各個方面的利益，既包括經濟上的，也包括社會、人文、生態等因素。社會整體利益是以促進社會成員個人財富增長為目的的社會整體的物質財富的增進，但并非是通過保障所有社會成員憑借個人理性實現個人利益最大化的方式去促進社會整體利益的增進。其之所以被提出，正是人們看到越來越多的個人在獲取自身利益的最大化的同時，損害著社會其他大多數人的利益從而使得社會整體的利益受到損害，并最終導致社會發展的停滯甚或倒退。正是因為人們認識到這種社會整體進步的重要性，保障社會整體利益的觀念才得以盛行于世。
本文之所以要在建構農村社會保障法律制度時視社會整體利益為本位，究其原因在于農村利益與國家利益之間，農民利益與全國人民利益之間，是一種局部利益與社會整體利益的關系，且農民個人則是個體利益的代表者之一。農村作為這個社會的重要組成部分，其成員利益能否實現最大化關乎社會整體利益的實現。我們之所以要對農村實行社會保障是因為整體利益植根于個體利益，不能實現個體利益的最大化也就談不上實現社會整體利益。然而社會整體利益是個體利益相互博弈的結果，只有盡量逼近絕大多數人的利益最大化的“帕累托最優”，并在不能實現最優的情況下盡量促進最小受惠者利益才是實現了個體利益向社會整體利益的初步進化。農民作為個體能夠持續的獲取利益是實現社會整體利益最大化的一個重要保障。當然，社會整體利益的維護必然會對個體利益構成限制。但這并不代表社會整體利益反對個人的權利和自由；相反，它的出現最終還是為了保護個體的利益。社會本位同時看到了人格的抽象平等和具體不平等，關注社會利益并在協調好個人利益與社會利益的基礎上，最大限度的保障弱勢群體利益進而實現對個體利益的推動。 社會利益正是通過社會保障等制度將微觀利益提升為中觀利益而形成的特殊利益，從而形成社會整體利益為本位。
從法律評價的視角來看，經濟法把對經濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經濟主體追求自身利益的行為必須置于社會整體利益之中來評價。 如果我們以社會整體利益為農村社會保障法律制度的本位，這就可以超越狹隘私人利益，通過政府采取有限的干預手段進行有效的資源配置，從而最終使得農民能夠分享社會經濟發展所帶來的進步與成果。其次，從實現社會公平的視角來看，農村社會保障法律制度強調結果公平，要求國家對不平等的收入和財產實行干預，強調社會財富的再分配和對社會上處于不利地位的人予以一定的補償和救濟。農民由于歷史的原因，其自身從出發點就已經落后于社會的其他公民，要實現農民和其他社會公民之間的實質平等，必須依靠農村社會保障法律制度來調整國家的二次分配政策，從而彌補制度上對農民所造成的先天缺陷。農村作為國家最為重要的有機組成部分，其經濟能否繁榮，農民生活是否安定，是一項重要參考指標。因此，以社會整體利益為我們構建農村社會保障法律制度的本位思想是非常有必要的。
三、 社會公正――農村社會保障法律制度之最終目標
公平正義在法律的價值體系中，屬于目的價值的范疇。法律目的價值在法律價值體系中一直起著核心和支配作用。而在法律的目的價值中，公平正義尤為重要。因此，法律必須體現公平正義，離開公平正義的法律，實質上就不是法律，這就是所謂“惡法非法”。在法學領域中，《布萊克法律詞典》認為：“公平是指法律的合理、正當適用”。古羅馬法學家烏比安爾則認為法學就是“正義與非正義之學。” 亞里士多德明確寫道：“要使事物公平正義，需有無偏私的權衡，法恰恰是一個這樣的權威。” 用美國著名政治哲學家約翰•羅爾斯的話來說，正義就是公民衡量一個社會是否合意的標準。社會公正在現有的社會條件下不可能也不應該是絕對的不偏不倚，它是相對的。社會公正并不意味著一定要刻意地站在哪一個特定社會群體的立場上來制定帶有整體性的社會經濟政策和基本制度。否則將會不可避免地使基本政策或基本制度帶有明顯的傾向性，從而損害其他社會群體的合理利益。
在市場經濟社會中，社會公正所涉及的主要問題是利益格局和利益分配上的平等問題。如果國家不能發揮必要的、適當的調節作用，那么隨著市場經濟的發展，貧富分化的程度就會自發地不斷增加，從而導致經濟發展的成果不能惠及整個社會，由此而形成社會的總體不公正。因此給予所有公民以平等待遇，是建立公正合作體系、良好社會秩序和社會基本結構的基礎，也就是社會融合的基礎。社會保障制度是人們通過達致社會合作而形成的一種公共產品。每個人都可能成為弱者遭遇風險。社會保障就是人們達成的風險共擔的契約和道德的承諾。 只有建立起這種社會承諾，市場規則、法律規定才可能被遵守。從這意義上來說，市場規則、法律規定都以人與社會之間的公平契約為前提。 因此，市場經濟和社會保障法制都離不開公平正義契約這個基礎。而農村社會保障作為社會保障制度的重要組成部分，如何對其進行完善是我國在生產資料所有制結構、社會管理體制等發生重大調整時期亟待解決的難題。對于一個發展中國家而言，以并不充足的財力解決世界上最龐大農村人群的社會保障問題，無疑是一項空前艱巨的偉大事業。從我國農村的現實情況分析，由于農村社會保障體系的不完備，保障種類偏少、覆蓋面狹窄，加之公共救助不力，在一定程度上擴大了農民對城市居民在認知上的不公平。在社會發展的視閾下，農村社會保障法律制度要做到適時有力則必須與經濟發展相協調。
社會公正是衡量社會發展和社會進步的一個重要尺度。因此，通過社會再分配和轉移支付來求助和扶持農村居民，確保他們的基本的政治權利、生存權利發展權利，不斷改善他們的生活狀況，就成了社會公正的應有之意。實現社會公正，需要農村社會保障這一法律制度。缺失了農村社會保障法律制度，就不可能有真正的社會公正。同時社會公正是和諧社會的核心價值理念和改革開放的總體性價值目標。所以，通過建立健全農村社會保障法律制度達致實現社會公正將為構建社會主義和諧社會奠定堅實的根基。因此，實現社會公正不僅是農村社會保障制度的一項社會功能、核心價值關懷，也是這項制度的靈魂。由此而知，農村社會保障法律制度也是以促進實現社會公正為最終目標。只有逐步解決好社會公正問題，讓最廣大的人民群眾共享改革發展成果，才能更好地推進我國的經濟發展和社會進步。
作者單位：華中農業大學文法學院
參考文獻：
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關鍵詞：公司社會責任；公平；效率；秩序
中圖分類號：F272-05 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0098-03
一、公司社會責任的概念與特征
（一）公司社會責任的概念
公司社會責任一詞源自美國，迄今為止，人們對公司社會責任還未形成統一的理解。從法律的角度審視，英美學者在探討公司社會責任時所提出的公司責任概念，可以簡化為四個：公司法律責任、公司道德責任、公司經濟責任、公司社會責任。其中，公司法律責任與公司道德責任相對應；公司經濟責任與公司社會責任相對應。具體而言，公司責任根據是否有明確的法律規定，可分為公司法律責任和公司道德責任，前者存在于法律之中，體現的是一定社會所認可的最低限度的道德要求；后者是寓于一定社會的道德和道德傳統之中，未上升為法律規范，它反映的往往是較高標準的道德要求。根據目標的不同，可分為公司經濟責任和公司社會責任，前者主要以公司或股東利潤最大化為目標，后者側重于以追求利潤最大化之外的公益為目標。
至于公司法律責任和公司道德責任之于公司經濟責任和公司社會責任的關系，筆者認為，這四個概念是你中有我、我中有你相互交叉包含的關系，并可由此關系得出公司社會責任的定義。所謂公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種利益包括雇員(職工)利益、消費者利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內容[1]。
（二）公司社會責任的特征
1.公司社會責任是一種積極責任
無論是在學界還是在實務界，公司社會責任中的“責任”指的是“義務”，都是一個無可置疑的定論[2]。我國法學界將義務視為積極責任，將不履行義務所產生的否定性后果看作消極責任，若以這種劃分方法來看待公司社會責任，它顯然是一種積極責任。公司作為法律擬制的“人”理所當然具有自己的自主選擇權，只有公司主動積極承擔社會責任，社會責任的實現才具有可能性。如果我們把公司承擔社會責任僅僅看作為公司對社會要求的被動接受而忽略了公司的創造性和能動性，那么就會出現承擔社會責任的滯后性和補救性，所以公司承擔社會責任是其自主行為，是公司在其自主選擇之下的積極作為。此外，公司承擔社會責任的行為還應當符合社會公共利益，社會公共利益是對公司遵守法律責任的補充，同時，社會公共利益內涵的不斷變化也要求公司應積極主動地承擔社會責任。
2.公司社會責任的內容兼有法律義務和道德義務
法律義務是以法定化的且以國家強制力作為其履行的現實和潛在保證的義務。法律對這種義務不僅在具體內容和履行上有要求，而且對于義務人怠于或拒不履行也有否定性的法律評價和相應的法律補救措施，因此它是維護基本社會秩序所必需的最低限度的道德的法律化，即一種外在的約束。道德義務是由義務人自愿履行、未經法定化的且以國家強制力以外的其他手段作為其履行保障的義務。這種義務的內容存在于一定社會的道德意識之中，是法律義務之外對人們提出的更高的道德要求，因而它實際上是對義務人的內心進行約束。公司社會責任作為公司對社會負有的一種義務，兼有法律義務和道德義務的內容。我國有學者認為，“公司社會責任是指公司為所處社會的全面和長遠利益而必須關心、全力履行的責任和義務，表現為企業對社會的適應和發展的參與。企業社會責任的內容極為豐富，既有強制的法律責任，也有自覺的道義責任”[3]。
3.公司社會責任的承擔方與相對方具有特殊性
公司法中有一個比較特殊的特點，即在與公司組織體有關的民事法律關系中，公司本身通常并不是當事人。但在通常情況下，公司本身作為法律擬制的社會組織而被賦予主體資格，依法具有對外獨立承擔責任的能力，其就是公司社會責任的承擔者。在公司外部，公司所負的社會責任一般有法律法規的直接規定并以公司法人的名義承擔。但在公司內部，公司的重大事項除法律或公司章程另有規定者外，均由股東會作出決定，并形成公司的決議。另外，在治理結構上所有權與經營管理權相分離的現代公司中，公司的經營管理層，其中主要是董事會事實上控制了公司的權力。因此，公司社會責任的承擔者是公司本身和公司的控制者。在公司的社會責任問題上，沒有像一般的責任中相對應的特定權利人。按照各國的通常理解，公司的社會責任是以公司的非股東利益相關者為公司義務的相對方。所謂的“公司的非股東利益相關者”為公司的利益的相關者的構成部分，指的是在股東以外，受公司決策與行為現實的和潛在的、直接的和間接的影響的一切人[2]。具體包括公司的雇員、公司產品的消費者、公司的債權人、經濟和社會發展規劃、資源和環境、社會保障和福利事業的受益者等方面的群體。
二、公司社會責任的價值分析
（一）公司社會責任的公平價值
1.公司社會責任的公平觀
一直以來，公平是人類恒久追求的價值目標，是政治社會中所有價值體系所追求的最高目標，因此，法律、經濟、政治、哲學、倫理等學科都給予了高度關注。“追求公平的價值目標，既體現于橫斷面的法律體系中，也體現于縱向的法制運轉機制和過程中，更體現于人們的觀念層次中。”[4]一切社會規范形式，諸如法律規范、經濟規范、政治規范、宗教規范、道德規范等，都體現和滲透著公平理念，將公平作為重要的價值內容和價值目標。一方面，公平是法所追求的永恒目標，法是實現公平的可靠保障。法的公平通常包含兩層含義:第一層是指法律內容的公平，即權利與義務設定與分配上的公平；第二層是指訴訟中的公平，即沖突和糾紛解決上的公平。任何時期的法律在上述兩個方面都應當符合公平理念的要求。另一方面，經濟關系決定和制約法所追求的公平。人類所追求的公平內涵是運動的，它運動的軌跡歸根結底是受經濟基礎的決定和制約。康德將正義定義為“一些條件之總和，在那些條件下，一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結合起來”[5]。公司社會責任堅持的社會正義觀，與傳統的公司股東利益觀形成鮮明對照的正是其廣泛的社會視角，公司社會責任把關注的焦點從過去唯一的股東利益轉向包括股東在內的所有公司利益相關者。在這一點上，公司社會責任與通過關注不同人的不同需要為己任的社會公平正義思想深深契合。
2.公司社會責任對公平的實現
首先，承認和尊重人的主體性。依照公司社會責任觀念，股東和非股東利益相關者均是平等的公司關系主體，公司是各方利益相關者平等合作以滿足和實現其物質利益的產物，任何一方當事人的行動都必須充分重視和維護他方當事人的利益，以允許他方當事人作為人的目標和目的價值。公司社會責任認為公司以股東利潤的最大化為發展目標，但非股東利益相關者并非只是達此目標的手段，公司社會責任的公平性就反映在它對人的主體性的承認和尊重上。
其次，平等對待人力資本和物質資本。從公司承擔社會責任的角度出發，人力資本和物質資本皆為公司不可或缺的組成要素，對人力資本和物質資本應當提供同等保護。平等對待人力資本和物質資本所隱藏的邏輯是平等對待人力資本的所有者和作為人的物質資本，具體體現了公平價值：在制度設計和權利義務的配置上，公司社會責任強調公司中物質資本與人力資本平等合作，承認人力資本和物質資本對公司權力的分享或對公司事務的共同參與，依資本的專用程度及由此決定的風險大小定奪資本的傾斜保護措施。
再次，重視社會成員的共同發展。公司重視社會成員的共同發展，尤其特別關注和保護社會弱勢群體是公司社會責任公平性的最佳證明。公司承擔對社會弱勢群體的道德義務，無疑會對人類共同發展的公平事業產生極大的幫助。在公司社會責任來看，公司本就負有法律義務維護勞動者、消費者和債權人等相對于公司弱者的合法權益，在此層面上提倡公司以高于法律規定的最低標準將這些利益集團的福利納入考量，比如在顧及股東利益的同時，提高勞動者的生活水平、增加消費者的剩余、減少債權人的風險和損失，乃至幫助殘疾人員、從事慈善捐贈等，都是公司社會責任的應有之義。
（二）公司社會責任的效率價值
1.公司社會責任的效率觀
效率即效益，其最初的基本含義是，從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果，也就是經濟學家常說的“價值極大化”或“以價值極大化的方式配置和使用資源”[6]。所謂公司社會責任的效率，包括作為制度的公司社會責任的效率和作為行為的公司社會責任的效率。公司社會責任的效率觀要求公司在采取行動時去追求股東利潤最大化之外，還要最大限度地考慮非股東利益相關者的利益。
2.公司社會責任對效率的促進
首先，提高參與者的積極性。公司本質上是一個人力資本與物質資本的特別合約，人力資本與物質資本之間產生相互依賴性是兩種生產要素博弈均衡的結果，也是公司在運行過程中需要達到的目標。“現代企業的一個核心觀點是企業本身是一些不同資源的聯合體，各種要素所有者之所以愿意走到一起組成企業，是想通過企業這種組織形式來共同協作創造出一種比任何單個要素的所有者‘單干’，更高的效率。因此，企業的本質是各種利益相關者組成的聯合體。”[7]也就是說，在企業中,一些資源的價值依賴于其他相關的資源，依賴利益相關者之間的持久合作，任何一方的隨意退出或機會主義行為都可能使對方的利益遭受損失。所以，公司在決策時理應將股東利益和其他資源所有者的利益都納入考慮范圍。只有先確認和維護各方主體的權利，才能為公司獲得多方面的效率源泉。
其次，在公平價值的基礎上強調對人力資本的尊重。與傳統的物質資本本位觀不同，公司社會責任使人力資本的相對地位從隸屬于物質資本的傳統中得到了現代意義的提升，它強調對人力資本的尊重和保護，卻又不貶低物質資本在公司中的作用，從而使得利益相關者參與企業治理越來越具有可能性。公司固然要在商業活動中延長公司生命的存續時間，追求長期、可持續的利益，同時也應關注公司行為對社會公共利益的影響，加強開發能力，使公司的產品盡可能惠及多數人。公司不應為短期投機的目的而設立，尊重人力資本是提高員工積極性、公司創新能力的有效途徑。
最后，有助于公司樹立正確的效率觀。公司社會責任幫助公司樹立以社會利益而非單純以股東利益為追求的效率觀。在我國，建立這樣的公司效率判斷體系和效率行動指南已顯得尤為迫切，因為目前對效率的判斷標準是“以為所有者利潤的最大化就一定是社會利益的最大化。”[8]現代社會對公司的要求，已經從單純的營利性組織發展到具有社會性使命。而公司承擔社會責任，樹立良好的效率理念，可以改善公司所處的環境，有助于自身形象的提高，從而有利于公司長期發展。
（三）公司社會責任的秩序價值
1.公司社會責任的秩序觀
規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，是在社會中推行法治所必須依據的一個不可或缺的前提條件。人們追求秩序，是自身生存與發展的前提條件，也是目的。龐德認為秩序的標志就是在人的“利己本能”與“合作本能”之間建立并保持均衡的狀態。而要維持這種秩序則必須以“社會化的法律”取代過分強調個人權利、自由的法律。社會責任堅持的社會本位的秩序觀正與此理論不謀而合，將社會本位秩序強調的“社會連帶”、“社會統合”及“個人與社會的和諧”，轉化到公司社會責任問題領域，就是要求公司在追求股東利益最大化的同時，必須重視其成員以及周圍環境主體的利益，實現和諧的共同發展。
2.公司社會責任對秩序的促進
第一，關注公眾利益，促成良好的商事信用秩序。社會資本要求人們習慣于群體的道德規范，并具有忠誠、誠實和可靠等美德，它不同于其他形式的人力資本，不可以通過理性的投資決策來獲得。公司社會責任要求公司在履行營利目標的時候，還要兼顧股東以外的其他社會利益，實際上其他主體的支持與信賴就構成了社會資本。一個社會一旦形成比較充分的社會資本，將大大增強商事信用秩序的建立與維護。
第二，促進公司與多方位的社會主體建立相關秩序。公司社會責任揭示了股東、雇員、顧客、供貨商、社區等都與企業經營密切相關，擴大了公司責任的相對方。企業要在變幻莫測的商界中生存和發展，不可不滿足不同相關利益人對公司的需求，為保護自身利益和改善社會福利而采取行動。對相關利益人盡職盡責，就是盡到了公司的社會責任。但是企業不可能在任何情況下都滿足所有相關利益人的需要，這就必須平衡與協調不同相關利益人的需求和利益。公司社會責任以開闊的視野、明晰的思路，建立了現代公司與多方位社會主體之間的利益網絡，形成了以企業為核心的利益場，將企業的權利和義務引導到與社會各類群體利益相關的新規則上來。
三、結語
隨著市場經濟的發展，公司的作用與影響不斷強大以及公司作為社會各種主體利益的聯結這一屬性的不斷加強，公司法對公司的調整已經越來越多地體現出國家“公”的意志對其活動與關系的滲入，其公法化的因素與屬性日益明顯。而公司法一直以來被視為私法領域的部門法，正是由于公司法的這種特殊屬性，在認識公司法的價值目標時，應該從具體的調整對象及處理的特殊利益關系來認識與把握。所以，將代表著人類社會的美德和崇高理想的公平、效率與秩序作為公司法的價值目標，強調人的平等地位和共同發展，注重利益和負擔分配的公允與衡平，是有其合理性的。
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關鍵詞：財稅法；價值；分配；公共財產；納稅人權利
中圖分類號：D912.2 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）05-0097-03
一、為何要提煉財稅法的價值
無論是作為規范的法律，還是作為社會科學的法學，都內含著相互對立統一的一對矛盾關系。法律規范中。既存在大量的“技術性法律規則”，又存在為數不少的帶有鮮明價值取向的原則。而一般說起法學的研究方法，最核心的便是規范分析和價值分析；與之相對應，規范分析法學和價值分析法學則是法學流派中的兩大“門派”。客觀言之，規范和價值二者，都是法律、法學的重要組成.可以有所側重，但不可“單打一”，可“偏”而不可“廢”。
在法理層面研究價值取向的法學研究，對于我們認識并發揮財稅法價值所具有的實踐意義，是很有好處的。價值取向的法學研究，在法學流派層面主要表現為自然法學派和新自然法學派。從19世紀中期到20世紀初期，自然法理論在大多數西方國家處于低潮，熱衷于規范分析的法律實證主義者試圖將法學的探究范圍嚴格限制在對國家制定和執行實在法進行技術分析的方面，對法律調整的目的和理想進行的研究趨于消失。隨著規范和價值二者關系被重新認識，在20世紀末，出現了自然法和價值取向法理學的復興。拉斯韋爾和麥克杜格爾認為，法律如果欲在全球范圍內促進價值的民主化和致力于創造一個自由而富裕的社會，就應當最大限度地降低技術性法律原則的作用。由此出發，應當根據民主生活的目標和重要問題來闡釋關鍵的法律術語，法律判決則應成為“對社會進程中價值變化的突然事件的回應”，整個法律和法學都應當“對所選擇的解決方案給整個社會模式所可能產生的影響進行‘目標思考’和功能考慮”。簡單說，便是一定的價值指引，能使法律生活當中的立法、司法等各個環節都更契合社會生活（變化著）的實際，并對社會發展起到促進作用，實現法律和法學的社會擔當。當然，這其中也要注意一個“度”的把握問題，若是矯枉過正。僅僅從價值出發而忽略了作為邏輯起點的規則本身，會使法律成為一張普羅透斯式的臉，無法琢磨。
同樣是和法治社會“規則之治”的基本要義相悖。我國目前的財稅法律規范和財稅法學研究，一個突出特點就是“規則”的意味太濃厚而“價值”因素則往往處于“缺位”狀態，表現形式有二：其一，財稅領域的制度規范中，大量的都是雜亂的低位階規范性文件，而且所規定內容明顯缺乏核心價值的指引，從而使得政策性特征太過突出，缺乏法律規范所要求的最基本的穩定性，常常隨客觀經濟形勢的變化而變化，而且這種變化相當隨意：其二.財稅法學研究更多停留在解釋財稅規范性文件的層面.而且這種“解釋”多表現為文義解釋，沒有自覺運用一定的評價標準進行闡發，缺乏對下一步立法的指引。這兩者之間也在一定程度上互為因果，使得我國落后的財稅立法和財稅法學研究相伴相生，在惡性循環中打轉。因此，加強對財稅法價值的提煉和研究，無論是從提升財稅法學學術品格，還是指導財稅法律實踐的角度來說，都大有裨益。
二、提煉財稅法價值時應注意的問題
首先，要注意區分財稅法的價值和財稅的價值。財政、稅收主要是經濟領域的概念范疇，而財稅法是調整財稅現象的法律規范，二者有不同的價值導向。財稅現象本身主要是一個“國家主導”的經濟現象，而且最需要考慮的是“效率”因素；而財稅法作為具有現代性的部門法之一，首重是“公平”的實現，而且在規范設計過程中，并非單純考慮“國家”，同時也投入相當多的精力于和國家相對應的納稅人群體，以及具體的納稅人個體。
其次，應認識到財稅法價值的多元性，在凝聚共識的前提下可以存在“各自表述”。財稅法調整的財稅關系本身就是具有多維度的概念體系，既有發生在國家與納稅人之間的，通過稅收、財政補助等體現出來的取予關系，又有發生在國家機關之間的財政收支劃分、財政轉移支付關系。即便是在納稅人內部，財稅法也要發揮自己的影響，比如，通過稅率設計、稅收特別措施，意欲達致稅收公平。這種調整對象的復雜性，決定了財稅法在調整社會關系的過程中保護的有價值事物也是豐富多彩的，從而學者們的認識存在一定程度上的歧異也是合情合理的，當然，對一些“核心價值”的認識，還是很需要形成一致認識的，這有利于財稅法功能的實現。
再次，財稅法的價值是一個歷史性概念，在不同的歷史階段有不同的價值；但是，也應當把握不同歷史階段財稅法價值體系和精神內涵中的共通成分。從發展的角度看.財稅法經歷了一個從更側重于保護國家財政利益，演變為注重國家財政權與納稅人財產權平衡，并進而向更強調納稅人權利保護演進的歷史過程，這體現了財稅法價值的“歷史性”。然而，不同歷史時期的財稅法價值，其實是一脈相承的，不應隔斷它們之間的聯系，將其孤立起來。財稅現象在世界范圍內是古已有之的，而財稅法的產生則更多被認為是和財稅法之“帝王原則”――稅收法定主義相伴而生的，進而便聯系上了中世紀、資產階級革命時期的英國之醞釀、產生與成熟，從而和控制政府權力、保護納稅人權利等聯系起來。也就是說，財稅法在其產生之初，便或多或少隱含保護納稅人權利之價值追求。只是這一價值在相當長一段歷史時期內受到強大“國家主義”的壓制，隱而不彰。一旦整體社會經濟發展水平和社會思潮發生變化，限制政府權力、保護納稅人權利的價值之花便會茁壯成長。
最后，提煉財稅法的價值應當密切關注社會現實，注意回應現實需求。作為部門法律規范的財稅法是“法律”，而提煉財稅法的價值，則屬于“法學”研究的內容。財稅法是“現代法”、“高級法”，自然應該和社會現實聯系得更加緊密。隨著我國改革開放進入“深水區”，一系列社會問題凸顯出來，比如貧富差距拉大、地區發展失衡等等，都制約著經濟的可持續發展與社會公平正義的實現。而這其中很多問題，都和財稅法聯系緊密，學者們應當在研究財稅法的過程中，有意識地回應社會需求；在提煉財稅法價值的過程中，也應以社會需求作為重要導向。這不但不會削弱財稅法學的理論基礎，使之淪落為“對策法學”，反倒會提升其學術品格，并伴隨著經濟社會的發展，迎來更大的發展空間。
三、財稅法價值論的內容
財稅法作為宏觀法律系統的一部分，有與其它法律部門相通之處，但另一方面，作為具有一定獨立性的部門法，財稅法有其獨有的“個性”，基本價值在財稅法領域的體現也有自身的形式和特色。
1.調節財富分配
財稅法乃“財富分割利器”。財稅法首先是“分配法”，然后才是“調控法”，而且“調控”也是建立在“分配”的基礎上，甚至其本身就是“分配”的一個維度。本質上看，財稅活動先要在國家、社會和公民三大主體之間進行財富分配，而在這個意義上理解的財稅法，就是對這一財富分配過程的規范，使之有規、有序、有責，用法學術語表述就是要合憲、合法、合理。在總體財富一定的情況下。先決定國家、公民以及企業各取多少，然后確定國家內部（主要表現為橫向和縱向的財力劃分）、公民之間（初次分配中各生產要素占比，如當前熱議之“勞動性收入”和“資本性收入”在分配中的權重問題）如何劃分。只有當財富在這些主體之間都已分配確定之后，才存在宏觀調控的問題。否則，國家宏觀調控之物質基礎何來？其通過稅收手段將一定財富從此納稅人處收取并以稅式支出等形式轉移至彼納稅人處，合法性又何在？現代財稅法所強調的財稅民主、財稅法定，首先是強調要由納稅人選舉出的代議機關決定各財稅事項，而財富在國家和納稅人之間怎么分、分給國家的規模有多大，怎能不由納稅人及其代表機關所決定呢？因此，財稅現象首先可以界定為一種分配概念，而強調財稅法治就是強調通過法治這種“治國理政的基本方式”，來保證所有分配環節的公平、正義。
在財富初次分配的基礎上，財稅法還要扮演宏觀調控的重要角色，利用稅收優惠、稅收返還、稅收補助、財政轉移支付等規范化的財稅行為，來緩解和改善前一階段分配中存在的財富在不同主體之間不公平分配的現象。而這種宏觀調控，本身也被人們稱作“二次分配”，同樣屬于財富分配的范疇。
2.規范公共財產
財稅法不僅是一種宏觀調控、分配收入的經濟手段，還能對公共財政予以有效的法律規制，從而獲得了“公共財產法”的精神內核。作為公共財產法，財稅法與私人財產法進行了較為明晰的區分，通過對國家公款的籌集、管理和使用的監督，通過對國家能力的提升和對公眾生活的關照，展現了法治思維，也實現了其特有的法治意義。
長久以來，我國法律傳統中受到公法、私法二元對立的影響，形成了以物權法一私法和行政法―公法為核心的兩大法律體系來規制公共財產的法律問題。這種思維模式深刻影響了我國公共財產權的保護。因為這種以學科發展體系化為標準的法律進化模式不可避免地會留下眾多的死角。加之我國素有的權利意識不彰、為權利斗爭的觀念疲軟等現實因素，對于個體的財產保護尚且長期處于不利的地位，何況于位于公用領域的財產？在這方面，體系化思維所存在的痼疾與傳統法律文化中的被動一面相結合，對公共財產的保護暴露出更大的困境和難度。
但是對于公共財產的管理，依舊是政府的職能之一。如何以法律張揚之空間來彌補前述法律體系思維遺留下的“法治飛地”，財稅法在其間可以發揮重要的作用。羅爾斯所代表的“新契約論”認為，一個正當社會是建立在其成員同意基礎之上的社會，當契約的自律性與互惠性發生沖突時，互惠性必須服從于自律性，因為自愿契約的自律性是至高無上的，自愿進入社會合作體系中的成員，“他們所接受的責任是自我給予的”。財稅法則為“自我約束與執行”的有效行為模型提供了理想實驗田與既有范本。對于公共財產的規范不再單方面依仗國家的嚴格管控與市民社會的純粹以利益交換為紐帶的經濟性契約，而在財稅法領域形成了兩者相互結合的較為中庸但是極為有效的混合形態。以我國主流財稅法思想中的債權債務關系學說為典型例證，其反映的就是國家―公民二元結構框架中形成的共識，債權債務關系的本質是一種契約，契約創立了國家一公民在公共財產管理過程中的形象與共識，契約由相互性構成，契約所代表的社會秩序的理念是以交換為基礎的，在很大程度上，交換是一個奠基于利己和互惠基礎上的自我強制的制度，財稅法對于公共財產的規范價值也就生發于此。
3.限制政府權力
財政、稅收現象本身具有鮮明的國家性，比如其中的財政收入活動，便是政府汲取收入的主要基本形式。但若要論及財稅法，則主要是在規范政府財政權力的運作。需要格外強調，財稅法從其剛剛產生的那一刻起，就不僅僅是在“限制”政府的財政權力，同樣有“保護”財政權力的意蘊。以最早孕育和產生稅收法定主義的英國為例，在稅法規范出現之前，國王主要從自有土地和其封臣處獲得收入，而隨著國王將大量的土地分封給其臣屬，其自身擁有的土地數量銳減，因此維持王室運作的收入來源，主要便依靠從臣屬處獲取的收入。由于沒有相對穩定的制度規范，國王不得不經常和其臣屬就此問題進行磋商、談判，而其臣屬經常利用該問題“做文章”，爭取更多的權利，不按時繳納稅賦的現象也時有發生。這使得國王難以獲取穩定的財政收入。因此，從這個意義上說，以制度規范形式出現的財稅法，即便對于國王來說，也不能謂其完全沒有“保護”的作用。
然而，隨著社會的發展和需要，國家早已逾越“必要的惡”的程度，政府也不再僅僅扮演“守夜人”角色，而是積極地擴張自己的職能范圍到社會生活的各個方面。相對于弱小的個體而言，政府顯得太過強大，而且政府權力的運作也主要是通過政府中具體的個人來實現的，而只要是人，便會存在一定程度的自利傾向。雖然由于社會需要，賦予政府更大的權力是很有必要的，但仍然應當有一種規范手段來制約政府權力的無限擴張。這種手段應當是制度化的、常態化的，而非過去曾出現過的那種“運動式”的對政府權力的制約方式。控制財權，便是一種較優的制約手段。
4.保護納稅人權利
行政許可是行政許可法的基礎概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內涵和性質的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進而影響該法在實際運用過程中的預期效果。因此，對行政許可概念及其性質的研究具有十分重要的理論和現實意義。
那么什么是行政許可？它的本質和內涵又是怎樣的呢？
《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規定：“本法所稱的行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達到對其本質揭示的程度？抑或立法定義與學理定義的界限在哪里？(在現今我國的大部分法律中，只有少數幾部法律中的立法定義涉及到對其性質的揭示，如《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”該條的規定使得法律行為概念嚴格限縮在合法行為的界域內，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質的揭示，當然這個推斷在邏輯上是不嚴密的。)但作為一種學理或學術的分析，勢必不能回避對行政許可性質的解答。[i]
在對行政許可的性質作一番解答之前，有必要回顧一下我國學界對行政許可性質的研究狀況。[ii]目前，我國學界關于行政許可的觀點主要有以下幾種：
一是“賦權說”。[iii]這一觀點的核心是行政主體賦予相對人某項權利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權行為。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。”[iv]
二是“解禁說”。[v]該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除。如“行政許可是由法律、法規設定一般性禁止的制度，是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請準予從事法律、法規作一般性禁止的事項或活動的行政行為，是行政機關依法對公民、法人或者其他組織的行為進行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。”[vii]章劍生教授亦贊同此觀點，他認為這種觀點基于個人的立場，其思考的路徑是“權利――法律――權力”，即權利通過法律獲得確認，并通過權力保護權利，正契合了政治相對民主下的市場經濟體制。[viii]江必新教授認為行政許可的本質在于對符合條件者的不作為義務的解除。[ix]
三是“折衷說”。這一觀點綜合了以上兩種學說，認為行政許可的性質兼具賦權性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現為政府賦予相對人某種權利，稱之為賦權行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權利的表現形式，而且是對原屬公民、法人某種權利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為。”[x]
四是“證權說”。行政主管機關的行政許可行為（主要表現為審查、核準、頒發給許可證、執照等）是對申請人是否具備法律、法規規定的權利的資格和行使權利的條件的審核，合格者，給予行使權利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權”行為，只是驗證其資格與條件，也許勉強稱之為“證權”行為。[xi]
五是“多重性質說”。楊解君先生認為，行政許可的性質并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]
雖然，關于行政許可，學界相關的學說紛呈，但我們發現這些學說在對行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個疑問，對行政許可這樣一個中觀（相對于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達到層次分明的程度呢？或者說它在法律學規范語境的層面有哪些涵義？
二、方法的選擇：多元視角下的詮釋
在一般法理學（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構成要素不外乎三個，即價值、事實、邏輯。[xiii]分別以這三個要素為研究對象的學科囊括了法學所有的流派，并構成了完整的法學方法論。法律現象所包含的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法學）來意存在的基礎，而廣義的社會法學則以法律的事實因素為研究對象，它包括了法經濟學、法社會學和歷史法學的學科；法律所包含的邏輯因素則構成了分析法學賴以成立和發展的基礎。從方法論的層面，分析實證方法、價值分析方法和社會分析方法構成了完整的法學方法論。
對于目前尚不注重法學方法論、成熟的研究規范來講的中國法學來講，最值得品味的當屬分析實證法學的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學主張，法律研究應當注重從邏輯和語義的形式上分析實在法的法律概念和法律規范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎的系統而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構形成規則，通過極高的邏輯系統性形成超越具體問題的形式合理性。分析實證法學在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學的因素從法學研究中驅除出去，注意事實與價值的區分，認為法學研究就應該價值無涉，從而將價值因素驅除出法學研究領域。
如果分析實證法學注重法的形式與邏輯意義，那么價值法學所關注的是法律的價值，它認為法律是一種正義與善良的觀念，從價值入手，進而認為法律的功能不僅在于揭示實在法的共同原則，而且應當具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊含的價值觀念。古羅馬及中世紀時期，自然法學說得到了前所未有的發展，而在啟蒙運動時期，洛克、孟德斯鳩等著名法學家高舉“自然法”的旗幟，弘揚自由、理性、平等、人權等價值理念，使用的方法就是價值分析方法。這種方法論主張從“應然”的層面出發去探索法的基本普遍的價值，其目的在于探求人類對法律的終極價值觀。
社會分析法學將法置于宏觀的社會視野中，所關注的是法律規范的社會意義。它將法律現象放進社會領域聯系地加以研究。因此，社會分析法學實際上是綜合了多種學科的方法，因為在分析的過程中涉及到大量其他學科的知識，如社會學、經濟學、歷史學甚至是文學理論等等。社會分析方法可以說以龐德的法社會學研究綱領為代表，其內容包括：㈠研究法律制度和法律學說的實際效果；㈡結合社會學研究和法學研究，為立法作準備；㈢研究使法律規則生效的手段；㈣對法律史進行社會學的研究；㈤研究如何使各個案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實現。從這個意義上說，社會分析法學著重分析的是法律的實然性問題，尤其是集中于法律動態過程中的實然性問題，即考察和檢測法的實際運行、法的實際效力、實際作用和實際效果。這填補了傳統法學上的一個盲點。[xv]社會分析法學的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現實生活實際起法的作用的那些類法規則，它作為人類社會的內在秩序，實際支配著社會實際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經驗”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經驗。）、“社會利益”（龐德社會法學中的核心范疇）等等。
（一）限制－準許－自由或權利：行政許可的邏輯形式構造
在分析實證法學家[xvii]看來，一門學科的發達程度取決于這門學科中概念的精細程度。他們認為法律研究應當從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實證法學家霍菲爾德對權利概念的透徹分析充分說明了這一點。[xix]霍菲爾德對權利概念的精確分析，為我們認識其他法律概念提供了一個可借鑒的研究范式。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法作為它的出發點。[xx]”因此，語義分析是我們認識行政許可的邏輯起點。在現代漢語中，許可通常的含義：“準許、允諾。”[xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞是，許可是指通過授權而準許或者經由準許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，二是指被授權免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵就指向“特權”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環境還是在英語環境中），人們對許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會引起一些誤解。在法律學規范語境中，許可已經內化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對其內涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎的。從分析法學的視角來看，準確地講，“許可”表示創設一種特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts），所謂構成性事實，也稱組構性事實、同成性事實或處置性事實，根據適用的一般法律規則足以改變法律關系，即創設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系，或同時具有上述兩種的事實。[xxiii]例如，甲要進入乙的土地從事活動，必須得到所有權人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進入乙土地活動的“特權”，沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。在私法領域中還有一個特許的概念，特許本質上是一種附利益的許可，是權利的賦予，在我國通常稱為特許經營。
由此分析可見，許可牽涉兩個主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準許。許可概念在邏輯上預設了另一個概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創設自由（特權）或權利的構成性事實。[xxiv]這一邏輯關系就類似于自由（無義務）（privilege）――無權利（noright）。
揭示了許可的本質和內涵之后，再來考察行政許可就顯得相對容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領域中的運用，但其內涵更為復雜和豐富。在我們有限的常識中，這些許可通常化為駕駛證、營業執照、資格證等形式出現，但要對各種具象進行抽象，在本質上作統一的界定成為一個“不可能的任務”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個領域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個簡單的描述性定義，該法規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該立法定義描述了許可事實的基本過程：申請－審查－準許。申請是相對人，審查與準許是行政機關，一個行政許可便由雙方的行為組成。“準予其從事特定活動”就意味著“準予后”就可以從事特定的活動，不準予就不能從事特定的活動。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動的自由或權利。
據以上的分析，行政許可的基本邏輯構造可以展現為：限制――準許――自由或權利。行政許可就是行政機關為相對人創設自由或權利的構成性事實，行政許可的結果便是相對人獲得了行政機關創設的法律的自由或權利。
（二）公權力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會事實因素
在邏輯形式意義上，行政許可的本質表現為：限制――準許――自由或權利，是行政機關為公民創設自由或權利的構成性事實，于相對人來講，許可的結果便是相對人獲得了行政機關創設的法律上的自由或權利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規范的全部，離開了行政許可中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領域的行政許可與私法領域的許可，在邏輯構造上面呈現某種相似性，表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利。[xxv]從分析法學方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現出來的是事實無涉和價值無涉的分析結果，因而，在社會事實因素的層面上，公法領域的行政許可與私法領域的許可未能得到十分清晰的區分。
從一般的法社會學的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現巨大的差異，分別表現為：行政主體――相對人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點認為，在政治相對民主下的市場經濟體制中，行政許可更多地被視為一種政府責任和對社會的公共服務，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構造）和部分學者最新的研究成果表明：行政許可本質上乃是一種權利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規范來看，這種權利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預見行政許可在以后相當的時間內，仍然會以公權――私權的二元認知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現為私權――私權的二元結構。出現這種認知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊含的社會事實因素在人們認識行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會事實因素可以從以下兩方面來詮釋：
1、國家公權力的介入。國家公權力的介入并非向其介入法律責任的領域那樣，表現為強制執行或潛在的強制和支配能力，而是以對社會事務管理的方式出現的。按照社會契約論的見解，每個人讓渡一部分權利出來交給共同集結起來的集體（社會），國家（政府）便產生了，按照現代西方秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護權利。于是，政府（國家）承擔了權利主體集體讓渡部分權利而賦予的責任，對有關人身健康、公共安全、產品質量等等社會事務實行宏觀調控，限制和制止公民、法人或其他組織未經允許而任意進行生產、經營及其他各種有可能導致社會失衡，損害社會公共利益的活動。需要指出的是，國家公權力對社會公共事務的介入以及有可能影響到個體利益，這都表現為一種社會效果，因而屬于法律制度的社會事實因素。
2、許可方式的多樣性。在國家公權力的介入下，行政機關以何種方式實現許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實表象。行政機關對相對人的許可主要表現為以下幾種方式：對直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動設定的許可，以一般許可的方式出現；對有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等所設定的許可，一般以特許的方式出現；對提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項所設定的許可，一般以認可的方式出現；對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項設定的許可，一般以核準的方式出現；對企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項設定的許可，一般以登記的方式出現。而以上以不同形式出現的行政許可反映在實在法上就具體表現為《行政許可法》第12條之法律規范。
（三）公益與私益的衡平：行政許可的價值評價機制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政許可的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然要面對“國家公權力為何要介入社會公共事務及私人利益領域？它的正當性何在？”，“當這種介入超過了必要的限度嚴重地侵犯了個體的利益時，法律能否提供救濟途徑以及這種救濟的正當性、合理性是什么？”這些都是具有價值評價性質的根本問題。因此，為了探究對行政許可這一法律規范完整的認識，導入某種價值的分析是必要的。我以為，行政許可的價值因素集中體現于公益與私益的衡平這一要素上面。
公益源自何處呢？在國家產生之前，每個人都出于絕對自由的狀態，是自己人身和財產的主宰。為了維護人身和財產免受侵犯，他們聯合成為一個社會。“當每一個人和其他人同意建立一個有一個政府統轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一個成員負有服從大多數的決定和取決于大多數的義務。”[xxix]當每一個社會成員都如此行事的時候，公益便具備可產生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因為公益不是觀念上的東西，它是客觀的、物質的。因此，當任何人把本屬于自由的本身及其財產加入到國家中，那么國家為了整個社會公共利益經營和處分著源于公民的自由和財產，以滿足社會成員對社會秩序的要求。公益便產生了。
相對于公益來講，私益的形成就簡單許多。私益體現于個體的私權利中，利益是權利的一個要素。權利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態中，人們就享有自然權利，由于自然狀態不利于權利的保障，因而人們讓渡自己部分權利結成國家，但有些依附于人身的權利是不能讓渡的，它們理所當然成為私權利，私益也就蘊于其中。
但公益與私益的區分絕非如此簡單。公益可以是大多數人私益的集合，也可以是少數人的特定的利益。當個人為了追求自身福利的最大化實現而危害到他人利益時，私益有可能尋求公共保護，私益可能成為公益問題。而權利主體之間無法妥協時，公益的代表――國家就可能并且應該出面調解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長遠的體現而已。公益與私益兩者關系在應然性上體現于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價值角度評價，公益不該具有超脫、獨立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關系而言，兩者互相依存，良性互動，共同發展。
當然，從上述理論層面落入具體化的社會關系中，公益與私益之間時常產生矛盾乃至沖突，無法兼顧時，那么國家權力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應當控制在怎樣的范圍之內？[xxxi]對公益與私益進行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個當代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權論和管理論對此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護個體合法權益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實施提供了合理的依據。它找到了政府、國家與社會公民之間關系的合理與和諧的平衡點，即達到了對公共權力與公民權利關系的理性化認識。行政許可制度是以肯定國家權力的積極作用為前提的，并且為了維護公共利益，有效發揮國家權力的積極作用為目的。使行政機關與公民都以一種較為積極的態度出現：行政機關成為公共利益的促進者，依靠自己所擁有的專業和信息等優勢對經濟和社會生活進行合理的調控；公民則通過行使聽證權、知情權、監督權等權利成為一個影響公共政策決策的參與者和受益人。
三、尋求個人自由與公共利益在行政許可法上的平衡
上述分析大致展示了法律學規范語境中行政許可概念的完整構造，在此基礎之上，我們再來思考行政許可的前置問題和后續問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準？以及當國家公權力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟？
（一）個人自由與行政許可
自由與國家權力哪個是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權力的介入，并通過一系列的構成性事實創設自由或權力？理由很簡單，個人的行為很容易對他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護自由，國家公權力介入變得理所當然，獲得了合法性資源與正當性，行政許可作為社會控制的一種手段孕育而生了。《行政許可法》第11、12、13條之法律規范便體現了這種方式介入的正當性與合理性。
行政許可作為一個具體行政行為，是創設自由或法律權利的構成性事實；作為一項法律制度則構成了對個人自由的限制，同時也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規范政府行為，保護個人自由，明確這一點很重要。對政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設定許可干預個人自由，對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，這在當下權利本位的背景需要強調的。
（二）干預超過必要限度在行政法上的救濟
據以上分析，行政干預個人自由的正當理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出明確的結論。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟、生態環境、人身健康、生命財產安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運用與權衡。但有哪些事實要件構成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現有體制下司法機關所積累的司法經驗亦無從著手。正如有學者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對治理的實質理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機制與公益訴訟機制的情況下，對于類似行政機關以抽象行政行為的方式設置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規范規定了相關聽證程序，但行政機關亦可以依據此條法律規范以公共利益規避聽證程序），相對人在法律上缺乏有效的救濟途徑。
行政許可涉及到權利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團的抵制，并設法規避法律的制約。從目前行這許可法實施以來的情況看，這種效應已經顯現出來了，如混淆審批制與核準制，將聽政會該為座談會，將許可作為非許可的審批來實施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉化，行政機關通過設立黑名單等方式干預市場秩序，將自己的影響擴張到這些領域。對于這些規避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監督等方式來解決。
內容提要: 物權自助是物權自我救濟的方式之一，來自于物權保護的“自生自發秩序”之中。物權自助行為符合法的正義和效率價值的基本理念，制度化是確保物權自助正當性的前提。傳統民法理論將民事自助行為無差別地規定在請求權救濟體系中，忽略了絕對權與相對權在自我實現方面的區別，不利于自助行為制度在物權保護方面發揮其特有的功能。類型化是合理引導與規制物權自助行為的制度選擇。《物權法》應在物權保護中規定物權自助的一般條款，并在所有權、占有以及擔保物權的保護與實現中建立單獨的物權自助法律制度，以避免自助行為濫用給法律秩序帶來的負面影響。
一、引言：物權救濟模式中的自助行為
物權法的首要功能在于確定財產的歸屬，從而平息沖突與紛爭，[1]物權（財產權）在現實生活中更容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的爭奪和侵害，從而有損于社會經濟秩序的穩定，只有人們獲得了對資源的占有權和使用權，物有其主，并有權排除他人對自己財產的侵犯或奪取，財產所有者才有信心和動力投入資源，發展財富。[2]在物權法律關系中，每個社會成員為了獲得生存所需的物質資料，都可能從事三種活動：生產活動、掠奪活動、防衛活動。[3]單純的財產歸屬僅僅是一種權利的表象與宣誓，確權的最終目的在于權利的實現，當物權受到不法侵害或被置于無法實現之危險境地時，構建行之有效的物權救濟模式就成為物權法又一項尤為重要的任務。
物權救濟包括公力救濟和私力救濟兩種途徑。所謂公力救濟，是指權利人通過法定程序請求國家公共權力機關對其權利進行保護的一種方式，它是人類社會進一步發展的產物，當國家公共權力漸趨發達，法律日趨完備，個人的權利就逐步由國家公共權力來保護，公力救濟日漸發達。[4]與公力救濟相對應，私力救濟是指當權利受到侵害或無法正常實現時，權利人運用自力的手段自行保護或實現權利的救濟方式，私力救濟的具體方式包括正當防衛、緊急避險與自助行為。在現行立法的物權救濟模式中，公力救濟處于絕對的主導地位，2007年頒布的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）甚至沒有關于物權私力救濟的具體規定，在司法實踐中，物權私力救濟的法律適用只能援引《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第128、129條正當防衛與緊急避險的相關規定。自助行為的合法性雖未被現行立法正式認可，卻在人民法院的審判實踐中得到承認。[5]然而，現行立法對私力救濟制度的漠視并沒有消除私力救濟行為的客觀存在，大量游走于法律邊緣的私力救濟特別是自助行為拷問著法律的正義性與可操作性。一方面，《民法通則》中的正當防衛制度不足以涵蓋所有的物權防衛樣態，例如，占有防御權就具有正當防衛與自助行為雙重權源；另一方面，物權請求權的特殊性質也決定了物權保護中的自助行為與債權實現中的自助行為存在差別，民法總則中民事自助行為的一般規定在物權保護與實現中難以操作。物權自助行為作為一種保護物權的途徑有其獨特的價值目標和運行機制，然而，如若不能將合法自助與自助權濫用的外緣界限廓清，將無法滿足法律穩定性的要求。自助行為作為人們在權利無法實現或受到侵犯時候的本能反應，法律的強令禁止只能導致兩種極端：一方面，對那些公力救濟很難實現或無法實現的權利，被侵害人只能“望權興嘆”，從而導致法律之力的弱化；另一方面，當現實中的自助行為無法完全避免的時候，人們出于這種自保本能有可能采取更為極端的方式來實現自己的權利，從而造成對社會秩序更為嚴重的破壞。物權自助行為制度猶如一把“雙刃劍”，在效率與安全、正義與秩序之間徘徊，因此，構建嚴謹的物權自助行為制度，通過法的示范和指引作用對自助行為加以規范與引導，將物權自助行為類型化、制度化方為立法選擇之上策。
二、物權法應設立物權自助行為制度
（一）物權自助行為的正當性及其制度化
1．正當的物權自助行為符合法價值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為“法律價值”，各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的“正義”。[6]與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序。[7]法律是秩序與正義的綜合體，如果我們想有效地追求自己的目標，那么顯而易見，我們就必須依賴于我們對其他人的行動所做的預期與他們實際上的所作所為之間的一致性，因為我們的計劃正是以我們對他人的行動所做的那種預期為基礎的。[8]作為一種對世性權利，物權的保護與救濟體現了對他人財產的不可侵犯性以及所有權人或占有人自我保護的本能，這是一種自生自發的有序模式，就這種自生自發的秩序而言，我們所能夠施加影響的只是它的抽象方面，即通過制定相關的行為規則來完善和引導，以避免其偏離正義的軌道。物權自助行為正是來自于這種“自生自發秩序”之中，法律無力絕對禁止物權人采取自力手段排除其財產上的妨害或消除危險。對于物權自助行為，我們應當在不擾亂整個法秩序的基礎上進行適當的干涉與控制，并在一定程度上限制那些可能導致非正義結果的力量，即通過限制物權自助行為的濫用來實現法律秩序價值與正義價值的統一。亞里士多德認為，如果一條正義規則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。[9]自衛與自助是物權人捍衛自己財產權利的本能反應，但是，自然法乃是一個正義制度的最為根本的基礎，它是由那些最低限度的公平和合理的標準組成的，沒有這些標準，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個特定的政治和社會制度認為是正義的規范和原則，而不管這些規范和原則在一個正式的法律淵源中是否得到了明文承認。[10]例如，為防盜在院墻上設置鐵絲網和碎玻璃等障礙屬正當的物權自助行為，但如果設置電網或其他致命性陷阱則構成自助行為濫用。又如，為防止錢包被扒在包中放置老鼠夾或鋼針屬正當的物權自助行為，但如果在鼠夾或鋼針上涂抹毒藥則構成自助行為濫用。實施不當的物權自助行為，物權人須對損害后果承擔法律責任，因此，物權自助行為的正當性除考慮到人的自然本性之外，還需認識到人的非理性與破壞性的沖動可能導致的社會危害，而物權自助行為的制度化正是要通過法律的力量來控制這些沖動。
2．物權自助行為正當性體現了法效率價值的基本要求
作為經濟學上的基本概念，效率是指這樣的情況：從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解為導致個人采取的有效率的行為的誘因體系；對法的評價標準是促進效益最優選擇的效率性。[12]在美國，大多數私人紛爭都是在法院之外解決的（通常的估計是在所有的紛爭中只有5％最終進行裁判），[13]私權的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以“逃避法院”的形式通過法外渠道妥善解決的。[14]因此，就效益而言，物權自助行為比公力救濟更能減少訟累與救濟中的不經濟現象。可見，公力救濟是物權保護與實現的最“有力”途徑，但不一定是最“有效”的途徑，具體原因如下：第一，公力救濟成本較大，當事人選擇法院需要經過一審、二審甚至再審，在此過程中會耗費當事人一定的時間與金錢，針對一些情節不十分嚴重的損害，當事人進行訴訟得不償失。第二，公力救濟的結果常常遭遇執行難的困境，導致物權無法真正得以實現。第三，當情況緊急，當事人往往來不及尋求國家機關的保護和幫助，等待公力救濟可能會給物權人帶來無法彌補的損失。第四，物權糾紛特別是不動產物權紛爭多發生在住宅區域內，因不動產的相互毗鄰，不動產所有人或占有人之間形成了較為密切的鄰里關系，公力救濟的公開化極易對這種關系造成致命的打擊，從而影響和諧住宅小區的建立。
如果說選擇自助行為是物權人“經濟人”本性驅使其對利益最大化的追求，那么，物權自助行為的規范化、制度化就是使各方利益達到均衡的有效手段。這是因為， “自利”始終是人的存在本性，由于人的“自利”本性從根本上規定了人始終是自愛者，當在具體的利益面前不能很好地解決愛自己與愛別人的關系時，不公正的現象也就產生了。[15]休謨的“人性惡理論”告訴我們，人的自私本性促使民事主體竭盡所能地去為自己謀取權利，因此，在設計具體法律制度的時候，必須強迫主體將其“貪欲”局限在某個范圍之內。法律必須使實施自助行為的物權人明確這樣一個事實：如果他們的“利己”行為超出了法律為其規范的尺度，他們不但不能實現其所苦苦追求的“利益最大化”，反而極有可能“血本無歸”。當物權自助行為被限定在一個法律能夠控制的范圍內的時候，行為人在實現其自身利益最大化的同時也增加了社會收益：首先，訴訟不僅會給當事人帶來實際負擔，也會帶來法院的人力、物力支出，從而造成整個社會成本的增加；其次，自助行為的低調性、私密性特征也在相當程度上降低了物權糾紛給私人關系造成的負面影響，進而帶動和諧社會關系的健康發展；再次，如果立法對創設性的物權自助行為采取聽之任之的態度，則極有可能造成法律的“失控”，并影響社會關系的穩定。基于上述理由，物權法有必要將物權自助行為制度在法典中確立下來，并構建相應的配套制度，以避免自助權的濫用。
（二）物權自助行為在民法典體系中的地位
我國現行法律對民事自助行為尚無明文規定，只是在司法實踐中，行為人在情況緊迫、來不及請求公力救濟的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財產或人身權利的侵害，常常受到社會習慣和輿論的認可。立法者也逐漸認識到自助行為具有一定的自生自發的規律，法律即便禁止也不可能太大地改變其客觀存在的狀況，適度許可私人必要地使用強力于社會之處并無大礙，因此，法律對自助行為也漸進、保守和謹慎地予以接受，在我國未來的民法典中，設立合理的自助行為制度是立法的必然選擇和趨勢。《民法通則》沒有將自助行為納入到侵權責任的免責事由之中，但學界通說已將自助行為與正當防衛、緊急避險并列為私力救濟的三種具體方式，這種體系結構也是大陸法系國家侵權責任法通常采取的立法模式。也有學者主張將自助行為從傳統的侵權行為法抗辯事由中抽出，放到民法典總則—“民事權利的行使與保護”一章中單獨加以規定。[16]筆者認為，解決上述爭議的切入點在于明確自助行為的首要功能，是為了權利的實現還是避免責任的承擔。與正當防衛和緊急避險的防御功能相比，自助行為更加具有主動性，對權利的實現更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破傳統的侵權責任體系還有待于進一步的探討。不過有一點是十分肯定的，如果要突破自助行為在原有侵權法邏輯體系中的地位并將其獨立出來，就必須對自助行為的概念和外延重新加以界定，自助行為的分類也需要更加細化和科學。
目前，學界普遍認為自助行為僅能針對請求權。[17]然而，相對于相對權性質的債權請求權來說，物權請求權不是基于原權利（絕對權）自身產生的請求權，而是在原權利（絕對權）受到侵害時產生的權利，因此絕對權請求權的性質是救濟權。[18]可見，物權請求權建立在物權已經受到侵害的基礎之上，物權作為一種物權主體的絕對權利，從它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物權行為可能性、物權行使任意性以及物權救濟可行性。換言之，物權概念中“行為范圍”之說，已經包含了自力保護的可行性在內。[19]因此，自助行為對債權人的意義在于相對人依約履行債務，以使其債權中的期待利益得以圓滿實現；而物權自助行為則更強調物權人對其財產的自我保護，對物權人而言，何人侵害其物權并沒有太大的分別。通常情況下，債權人的自助行為只能“對人不對物”，物權人的自助行為卻是“對物不對人”，因此，法律應當允許物權人采取更為直接或積極的手段來保護自己的權利。
案例一：某甲看到小偷撬開其自行車并已騎車逃逸，甲乘坐出租車趕上，打倒小偷，奪回自行車。
案例二：某乙與他人協商購買一輛自行車并支付車款，約定三日后取車，三日后對方違約并拒絕返還車款，某乙見對方正騎著一輛新車，遂以武力奪取。
在第一個案例中，某甲行使自力取回權，是合法的自助行為；而在第二個案例中，某乙的行為構成侵權甚至可能觸犯刑律。同樣是通過暴力行為實行自助，卻因自助行為所依據的請求權性質相異而產生了截然不同的法律后果。所以，在未來民法典體系中，民事自助行為制度的建構應當考慮到相對權與絕對權在權利自我實現方面存在的差別。筆者認為，應在民法總則中設定一般民事自助行為的概念，在此基礎上，于物權法中單獨設立物權自助行為制度將更有利于實體法對物權自助行為的合理規制。
三、物權自助行為制度在物權法中的建構
（一）物權自助行為的一般條款與類型化的關系
所謂物權自助行為的一般條款，是指在物權自助行為制度中居于核心地位的，成為所有物權自助行為之基礎的法律規范。所謂類型化，是指物權法就具體的物權自助行為作出規定。在制定法成為第一決定因素的情形，人們所設想的是采用明示要件、效果的規則行使的判斷標準。[20]物權法設立物權自助行為制度的目的側重于對客觀存在的物權自助行為進行合理規制，就避免物權自助行為濫用角度而言，類型化可以將物權自助行為的內容具體化，即物權法明確規定具體物權自助行為的適用前提、方式和自助權行使的邊界。然而，單純的列舉式立法也會產生一定的問題：物權妨害行為的突發性與多樣性決定了物權自助行為的本能性與任意性，就任何情形無一缺漏地規定具體物權自助行為的要件和規則幾乎是不可能的，即使勉強規定，規則的數量也會十分龐大，難以保證其不相互矛盾。因此，必須制定物權自助行為的一般條款對具體物權自助規則予以補充，一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是相互排斥的，它們也可以相互補充。[21]值得注意的是，物權自助行為的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構成特別法與一般法的關系。[22]這意味著，只有當具體物權自助行為制度沒有明確規定或無法類推適用的情形下，方可援引一般條款來解決問題。這是因為，輕易搬出一般條款的傾向一旦形成，就會使類型化避免自助行為濫用的目的落空，法官也可能無視現有的已經確立的規則的制約，任意行使自由裁量權，其結果將導致物權自助行為正當化進程受到致命的打擊。
關于一般條款的具體設計，筆者認為，可將物權自助行為的定義作為物權自助行為制度的一般條款：所謂物權自助行為，是指物權人為保護物權或實現物權請求權，于必要時以個人或團體的力量救濟或實現權利的行為。這里的必要包括三種情形：第一，不能及時得到國家機關的援助；第二，如果不采取自助手段，請求權實現就有受阻礙或變得難以實現的危險；第三，自助行為不構成對侵權人合法權益的侵害或侵害程度輕微。
（二）所有權保護中的自助行為
在物權體系中，所有權是最能體現物權追及效力的權利，然而，在公示公信原則、善意取得等制度的沖擊下，《物權法》為保護交易安全而忽視了對所有權追及效力的應有關注。筆者認為，《物權法》的首要功能在于確定財產的歸屬，而保護原權利人的利益以保持財產秩序的穩定，也應成為《物權法》追求的價值目標之一。因此，在所有權追及效力方面，《物權法》應當采取“雙軌制”，以實現動態安全與靜態安全的雙重保護，后者則更為強調對于主體本來享有利益的保護，以排除他人的任意追奪。[23]賦予所有權人一定條件下的自力取回權，是所有權追及效力得以實現的必要制度之一。與占有取回權不同，所有權人對其財產的追討無須嚴格遵循“瞬時取回”原則，此外，物權法對占有的保護一般以占有的現實狀態為宗旨，即僅限于對直接占有的保護，而間接占有則無占有取回權適用的余地。一般而言，法律限制間接占有人行使取回權確有必要，例如，甲將自行車寄存在乙處，有人從乙那里奪走自行車，某日甲發現丙騎著自己的自行車，遂武力奪回。在這里，甲的行為不屬于合理自助，因為甲無法判斷丙就是從乙那里搶奪自行車的人，但甲應有權對丙進行詢問或暫時扣留丙和自行車以等候公安機關的處理。另一種情形下，如果甲和乙同行時發現丙騎車經過，乙當場指認丙就是搶奪其自行車的人，則甲有權追奪。基于占有自助行為與所有權自助行為的區別，《物權法》應分設所有權保護與占有保護的自助行為制度，以彰顯所有權追及效力在財產保護方面的重要功能。
1．所有權人的自力取回權
相對于大陸法系國家，英美法中所有權人自助行為能夠適用的法域更為寬泛，在理論與司法事務中，為私人在權利實現中發揮作用加以鼓勵與調整，提供了更為行之有效的制度和判例依托。《英國民法匯編》第177條規定：“動產之權利人，于必要時，得用暴力攫取之，但對于土地之占有，不得用暴力為之。”在英美法中，類似自助行為合法的規定，還體現在“收回租借權”和“取回動產權”方面。前者意味著在符合一定條件的情況下，允許出借人、出租人使用一定限度的強制行為。即當事人不經法院首先確認其所有權，也不會為其適度的強制行為承擔責任；后者亦允許權利人使用適度的強力收回自己被侵權人取走的動產而不負民事責任。[24]再如美國的“抵押收回執行人”，他們受雇于銀行和零售商收回那些到期無法歸還貸款抵押物或分期付款商品，可以在不擾亂治安和威脅到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回貸款抵押物，因此被稱之為受法律保護的“小偷”。此外，《美國侵權法重述》中規定，在附條件買賣（conditional sale)中，如果買方遲延付款，賣方不得進入買方處所奪回財產，除非當事人之間另有約定。上述規定對我國《物權法》設立所有權人自力取回權具有借鑒意義，特別是為所有權保留合同中出賣人取回權的自力實現提供了參考。所謂出賣人的取回權，是指在所有權保留買賣中，在買受人有特定的違約行為，致損害出賣人合法權益時，出賣人依法享有的自買受人處取回標的物的權利。[25]《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付款價或其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”然而，《合同法》并沒有具體規定出賣人的取回權，也沒有規定取回權的行使方式及程序。筆者認為，從占有理論出發，基于所有權人自己意思而對動產的間接占有，應當作為阻卻動產所有人行使取回權的限制性條件。這是因為，所有權人對動產暫時脫離其直接管領和控制范圍所作出的決策，建立在對該行為引起的預期后果可能與預定目標相偏離的合理判斷基礎之上，所有權人在享受所有權權能分離為其帶來利益的同時，理應承擔相應的交易風險。但是，如果所有權人在為其財產設立間接占有的同時，與直接占有人約定一定條件下的自力取回權，在不違反法律和公序良俗的前提下，該約定可以作為所有權人自力取回動產的依據。賦予所有權人與直接占有人關于自力取回權的約定以相應的法律效力，既可以解決所有權保留關系中所有權人取回權實現的問題，也可類推適用于租賃、借用等依所有權人的意思而設立的間接占有關系中所有權人自力取回權的行使。值得注意的是，這種約定的自力取回權必須以完整的間接占有制度為前提，現行《物權法》對間接占有保護法律制度的缺失，使觀念交付、所有權保留，乃至所有權追及效力的實現等具體制度失去了必要的制度依托。因此，在《物權法》中確立所有權人的自力取回權，需要與之相關配套制度的完善與配合，以滿足《物權法》體系的邏輯自足。
所有權人的自力取回權是所有權追及效力的最直接體現，《物權法》應確認其正當化，但所有權自力取回權的行使應當受到合理的規制。與占有的自力取回權相比，所有權人的自力取回權應符合下列條件：(1)所有權自力取回權的客體應為動產；(2)所有權人取回動產應遵循瞬時取回原則，除非情況急迫，不及時取回日后將很難實現權利；(3）所有權自力取回權的對象為動產非法侵奪人或惡意占有人本人，如果動產被第三人占有，所有權人則不得對其行使自力取回權，除非有證據表明第三人明知其占有的動產源于他人的非法侵奪或惡意占有；(4）所有權人在行使自力取回權之前應采取必要的手段敦促相對人返還動產；(5）如果動產是基于所有權人自己的意思由他人直接占有，所有權人不得行使自力取回權，當事人另有約定或法律另有規定的除外；(6）所有權人取回動產不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留財產以便調查的權利
在《美國侵權法重述》中，該權利被表述為“privilege to detain for investigation”，這一特權主要為店主(shopkeeper）設計，包括：(1)暫時扣留（detain)貨物；(2)將這些貨物放在店內或附近；(3)合理地懷疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理調查（reasonable investigation)。如果原告拒絕配合店主的上述行為，則店主有權利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，與奪回動產特權不同，出于對店主職業特點的考慮，美國侵權法允許店主對調查作出合理性的錯誤判斷。[27]美國侵權法的相關制度為解決我國近年來屢發的超市搜身、商場搜身等糾紛提供了新思路，筆者認為，所有權人行使財產扣留權應符合下列要件：(1)所有權人有充分的理由認為相對人非法占有其財產；(2)在采取扣留行為之前，所有權人須向相對人表明其所有權人的身份；(3）相對人拒絕配合所有權人的合理調查；(4)不得搜查相對人身體；(5)不得采取暴力或暴力行為不會對相對人人身造成嚴重傷害；(6)必要時須及時通知公權力機關介入。
（三）占有保護中的自助行為
1．占有防御權
占有防御權，是指在占有受到侵奪或妨害時，占有人以自己的實力加以防御。[28]占有防御權源于民法正當防衛與自助行為原理，前者是指當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所采取的一種防衛措施。[29]《英國民法匯編》第180條規定：“合法占有任何土地之人，對于不法來到其土地上之他人動產或動物，如該動產或動物之所有人于相當期間內，不將其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其動產或動物，并得要求因阻礙或損害而生之賠償。”[30]基于民法正當防衛原理，當占有人對物的管理與控制狀態受到正在進行的不法侵害，占有人可采取正當防衛的手段進行自我防御。與正當防衛相比，在占有的自我保護與實現領域，民事自助行為適用的余地更廣、手段也更為多樣化。這是因為，正當防衛僅限于對正在發生的侵害行為進行防御，而對占有的妨害行為則無適用之余地。例如，臺風將臨，二樓陽臺懸掛物對一樓住戶造成的安全隱患，在無法及時與二樓住戶取得聯系的情況下，一樓住戶可以用繩索或木桿將危險物移除，以排除對其不動產占有的現實危險。此外，占有人還可以針對將來可能發生的非現實性危險進行防御，如在院墻上鋪設碎玻璃或在自家菜地周圍設置鐵絲網等。
為防止占有防御權的無限擴張，須對其進行必要的約束。通說認為，如果侵奪或妨害來自原占有人，不能進行防御，因為原占有人的侵奪或妨害是行使防御權、取回權的私力救濟行為，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行為超過必要限度和范圍，可以對其防御，此時有禁止的私力存在。[31]除了防御對象的限制，筆者認為，占有防御權的行使還須滿足以下構成要件：(1)時間的緊迫性與危害的可能性。時間的緊迫性是指，如果占有人不采取防御措施，將遭受不可彌補的損失。而危害的可能性既包括實際發生的危害也包括可能發生的危害。(2)防御措施的合理性與適當性。占有人在進行防御時，應盡量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以實現權利，則不得采取暴力。例如，對待強行進入其不動產的入侵者，應首先采取口頭上的警示，否則不得使用致命性武器對其造成傷害，當然，如果該警示可能對防御人造成更大的傷害則另當別論。此外，在沒有明顯的警示標識下，占有人不得在不動產內設置可能給他人造成重大傷害的陷阱、防盜機關等。(3)防御行為的無害性。所謂防御行為的無害性，是指專有人的防御行為不會給侵權人造成非法損害，或造成的損害輕微，暴力性防御行為不再此列。例如，在現代住宅小區中，對占有的排除妨害已構成了業主日常生活的一部分，例如，去除自家門上的小廣告、將堆放在車庫門口的雜物搬離、趕走進入到自家小院或露臺的寵物等等，上述防御行為對侵權人的利益影響不大，沒有必要訴諸于公力。
2．占有取回權
占有取回權是指占有人自力取回被侵奪的占有物，以恢復原占有狀態的權利。相對于占有防御權而言，占有人行使占有取回權對占有的保護更為積極和主動，但占有人應“即時”排除加害人而取回，如屬動產應“就地”或“追蹤”向加害人取回。“即時”非指瞬間，而是指依一般社會觀念，實行取回占有物所需最短時間。“就地”是指占有人于被侵奪時，事實上管領力所能及的空間范圍。“追蹤”是指加害人雖已離開占有人事實管領力所能及的空間范圍，但仍在占有人追躡跟蹤中。[32]為防止占有自力取回權的濫用，占有人行使自力取回權須滿足下列條件：(1)占有人取回行為必須發生在侵占行為正在進行或剛剛結束，或者侵占者正處于被追逐階段，即滿足“瞬時追討”的原則，否則，取回財產必須采取協商或者通過公力救濟來實現。此外，占有人的追奪行為在時間上必須具有延續性，如果占有人在中途停止追奪或者去做與奪回財產無關的其他事情，則不得進行事后追奪。值得注意的是，如果動產不是由于占有人的過錯進入到他人的不動產上，該動產占有人應當可以采取和平的方式進入他人土地取回該動產，而這種進入不受到“瞬時追討”原則的限制。例如，貓的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到鄰居家院子里的寵物貓。(2)占有人不得奪回其自愿由他人占有的財產，如托管給他人的財產。(3)占有人行使取回權必須首先要求侵占人返還財產，只有在該要求遭到拒絕或忽視的情況下，才能夠自力取回。(4)占有人自力取回行為須與侵奪行為在程度上大致相當，且不得對侵奪人人身造成重大傷害，除非對方采取致命性武力。
（四）擔保物權保護與實現中的自助行為
自助行為在擔保物權保護與實現中的制度設計須從兩方面考慮：一方面，擔保物權具有從屬性，其設立的基礎原因在于確保債權的實現，前文已述，絕對權與相對權在權利自我保護方面存在差異，所以債權人對其擔保物權的自我保護原則上應遵循債權自助行為的一般規則。當然，留置權人和質權人因直接占有擔保物，可適用占有保護中的自助行為制度。另一方面，在主債務履行期屆滿債權人未受清償或出現當事人約定的實現擔保物權情形時，擔保物權人選擇何種途徑更有利于確保擔保交易的完成，并在最大程度上節約交易成本，理應成為在擔保物權制度中彰顯自助行為功能之所在。
《美國統一商法典》規定，“債務人違約后，擔保權人可以占有擔保物或控制擔保物，但以不致違反公共秩序（breach of peace）為條件”。在遵守債務人和第三人保護條款的前提下，擔保權人既可以出賣擔保物并以其變價款清償擔保債務，亦可保留擔保物抵償擔保債務。[33]基于對冗長、繁瑣的訴訟程序以及居高不下的訴訟成本和實行成本的畏懼，這些國家改變了其他國家為了保護擔保人的權益而要求在擔保權人在占有擔保物之前必須取得法院裁判的做法。它們認為，這一做法并不是保護擔保人權益的唯一途徑。在擔保物被占有之后所適用的程序同樣可以提供擔保人權益的充分保障。[34]如規定擔保權人在出賣擔保物之前必須通知擔保人，該通知必須告知擔保人有權通過履行擔保債務而贖回擔保物。此外，擔保權人必須向擔保人和次位擔保權人提供出賣擔保物的賬目、已收到的款項、費用支出、分配款項的方式以及剩余的款項。[35]我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。”“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”第219條第2款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。”第236條第一款規定：“債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。”由此可見，我國《物權法》規定擔保物權人如果與擔保人就擔保物權的實現不能達成一致的，擔保物權人可以請求人民法院拍賣、變賣擔保財產，即選擇公力救濟的途徑來實現自己的權利，但《物權法》并沒有絕對禁止擔保物權人非經訴訟程序行使其權利。因此，自力救濟在實現擔保物權方面有適用的空間，擔保物權的自力實現強調交易便捷，能更好地保護擔保物權人的利益，與擔保物權設定的目的相合。德國、日本實務上發展起來的讓與擔保制度，旨在規避法定的繁雜的設定和實行方式，降低擔保交易成本。其中，讓與擔保在實行途徑上多采自力救濟。但自力救濟的制度缺陷也相當明顯，僅依擔保物權人的意思就可占有、處分擔保財產，對于債務人和第三人而言往往保護不周。在采行自力救濟途徑實行擔保物權時，應為擔保物權人設定相應義務以保護債務人的權利，如制度設計合理，則對雙方當事人均有利。[36]
（五）不動產相鄰權保護與實現中的自助行為
在物權法體系中，相鄰權是一個比較特殊的權利，盡管有學者對相鄰權的提法存有異議，認為相鄰關系是一種獨立的法律規則，不屬于所有權的具體權能，也并不產生一種與所有權等并列的具體權利類型。[37]但不動產權利人在處理關于截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系時，確需與之相對應的具體權利作為依據。與針對于所有權及占有的侵奪和妨害行為相比，侵害相鄰權的行為并不直接指向不動產本身，而是導致不動產權利人無法圓滿實現法律賦予其的因利用不動產所能達到的目的和取得的利益，這些利益既包括財產利益也包括人身利益，因此，相鄰權自助行為應有別于所有權及占有保護中的自力救濟。根據相鄰關系的具體內容，自助行為在相鄰權保護與實現的具體運用上應區分為以下兩種情況：一方面，如相鄰權的權利指向為相對方的不動產權利，即相鄰權的實現建立在對他人不動產權利限制的基礎之上，如相鄰通行、管線安裝、防險、排水、通風、疆界、土地臨時占有等關系，一般而言，權利人只能尋求公力救濟途徑來實現相鄰權。另一方面，如果是不可量物對相鄰權造成的侵害，則受害人可以在法定條件下實施自助行為。所謂不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、氣味等無形介質為媒介對他人的財產或人身進行的侵害。[38]在此情形下，侵害相鄰權的行為與環境侵權行為構成責任競合，對不可量物侵害相鄰權的行為可援引侵權責任法中環境侵權的相關規定進行具體操作。綜合上述兩種情況，筆者認為，在完成民事自助行為制度在民法體系中的邏輯架構前提下，為節約立法成本，可以不必在《物權法》中專門設立相鄰權自助行為制度，但相鄰權的自我實現應符合民法一般自助行為法律制度的正當性要求。
注釋:
[1]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第58頁。
[2]湯勇：《物權請求權功能性價值分析》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2007年第i期。
[3]周林彬：《試論物權保護》，載《山西大學學報》2000年第11期。
[4]趙峰：《私力救濟的法理分析》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2001年第3期。
[5]二審判決書中指明，“上訴人進行正常的生產經營活動，被上訴人無理阻攔并導致糾紛，上訴人的行為屬于合法的自助行為”。參見《“崔華然與苗果人身損害賠償糾紛上訴案”山東省東營市中級人民法院民事判決書》[(2008)東民一終字第137號]，載北大法律信息網：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
[6][日]川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第246頁。
[7][英]歐得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2005年版，第45頁。
[8][英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2003年版，第54頁。
[9][美]E博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第286頁。
[10]前引[9]，第297頁。
[11]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第273頁。
[12]季衛東：《追求效率的法理》（代譯序），載[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[13][美]羅伯特·D．考特、托馬斯·S．尤倫：《法和經濟學》，施少華、姜建強等譯，上海財經大學出版社2002版，第325頁。
[14][日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁。
[15]唐代興：《利益倫理》，北京大學出版社2002年版，第317頁。
[16]《中國民法典學者建議稿》第8編第23條規定：“在自己的合法權益受到不法侵害，來不及請求有關部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留，但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當造成損害的，應當承擔侵權責任。”參見王利明主編：《中國民法典學者建議稿》，法律出版社 2005年版，第512頁。
[17]“自助行為所指向的自身權益應是能被實現的合法請求權”。參見李莉、陳澤鋒：《對抗民事侵權的自我救濟 —》，載《廣西社會科學》2005年第5期。“自助行為的要件之一為保護自己合法的請求權，且該請求權可以被恢復”。參見蘇賀新：《論民法上的自助行為》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文全文數據庫）吉林大學2007年碩士論文。
[18]丁海俊，周玉輝：《論我國絕對權救濟模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[19]周林彬：《物權法新論—一種法律經濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年版，第262頁。
[20][日]山本敬三：《民法講義1》（總則），解亙譯，北京大學出版社2004年版，第24頁。
[21][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第151頁。
[22]王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，載《法學雜志》2009年第3期。
[23]王利明：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。
[24]《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學出版社1982年版，第408頁。
[25]龍著華：《論所有權保留買賣中出賣人的取回權》，載《法商研究》2000年第4期。
[26]高建學：《美國侵權法上判斷過失的合理人標準》，載王軍：《侵權行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第216頁。
[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.
[28]覃遠春、張旭：《論占有的物權法保護》，載《貴州師范大學學報（社會科學版）》2004年第1期。
[29]王利明：《侵權行為法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第555頁。
[30]前引[24]。
[31]前引[28]。
[32]謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第10頁。
[33]美國法學會、美國統一州法委員會：《美國統一商法典及其正式評述》（第三卷），高圣平譯，中國人民大學出版社2006年版。
[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.
[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234
[36]高圣平：《擔保物權實行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改》，載《法學》2008年第2期。