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關鍵詞 社會建構論，維果茨基，繼承，發展。
分類號 B84-09
“維果茨基熱”方興未艾，在這股研究熱潮中社會建構論首當其沖，扮演了旗手與先鋒的角色，促進并維持了維果茨基研究熱經久不衰。事實上，維果茨基理論與社會建構論心理學是相輔相成的關系，一方面，維果茨基的文化歷史理論為社會建構論心理學的產生與發展奠定了基礎，從認識論、方法論等方面啟發了社會建構論心理學，可以說，維果茨基成就了社會建構論心理學。另一方面，社會建構論心理學的研究推動了維果茨基研究熱的形成和延續，隨著社會建構論心理學在20世紀80年代的興起和影響的不斷擴大，作為其主要思想來源和理論基礎的維果茨基的文化歷史理論在心理學界的地位和聲譽也日漸隆起，直到出現“維果茨基熱”[1]。當代社會建構論心理學在充分吸取和借鑒維果茨基社會建構思想的基礎上發展了維果茨基的思想，使維果茨基思想在當代的社會建構論心理學中獲得了新生。
1 社會建構論心理學沿襲了維果茨基對主流心理學的反叛傳統
維果茨基是敢于面對心理學難題的勇士，他以大無畏的精神對傳統的主流心理學提出了質疑和反叛。在他生活的年代，處于主流地位的心理學是行為主義，其代表有美國的華生、桑代克以及蘇俄著名生理學家巴甫洛夫。維果茨基一針見血地指明了行為主義研究中意識問題的旁落，條件反射忽略了高級心理機能的研究。他高瞻遠矚地指出意識是心理學不能回避的關鍵問題，只有從社會、歷史、文化的角度進行全方位研究，才能揭開意識的本真面目。維果茨基這些遠見卓識與當時追求自然科學研究范式的主流心理學格格不入。
社會建構論心理學沿襲了維果茨基的反叛精神，對現代主流心理學的基本預設進行了根本性動搖和沖擊，在批判、反思、解構中提出了自己的系列見解。事實上，當下的社會建構論運動正是反實證主義傳統在后現代境況中的繼續，植根于經驗主義和理性主義長期論戰之中的社會建構論竭力要超越傳統二元論的紛爭，將知識之源置于社會交換過程之中。與主流心理學的基礎主義、普適主義、個體主義以及忽視文化的研究相對立，社會建構論發出了自己的聲音。正像格根在其著名的《現代心理學中的社會建構論運動》一文中所總結的那樣，“社會建構論研究主要是詳細闡述人們描述、解釋或說明他們生活世界（包括他們自己）的方式”[2]。格根正確地指出，居住在不同社會文化中的人描述、解釋、說明他們自身和世界的方式是不同的，即使在同一社會文化中，在不同的歷史時期，有關世界的描述也會存在很大差異。可見，社會建構論的觀點與維果茨基的文化歷史觀是一脈相承的，對主流心理學的質疑與不滿是通約的，社會建構論心理學對主流心理學的反叛集中體現為以下幾個方面。
1.1 反本質主義
心理學是現代性的產物，它采納了現代主義的基本觀點，相信在紛繁復雜的人類行為的表面之下蘊涵著一個不變的規律，決定著人類如何對各種各樣的刺激做出反應。這些規律的形成與自然領域的規律是相同的，由各種變量中的形式運算關系組成，解釋這些規律的方法是現代主義的方法，即假設演繹實驗法。社會建構論反對主流心理學的基本預設，即世界的性質可以被觀察揭示，我們知覺到的存在就是真實的存在，針鋒相對地指出“我們有關世界的知識以及理解世界的共同方式不是源自世界的性質，而是人與人之間的建構，正是通過社會生活過程中人與人之間的日常互動我們建構了知識”[2]。
1.2 反實在論
主流心理學強調心理是對客觀現實的反映，在心理反映之前就存在一個實實在在的客觀世界等待我們去反映。反映論是基礎主義的認識理論，主張實在是知識的基礎，人的認識過程就是人的心靈同實在相接觸形成觀念的過程；觀念是實在的副本或表象，正確的觀念即真理同實在相符合。社會建構論主張，語言不是反映現實的工具，而是建構世界的活動形式。每一種知識的生成都是人在社會交往中，用特定文化歷史背景下的語言，結合自己已有的知識經驗和理論觀點積極建構的結果，“有關世界的話語不是真實世界的反映或地圖，而是通過集體互動而產生的人工制品……理解過程不是由自然的力量自動驅動的，而是處于一定關系中的人積極合作的結果”[2]。將人視為知識的發明者、創造者，將心理視為社會建構的產物、新舊經驗相互作用的結果，是對傳統心理學主體與客體、反映與被反映、物質與意識等二元對立的僭越，彰顯了人在心理活動中的積極性、能動性與創造性，突出了認識主體自身因素對知識的影響，克服與避免了傳統心理學的機械論、還原論。
1.3 反絕對論
現代范式的宏大敘事追求理論的系統性、連貫性、普遍適用性，堅信可以通過科學方法揭示蘊涵于現象背后的客觀真理，這種經過理性高度抽象的理論放之四海而皆準。當現代主義陶醉于關注規律性與共同性時，后現代主義將關注的焦點轉向了差別性與獨特性。后現代主義強調用單個的整合系統總括現實的話語是一種歪曲本質差異的欺騙，現實不是一個靜止的系統，而是一個持續變化的過程，在不同的時間與地點現實暴露自己的方式不同，人們理解現實的解釋圖式也是根據時間、地點而變化，不同的理解圖式被用來理解和解釋發生在不同文化或同一種文化不同時間的現象與運動。作為后現代主義有機組成部分的社會建構論主張，所有形式的知識，不論是科學知識還是日常知識，都具有歷史和文化的特殊性。因此，心理學尤其是社會心理學的研究目標不再是發現人和社會生活的“真實”性質，“真實”這一觀念變得越來越困難。因為“我們當前接受的理解世界的方式，不是對世界客觀觀察的結果，而是社會過程中人們彼此互動的結果”[2]。 因而，在不同的社會歷史條件下，在不同的文化背景中，人們會形成不同的心理規律，受不同規律的支配和影響，不存在一般性的、普遍適用的心理規律。
1.4 反“鏡像式”語言觀
在現代心理學的研究傳統中，語言是反映現實以及產生、傳播知識的工具。語言是理性的，為了符合理性的要求，語言必須是透明的，其功能僅僅在于表征理性思維觀察到的現實。在知覺對象與表征它們的語詞之間（也就是在能指與所指之間）存在一種穩定而客觀的聯結，換言之，語言是反映現實的鏡子，現代主義的語言觀點是圖畫隱喻。在社會建構論者眼中，知識不是一個有待發現的普遍性的存在，而是不同共同體暫時達成的觀點通約，知識或現實是一種語言建構，由人在特定時間與特定歷史條件下建構。語言不是自然之鏡，正是語言創造了我們知道的自然。社會建構論使用了維特根斯坦語言游戲的隱喻概念，詞不是圖畫現實的反映，它是通過在社會現實中的使用而獲得了意義。也就是說，語言不是表達思維，而是規定思維，因為我們并非被動地反映世界，而是從現有文化的語言中汲取概念和范疇作用于世界，語言為我們提供了一個認識世界的框架或思想范疇[3]。
2 社會建構論心理學繼承并發展了維果茨基倡導的認識論
人是如何認識世界的？人的認識與心理又是如何發展的？認識與心理產生、發展的心理機制是什么？在回答這些認識論的最基本問題的時候，社會建構論從維果茨基的理論中受到了啟發，對人的認識的產生與發展做出了獨具特色的解釋。
大多數傳統觀點認為，人可以認識世界，知識存在于“腦子中”，客觀現實存在于“世界中”，與此相關的哲學研究關注的問題是知識怎樣進入腦子之中，這種研究取向在現代科學哲學中達到了頂峰，將“客觀的科學方法”作為獲取世界知識的最可靠的途徑。然而，從18世紀的康德那里，人們已經意識到了獨立的客觀世界（物自體）與經驗（現象）之間不存在直接的連接。我們所擁有的是一系列有關直覺和經驗的解讀，這種解讀使我們相信世界的“存在”。如果客觀世界與經驗之間的聯系一直是假設的，那么，什么才能保證“實在”或“知識權威”的存在？與維果茨基的社會建構思想相一致，社會建構論認為，知識不是源自個人，而是源自社會群體或知識共同體，正像庫恩在《科學革命的結構》中所說的那樣，“知識是一個群體的共同屬性”[4]。這種觀點與當代認知心理學家對知識的“生態學效度”的強調是一致的，不過，它將重點從生物生態學轉向了社會生態學。社會建構論的觀點并不意味著人沒有思想，而是意味著人的思想意義歸根結底是由社會環境賦予的，賦予思想意義的社會環境而不是思想內容具有認識論意義上的奠基作用。在社會建構論者眼中，知識、觀念不是對客觀現實的反應、表征，而是人的主觀建構，這種建構不是個人的而是社會的，產生于人際交往之中，發生在具體的歷史文化背景之下，建構于受特定文化制約的話語實踐。“我們用于理解世界和我們自身的那些術語和形式都是一些人為的社會加工品，植根于特定文化歷史條件下的人際交往”[5]。具體而言，社會建構論心理學對維果茨基認識論思想的繼承和發展主要表現在以下幾個方面。
2.1 心理學研究的一元論思想
維果茨基強烈反對心理學研究中的二元論，反對物質和意識、個體和社會等范疇的二元對立，鍥而不舍地追求心理學的一元論解釋，這種一元論追求集中體現在維果茨基提出的活動理論中。維果茨基將活動與意識統一起來，堅持認為人的高級心理機能是在實踐活動中發展起來的。這一觀點擺脫了以往心理學研究中理性主義的內因決定論和經驗主義的外因決定論之間的兩極搖擺，將個體與他人共同參與的社會活動過程作為人的心理發展的源泉。以維果茨基理論為基礎的社會建構論將知識視作社會建構的結果，其主要依據是，知識的基礎是語言，而語言是由社會建構的。知識的社會建構是一個循環過程，個人的主觀知識經人際交往的社會過程，通過發表而轉化為他人有可能接受的客觀知識，而個人所具有的主觀知識究其本質是內化了的、再建構的社會性知識。社會建構論認為，“意義”是在社會互動過程中建構的，因此，心理學研究的重點應該從個體內部心理過程轉向人與人之間的社會互動，心理發展的這種“社會建構觀”是對維果茨基提出的“活動觀”的發展。如果說維果茨基的一元論體現為“活動”，社會建構論則在繼承這一思想的基礎上將“活動”發展為“建構與互動”。社會建構論認為，主客二元世界的劃分是現代主義的一個“宏大敘事”，并沒有相應的證據予以支持。社會建構論心理學超越了主客二元劃分的局限，把知識、心理的形成看成是社會互動的結果。
2.2 人的心理的社會文化建構觀
維果茨基堅持用歷史主義的原則從文化發展的視角審視實踐活動和人的發展之間的關系。維果茨基認為，社會中的變化尤其是社會對個體要求的變化需要滿足這些要求的策略發生相應的變化，這些應對策略可以被視為促進社會和心理發展的實踐活動。維果茨基既強調了社會要求的變化又強調了由此引起的實踐活動的變化，正是實踐活動導致了先前知識技能的轉化與新知識技能的獲得。在此基礎上，維果茨基強調了個體對人類文化的內化，他認為符號系統、語言和工具系統一樣在歷史的發展過程中隨著文化的發展而變化。語言的獲得使個體能夠通過與他人的互動掌握社會的文化成分，理解文化中的符號意義關系。這些符號意義關系不是由抽象或假設的現實決定的，而是由文化歷史決定的。社會建構論心理學同樣奉行社會優先的原則，強調社會背景、社會性話語對于個體心理的決定性建構作用，社會建構論的核心命題“心理是社會的建構”證明了這一點。建構并非個體內在水平的建構，而是由社會互動、相互協商和共同意識決定的，這些社會過程決定了知識的標準和知識產生的方式。盡管社會建構論也把學習或意義的獲得看成個體自己的建構過程，但它更關注社會性的文化知識對個體主觀知識建構過程的中介，更重視社會的微觀和宏觀文化與自我的內部建構之間的相互作用，并視它們為不可分離的、循環發生的、彼此促進的社會文化過程[6]。在這種意義上，建構又是一種文化的建構，是特定文化歷史條件的產物。
維果茨基思想的旺盛生命力及巨大威力在于它對社會和個體之間動態性相互依賴的解釋，它將發展定義為“社會共享活動向內化過程的遷移”[7]，直接或間接地揭示出知識建構中個體和社會相互依賴的性質。維果茨基在《高級心理機能的發生》中，明確闡述了包括高級心理機能在內的個體發展的社會起源，“學習者通過參與廣泛的共同活動并將共同活動的結果內化，獲得了有關生活與文化的知識與策略”[8] 。維果茨基關于個體發展的社會起源的闡述蘊含了這樣的社會建構思想：在意義的生成與制造中，社會共同體起著一個核心作用，兒童周圍的人極大地影響了兒童看待世界的方式，這樣的觀點正是社會建構論的基本主張。
維果茨基的最近發展區概念濃縮了其社會建構思想的精華，涵蓋了對教師觀（積極的促進者）、學生觀（積極的參加者）、教學觀（教學促進發展）、發展觀（在與他人互動中發展）的闡述。在最近發展區里，當教師和學生共享文化工具時，當學習者將這種由文化中介的互動進行內化時，認知的發展就產生了[9]。在這種交互作用中學生并不是被動地獲得文化知識，他們對社會互動有自己的理解，并通過將這些理解與自己在具體情景中的經驗整合起來構建自己的思想。
社會建構論心理學在維果茨基社會建構思想影響下，形成了獨具特色的發展觀，盡管不同的社會建構論者所持的具體觀點可能存在差異，但在以下幾個核心觀點上他們形成了共識。首先，個體與社會是相互聯系、密不可分的。社會建構論最為確切的比喻為“對話中的人，即在有意義的語言和超語言的互動和對話中的人”。其次，知識來源于社會的建構。強調社會性的客觀知識對個體主觀知識建構過程的中介，個體的內部建構與社會的宏觀與微觀背景是相互作用的。第三，學習和發展是有意義的社會協商，“社會協商”成為個體學習與發展的相應隱喻。第四，文化和社會情景在兒童的認知發展中起著巨大作用[10]。
2.3 強調人在知識建構中的積極作用
維果茨基強調了社會文化在人的發展中的重要作用，同時，他沒有忽視個人在發展中的積極作用，在他的解釋中，內化既是一個社會過程又是一個個體過程，富有創造性的個體不是被動地接受蘊涵于文化環境中的信息，而是以新的方式對這些信息進行分析與重組，因而，個體是文化的共同建構者。客觀與建構是知識的一個重要維度，處于知識連續體一端的客觀主義有關知識的假設是，知識是對外部世界的被動反應，有關世界的知識是可靠的，個人的頭腦是一部反映世界特征和信息的裝置，知識可以通過冷靜的觀察在頭腦內部建立起來。社會建構論批判了經驗論者的知識生成范式，對邏輯經驗主義哲學家的基礎主義理論持懷疑態度，主張人類知識不是反射現實的鏡子，而是由認知主體積極建構的，建構是通過新舊經驗的互動實現的，植根于社會文化、他人與自我的相互作用。作為經驗建構組織力量的認知概念模型既存在共同性，也存在差異性，共同性源自我們彼此共享的生理遺傳，差異性源自我們生活的不同歷史、文化、社會與個人環境。
任何形式的建構主義共同信奉的一條基本原則就是“知識是建構的”，人在知識建構過程中發揮著積極的作用。社會建構論強調“互動中的人”、“對話中的人”的基礎性潛臺詞就是人是主動的人，具有積極性、創造性的人，不管是“對話”還是“互動”都是由積極的個人完成的。
3 社會建構論心理學發展了維果茨基的工具論和方法論思想
維果茨基的一個突出貢獻就是提出了著名的“心理工具”概念。他認為，人類活動的實現以及從“自然的”、“即刻性”活動向中介性活動的轉化需要一種中介物，這種中介物就是心理工具 [11] 。起初，心理工具概念是在與物質工具概念的松散性類比中出現的，物質工具是人手和活動對象之間的中介，心理工具是由社會產生和界定的；物質工具指向對自然的控制過程，而心理工具負責將自然的心理過程轉化為高級心理機能，目的在于幫助個體掌握自己的行為和認知過程。心理工具既可能像手勢一樣簡單，也可能像文字話語一樣復雜。維果茨基最為重視的心理工具是語言，他認為，人類行為的高級隨意形式的根源在于社會互動，正是通過社會互動語言符號才開始在行為中發揮心理工具的作用。個體通過參與由語言中介的社會活動運用心理工具與他人相互影響。在具體的分析過程中，維果茨基將詞義作為心理分析的基本單位，認為詞義是不可再分的保留了整體固有屬性的基本單位。
將詞義作為分析單位，將語言作為研究工具，系統地啟發了社會建構論心理學的研究。社會建構論心理學延續并發展了維果茨基的研究傳統，將語言作為基本的研究工具，關注的焦點由心靈與世界的關系轉到語言與世界的關系，探索語言怎樣影響心靈的社會建構。社會建構論指出，語言不僅建構了現實，也建構了自我，自我概念是在一定的時間、歷史環境和文化中通過關系而建構的，也就是說，自我概念不僅是在具體的關系中建構的，也是宏觀環境的產物，是通過文化、語言和環境之間的互動而建構出來的，并不存在單個人的自我，自我總是存在于關系之中[12]。就像我們出生于具體的環境和語言系統中一樣，關系存在于語言之中，我們通過聽取他人的談論而知道我們是誰，通過對話在關系中、在具體的環境中制造意義。
既然語言在關系、自我的形成中發揮著如此重要的作用，社會建構論心理學選擇話語分析作為心理研究的途徑和方法就順理成章。話語分析成為心理學研究的基本方法之后，心理學將“不再嘗試探索支配人類思想和行動的規律，而是轉向研究我們用以建構世界和建構我們自己的話語實踐”[13]。嚴格說來，話語不同于語言，話語具有三個突出的具有內在聯系的特征[14]。首先，話語不是現實的鏡像和表征，話語是動態的、創造性的，話語為現實提供了“版本”，賦予現實以具體的結構；其次，話語是個體（或群體）與語言、社會和文化成分之間互動的產物，也就是說，話語的構成具有語言學的根源如詞、短語、語法等，它朝向社會性的他人，反映了思維和活動的文化方式；第三，話語是人類社會現實的共同建構，話語并不僅僅是一種關于社會和私人世界的語言活動形式，話語參與或制造了社會文化經驗（“圍繞”我們的活動與事件）和個人經驗（我們“內部”的思維和感情）。
維果茨基指出，語言這種心理工具負載了文化和歷史的信息，前輩們積累的社會經驗都濃縮在語言之中。社會建構論主張話語分析，也是出于同樣的考慮。社會建構論站在現代心理學的對立面，不再將心理世界作為實體，不再認為自然科學的方法是達到這一實體的可靠途徑，旗幟鮮明地指出，心理現象并非獨立的實體，而是公共關系的社會建構，是話語的產物。話語所包含的意義具有文化差異性，在不同的文化和歷史環境中同一概念和范疇具有不同的意義。話語是心理形成與表達的環境和方式，正是話語保證了心理的存在，在這種意義上，心理存在于話語之中，心理是由話語的屬性界定和塑造的，話語和心理不可分割。公共話語如此，私人話語也是如此，在私人的情感和思維模式中，心理是以公共話語為模式而建構的，私人心理依賴于具體的語言、環境和話語。內部的思想和情感也是在概念、范疇、短語和其它話語資源中形成、變化的，內部世界也需要使用符號，內部言語和外部言語的差異僅僅是量的差異。
當然，社會建構論的許多主張也有值得商榷之處，經常受到指責的就是其相對主義觀點，任何知識、觀點都是話語建構、社會協商的結果，彼此之間并不存在真假之分、高低之別，從而否認了心理學知識的客觀性，存在陷入虛無主義和懷疑論泥潭的危險。社會建構論者認為，物質現實的存在也依賴于人們在活動過程中“發明”或“編纂”的概念、范疇和描述，人們對外部世界認知和語言描述的正確性不依賴于“外部”世界的標準；自然語言是一種自主系統，由一些隨意性的符號和詞語組成，語言使用的正確性是由使用者約定俗成的，因而，“真實”這一觀念也是語言使用者約定俗成的，就像我們語言中的其它詞語一樣具有相對性和隨意性；既然對現實的描述和認知隨文化與社會歷史條件的不同而不同，那么，“真實”的觀念也就隨著文化和歷史條件的不同而變化。社會建構論這種“反實在論”的立場和觀點與現實生活中的真實狀況存在沖突，不斷受到來自其它學術派別的批評與質疑。
維果茨基提出的理論觀點和研究方法是20世紀世界心理學寶庫中頗具特色的瑰寶，然而由于種種原因，他的理論與觀點在其生前與死后相當長的一段歷史時期處于沉寂狀態。這一形成于20世紀初的心理發展理論在20世紀70年代傳入西方后，與建構主義思潮融會，產生了作為建構主義重要范型之一的“社會建構主義”[15]。正因為如此，有人將直接受維果茨基影響的社會建構主義稱為“維果茨基建構主義”。社會建構論心理學作為社會建構主義在心理學界的代表不斷從維果茨基思想中汲取營養，尋求啟發，抨擊了采納自然科學研究范式的當代主流心理學，提出了自己的理論觀點與研究方法，既為方興未艾的“維果茨基現象”注入了活力，提供了詮釋，又促進了當代主流心理學的自我反省與發展完善。
參考文獻
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The Inheritance and Development of Social Constructionism Psychology to Vygotsky’s Ideas
Ma Yankun
(College of Educational Science, Xuzhou Normal University, Xuzhou 221116, China)
關鍵詞： 大學英語四級機考 聽力改革 教學方法
相比傳統的紙考PBT（Paper Based Test），機考CET4 CBT（Computer Based Test）在考查題型、分值比例、考試重點等方面都發生了前所未有的變革。新四級要求考生熟練地運用計算機對聽力考試中的音頻和視頻進行測試，并根據視頻內容完成作文。北京教育考試論壇培訓展覽會透漏，四級聽力考試的改革比以往加強了對英語綜合能力的考查，很多考生因為對考試話題陌生、詞匯生疏、語音不準確面臨聽力失分的嚴峻形勢，甚至在這個任務上的備考方法不知所措。
一、關于新四級機考聽力改革的內容
聽力部分是歷年考試中的一個難點，改革之后的聽力變化的比重讓在校大學生感到有壓力。那么改革是怎樣的趨勢呢？以聽力為基礎的考題占了四、六級考試的70%，閱讀部分縮減至30%，絕對顛覆了以前閱讀先行或閱讀聽力并行的狀況，之后的備考方法要緊跟形勢進行調整，對于高校之前一貫的英語學習方法來講無疑是一場顛覆式的挑戰。在目前的新題型中，聽力的比重由20%上升到35%。我們目前還處于紙考到機考的過渡階段，機考勢在必行，機考的特點主要體現為以下方面：考試形式不同，傳統的四級考試是完全的筆試，而新四級考試則是依靠網絡和計算機進行的，要求考生熟練地操作計算機和網絡設備等技術。
1.增加跟讀環節；在題型方面，機考的試題大致分為八個部分。在聽力部分后面增加了跟讀的考察，要求考生口頭復述材料的全部情景和內容，以此考查考生語音的流利度和準確性。
2.與傳統筆試相比，聽力的分值明顯加大，總比重上升到70%。寫作部分也融入了聽力的考查，考生需要結合視頻并對視頻中的思想內容進行描述并闡述自己的觀點。如果對視頻的理解模糊不清，則寫作部分對于考生來說根本無從下手。
3.四級機考過程中播放一段電視節目或實際生活的視頻，考生在觀看1-2遍視頻后回答關于視頻理解中的問題，考試中又增加了會話測試，即把視頻中的會話按句重新播放，然后要求考生完整復述，整個機考的評判使用語音識別技術。從整體來看，新四級機考的測試包括閱讀和寫作測試和語法測試也是以視頻和閱讀材料為基礎的，最后要求考生結合視頻材料完成命題作文。
從新四級機考的內容來看，聽力材料采用訪談、新聞、報道等形式，題材大致來源于國內外的時事，更加貼近現實生活，包括教育、時事、科技、文化、社會等。值得注意的是題源增加了國外著名的英語網站，主要有BBC，VOA，The New York times，Discovery，C N N，National Geographic等。由此可見新四級聽力考試的題材廣泛，包羅萬象，考試更加體現了語言綜合能力的運用。
二、從聽力改革反思國內高校英語聽力教學方法
新四級機考帶給考生的不僅是熟練扎實的語法和單詞功底，而且對計算機和鍵盤的熟練程度也是一個顛覆式的挑戰。本文基于新四級機考的改革對鄭州師院的一部分學生進行了抽樣調查，總結出了新四級聽力考試中出現的兩個常見的主要問題：
1.大學生的抽樣調查表示：四級聽力考試語速太快，時間太短。據考試中心的統計的數據，大學英語四級考試聽力的語速在130-150w/min。六級的語速為160 w/min，雅思一般為230w/min左右。考生普遍認為聽力考試中朗讀人的語速較快，但時間太短，導致不能緊跟材料捕捉關鍵單詞和句型。國內大學聽力教學普遍存在的一個現象就是在聽、說、讀、寫四項基本技能中，讓學生看得多，聽得多，記得少。尤其是歷年四級考試的復合式聽寫就出現了很多填空題，這就要求考生具備較強的動手能力。一個單詞不僅要知道意思，會讀音，最要會正確拼寫。從大學聽力教學現狀看，教師首先要求學生在日常的學習中就要練好速記，解決辦法之一就是使用“縮略語”或“首字母縮略法”，比如administration——admin，people——pp，university——univ，government——gov.，United Kindom——U.K.包括平時在教學中呈現多媒體課件時，也會用到縮略語或首字母縮略法，目的就是讓學生總結出自己的一套速記方法。
2.國內大學英語聽力教學忽視了學生的語音發音。語音為什么對備考聽力來說很重要？我們在觀察題型中可以發現，文章的表述大多是日常生活中的情景，如family life（家庭生活），university life（學校生活）等。這充分體現聽力與口語的緊密聯系。聽力考查的是口頭語言，應該凌駕于聽力之上，學習水平才有可能獲得更大提高。很多文章如果能經常朗讀甚至背誦，則對培養語感、提高聽力水平的效果是顯著的。很多學生反映自己已經習慣了美式英語，而考試中會頻繁出現英式發音，是否影響做題效果。教師應該反思教學方式，捕捉不到正確答案并不是因為朗讀人的口音問題，而是因為學生在課堂上有可能把單詞的音發錯了，這導致在聽力考試中不能準確地把握答案詞匯。我們不能單純地進行聽力訓練，而要對學生進行糾音練習。很多英語學習者常說語速太快容易養成壞習慣。由于太快而模糊不清是口語考試的大忌。所以我們要精準然后才是流利，每天操練一些基本語言，從單音節開始，再練習單詞和句型。英語中發音較快的時候，經常出現失音、連讀、重音等現象，熟練掌握英語的人能夠利用英語口語中出現的發音現象進行快速準確的交流。比如英語中的重音，不同的重音表達說話人的語氣和意思是截然不同的。對于各種發音現象，最重要的是學會模仿。不僅在聽力中適用，對于提高英語口語技能也很有效。在平常的朗讀課文中要注意說英文的節奏，語調的升降，重音及停頓等問題。音素不僅是英語語音材料的重要部分，而且是交流者有效地傳達思想的重要工具。
三、應對新四級機考的總體策略
無論在考試前還是日常學習中，教師都應該輔助學生做到實力與技巧并重。所謂實力，即英語學習中的聽力功底。大學英語聽力教學中應該多在提高聽力水平上下工夫，考試技巧是在一定的英語水平的基礎上才能產生作用的。而且之后的改革會越來越淡化解題技巧。在練習聽力時，不妨把精聽和泛聽結合起來，精聽以熟悉口音和培養語感為目的，以準確地聽懂每一個單詞為目標。對于考生來所，聽熟材料是關鍵，在聽熟材料的基礎上熟悉常見的口語句型。要想真正提高聽力水平，在基礎階段就要循序漸進地培養訓練學生的“聽感”。每天花一定量的時間廣泛閱讀各類英語官方網站的文章，堅持收聽各類英語新聞和廣播，注意積累國外科學知識和文化常識。此外，考生還要熟練掌握電腦操作程序與方法，習慣屏幕閱讀英文的方式，每天練習英文打字，提高打字速度，從根本上提高聽力水平，在真正的機考中能更好地進入狀態，有助于消除緊張焦慮的情緒。總之，良好的語言水平，對英語背景知識的廣泛積累，穩定的心理素質和熟練的計算機技術應用是在四級聽力機考中取得理想成績的關鍵要素。
參考文獻：
[1]謝麗萍.獨立學院理工科學生英語四級考試焦慮研究.考試周刊，2012（71）.
一、國際私法的國際法性質
(一)國際私法的定義應為有前提的特稱命題
國際私法具備國際法屬性這一命題的前提是在當代國際關系日趨發展、國際法主體日益增多情況下，法人、自然人間涉外民商事關系亟待國際法的調整。這里出現了一個問題，即筆者論述的命題似乎不是一個全稱命題，而系特稱命題。需要指出的是，真正意義上的全稱命題是不存在的。不僅在社會科學領域如此，在自然科學領域亦然②。若要強調“國際私法具有國際法屬性”這一命題在時間上全稱成立，則需要論證國際私法在13、14世紀誕生之初即具備國際法屬性，這一點已由學者著文論證，這里不再贅述［2］97－104。既然以語境為前提論說命題，那么我們還需了解在當今世界，國際法調整的國際關系的內容已然極大豐富。目前認為廣義的國際關系是“國際社會中的各國際行為主體(包括國家行為主體和非國家行為主體)按一定的準則，有規律的相互聯系、相互作用所形成的各種關系的統一體”［3］225。也就是說這種豐富主要體現為主體種類的增加。由此，國際關系除了國家之間的關系外，又包括了不同國家及地區公民、法人、其他組織的關系。而國際私法調整的對象是涉外民商事法律關系，顯然是國際關系的一種形式，可以說在這個層面，我們就可認為國際私法現在、將來均具有國際法屬性。國際私法屬性這一命題的核心即事物的性質，是對其內涵的高度概括。
(二)國際私法
國際私法包含了沖突法、國際統一實體私法、國際民商事爭議解決規范(含國際民事訴訟法、國際商事仲裁法及其他爭議解決辦法等)③;而沖突法包括了系屬、準據法。國際統一實體私法的國際法屬性。統一實體法律規范，表現為國際條約、公約。無論是國際公法學者還是私法學者對于國際條約的國際法屬性大多不存異議。顯然，從效力根據上看，旨在調整不同國家(法域)民商事主體之間民商事法律關系的國際條約(公約)也應當是“各國意志相互妥協”的產物。《國際法院規約》第38條中列舉的國際法淵源本也包括了各類契約性和造法性的國際條約④，這也是令國際公法學者對其國際法屬性產生信服的證據。隨著統一實體法律規范在國際私法中的比重不斷增加，國際私法就愈發具有為公法學者所認同的所謂“國際法屬性”。
沖突法的國際法屬性———從其效力根據著眼。習慣催生了法律。而廣義的習慣存在于社會橫向、縱向的發展中，如哈耶克所言:“習俗和傳統比理性更久遠:習俗和傳統是處在本能和理性之間，無論從邏輯上、心理學上還是時間順序上說都是如此……通過學習得到的道德規則和習俗日益取代了本能反應，但這并不是因為人利用理性認識到了它們的優越之處，而是因為它們使超出個人視野的擴展秩序之發展成為可能，在這種秩序中，更為有效地相互協調使其成員即使十分盲目，也能夠養活更多的人口并取代另一些群體。”［4］21故而在我們將各類規則習慣做“入法”嘗試時，以具彈性態度審視就顯得尤為重要。沖突規范傳統認知面臨的挑戰。國際私法的核心是沖突法。沖突法是沖突規范的集合。而對于沖突規范的國際法屬性是學界爭議的焦點。國際公法甚至不少國際私法學者之所以認為沖突規范缺乏國際法屬性是從規則調整的法律關系中的主體因素著眼。以戴西(Dicey)為例，他在《ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws》中的第一章中就指出，他反對以國際私法來命名沖突法的原因在于“它的使用與其在‘國際法’這個表示調整國家之間關系的法律術語中的正常含義很不相同”［5］27。
在戴西看來，國際法之“國”即國家。國際法即調整國家之間權利、義務之原則、規則、制度之總稱。但戴西的觀點面臨著兩方面挑戰:一是現實挑戰。在戴西生活的時代，人們在描述不同法域適用沖突規范的情形時用“國家”(country)甚至“國家”(state)代稱法域了。雖然戴西及其著作修訂者莫里斯(Morris)將此情況視之為僅僅是一種“技巧術語的運用”。但習慣用法的背后其實是對各法域(或自治權)存在的承認;二是時代挑戰，隨著國際關系日趨向復雜化方向發展，國際法的內涵也隨之發生了變化，國際法的主體不再限于國家，國際組織、法人乃至個人都有可能介入涉外事務中。傳統的“國際法=國際公法”的觀點已顯得不合時宜。以個人、法人為主體的國際私法成為國際法下屬之部門法是符合當前國際交往的需要的。從沖突規范效力根據證明其國際法屬性。縱然我們以“意志間的相互妥協”這一實質淵源作為標尺考察沖突規則，我們也可以發現:“在重大案件中，個人利益不能輕易的和國家利益相分離。”［6］
事實上，為各國所遵循并踐行的傳統沖突規范⑥已經具備了國際習慣法的特點，從某種意義上說它也是“意志間相互妥協”的產物———公平給予各法域法律以適用機會———這種對于各法域來說可期待實現的司法利益恰是意志(或者授權下的法域自治權)相互協調的結果。雖然戴西和莫里斯強調國內適用外國法并非出于禮讓或是互惠的需要，但事實上，基于維護并促進國際民商事往來的愿望，各國均在法律適用、管轄權方面做出讓步⑦。國際私法實踐已經證明，沖突規范不僅是各國(法域)的重復的類似行為，而且是具有法律拘束力的行為。它已具備了成為國際習慣的條件。由沖突規范中連接點指引出來的準據法，究其本質，乃是各國的國內法，但由于被賦予了公平適用的機會，則具體民商事法律關系適用的可能是外國法，這就使得抽象意義上的準據法具有涉外性。從歷史上看，域內法具備域外效力也是國際私法產生的前提。更為重要的是，一俟認定沖突規范為國際習慣，則通過沖突規范中連接點指引確定準據法(特定實體法規范)適用視為國際習慣運用。
至于為什么沖突規范大多存在于各國國內民商法之中，我們可以把這種現象看做各國對通行于世的、約定俗成的習慣、原則的適用，正如“地之上下之物皆歸地之所有者”的羅馬古諺未見諸于國際成文立法之中，但卻為各國物權立法所接受的那樣。沖突規范系法律原則而非技術性規范。法律規范包含法律規則和法律原則，而并非所有法律規則里面法律規范的三要素均齊備，法律原則更是如此，只要其內容對法律主體間權利義務做出規制即可。如上文所述，沖突規范作為一種原則性的國際習慣，其邏輯結構雖與典型法律規范有異，但它給予各國民商法以調整具體權利義務關系的平等機會。它決定了各國法的適用，也就決定了民事主體間權利義務的調整。從調整涉外民商事法律關系全過程著眼，沖突規范作為原則的指導性作用發揮的十分明顯，這種作用是技術規范所難以做到的。
國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等民商事爭議解決辦法的國際法屬性。如前所述，在不同國家的民事交往中，為了建立相應的秩序，需要有明確的交往規則來確定行為人的權利義務，國際私法因此而產生。所以，國際私法的目的和任務從一開始就是要解決或確定國際民商事交往行為中當事人的權利和義務，以此來建立和維護一種合理的國際民商事交往［7］。至于采用法律選擇的直接方法還是間接方法來調整，則取決于當時的歷史條件的國際私法的發展狀況，而不影響國際私法的目的和性質。民商事交往的擴大、深入促進了秩序的擴張，否則當事人的權利和義務將難于得到確定、保障。典型的例子便是民事訴訟、商事仲裁制度被引入國際民商事爭議的解決中。調整對象性質的變化決定了相應法律規范性質的轉變。民事訴訟、商事仲裁關系中涉外性的出現決定了調整此類關系的國際民事訴訟法、國際商事仲裁法的國際法屬性。
國際私法各組成部分中，統一實體法律規范具有國際法屬性已然為公私法學界所認可。依據“法律規范的性質由其調整對象性質決定”這一觀點，國際民事訴訟與商事仲裁的國際法屬性亦可得到證明;而作為國際私法核心的沖突規范，因效力根據源于“意志間相互妥協”，廣義上可認定為國際習慣，所以通過沖突規范連接點指引出的各國民商法的適用過程應視為國際習慣的具體實踐，則從總體上看，沖突法即具有國際法的屬性。則概括起來，國際私法整體上具備國際法的屬性。
二、自卡弗斯“優先選擇原則”展開
在現代，國家之間交往方便而頻繁，國際習慣有可能在較短時間內形成。這種“即時”國際習慣法，其重點在于“法律確念”，而不在于“常例”［8］。一些具有革新意義的學說亦可在加入沖突規范體系后，成為國際習慣，而被注入了新規范內容的沖突規范也將可以應對日趨復雜的涉外民商事關系的調整需要。不少國際私法學者也強調沖突規范改進的重要性。“一切值得嘗試的方法，貼著或同或異的標簽，都在以往被嘗試過了”［9］。卡弗斯就指出:“規則形成之后，規則的適用并不妨礙對其本身繼續探索下去。機械的規則極大地限制了與適用規則有關的事實的審查范圍。對那些容易機械處理的問題而言，運用機械的規則才是合理的。在法律選擇案件中，已經形成的規則必須含有可變因素，用來容納本質上不可預料的復雜情況”［10］。
事實上，傳統的立法管轄權選擇過程要求法官選擇某個國家的法律，用來作為案件的準據法，而不必顧忌該法的實體內容。其局限在于:法官做出法律選擇的過程常常是盲目的，所選擇的法律可能根本不利于具體的實體爭議的解決;法律選擇的依據常被認為是“機械的、武斷的”;法官不得不依賴于識別、公共秩序、反致等例外規則來逃避做出不合理的法律選擇，這卻又增加了判決得不到域外承認與執行的風險。面對法律選擇規則日漸僵化、不合理的現實，卡弗斯提出了自己的解決方法:在法律選擇的過程中，法院必須從實體上對被選擇的法律規則做出審視，具體來說:“法院面對該問題，應該仔細審查法院所受理的案件中引發爭議的交易或事件;認真比較可適用的法律規則和法院地規則(或者其他競相適用的法律)，以及比較它們各自適用于案件時產生的結果;根據使事件或交易和某個法律發生關聯的某些事實來評價上述結果，評價應從維護訴訟當事人之間的公平出發，顧及法律沖突可能引起的更廣泛的社會政策問題。”［11］10
這種以內容為導向的法律選擇方法可能導致的彈性過度，卡弗斯提出了自己的七點優先選擇原則。后來的學者均致力于在“內容定向”的原則下，增強新法律選擇規則的確定性。如果抽象的沖突規范得以被認定為國際習慣，則不僅既有的、而且新創設的沖突規范(法律選擇規則)均會擁有為各國承認之法律拘束力⑧。這對于在法律選擇問題上定紛止爭、促進法律適用給予當事人公正的問題上將產生積極的影響。
定。隨著經濟的發展，國際私法的立法已突破了原有的模式而被廣泛的規定于各種民商法典中，并向法典化方向推進。
學科的重點在于它的理論部分，體現在教材上也就是前四章的內容。具體而言，國際私法的學說史、沖突規范的結構與類型、準據法的確定、反致、公共秩序保留等內容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關系的法律適用問題，所以每一章關于法律適用的部分也很重要。
國際私法在世界范圍內是公認的一個獨立的法律學科，它主要解決涉外民事關系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內容分別規定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據法、繼承法、知識產權法等法律中都有國際私法的有關規定。嚴格來講，說國際私法只是規定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規定國際私法的情況。
國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規范、沖突規范、統一實體規范和國際民事訴訟和仲裁程序規范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規范調整也好，統一實體規范調整也好，都是為了解決法律沖突問題。
國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發生在外國的事等等。國際私法調整的對象是具有涉外因素的民事關系，這種民事關系指涉外的財產關系以及與涉外財產關系有關的人身關系。這種涉外民事關系具有下列特征：一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關系的客于外國；內容涉外，指涉外民事關系的法律事實或稱作涉外民事關系的權利與內容發生在國外。二是廣泛性，指涉外民事關系不僅指一般意義上的民事關系，例如涉外婚姻關系，涉外繼承關系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經濟關系。三是國際性，涉外民事關系是通過不同國家自然人、法人之間的經濟、民事關系體現出來的，這種關系表面上現表為自然人法人之間的關系，實質上這種民事關系是由國家之間的關系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關系、經濟關系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關系。
國際私法“禁止反言原則”是指在國際經濟交往中，當事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔。“禁止反言原則”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發展，現在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。
單邊沖突規范是指沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規范指的是指沖突規范的系屬并不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律使用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規范的例子：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這里面的系屬：侵權行為地法律，可以是內國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內國法和一個特定外國法的單邊沖突規范。
關鍵詞 國際私法 法學教育 本土化
中圖分類號：G424 文獻標識碼：A
國際私法學是我國高等學校中法學專業的核心課程之一。隨著經濟全球化推動，國家之間的民商事的交往越來越密切。因此，我國越來越需要更多地了解并運用國際法的人才，也凸顯了國際私法教學的重要性。然而，國際私法的教學活動若要收到好的效果，首先就應該準確把握國際私法這門學科的特點，才能有的放矢。
1 國際私法的學科特點
每一法學學科都具有自身的特點。國際私法對于大多數人來說，是一座古老而又神秘的象牙塔。美國著名學者普若瑟（William L. Prosser）生動形象地概括了國際私法的特點，即沖突法領域就是一塊陰霾的沼澤地，這里充滿了搖顫的泥潭。一些博學而又古怪的教授流連其間，他們用晦澀的、令人費解的專業術語，對神秘的事物創設理論。而普通的法官或者律師卷入這個領域就會迷失。
尤其，國際私法學對于我國來說是舶來品，其是移植外國的法律學科，理論具有特殊性。早期的國際私法產生于意大利半島，近代國際私法主要發展于德國、法國，現代國際私法主要興于美國。此外，國際私法是綜合性學科，包容性強，涵蓋范圍廣。涉及到民法學、法理學、民商事程序法學等內容。最后，國際私法與其他法學課程相比，一個突出的特點就是所有的問題幾乎都沒有定論。
2 國際私法教學中現存問題
首先，在國際私法的教學中存在的一個基本問題就是國際私法的教學職能是什么？是職業能力的培養還是理論研究的培養。這個問題也是整個法學教學中首先要明確的問題。因為課堂教學的學時是有限的，所以在教學中不可能面面俱到，只能在理論與實踐方面有所側重。
其次，國家司法考試已經允許在校學生報考，因此司法考試對大學法律教育產生了很大的影響，那么這種受司法考試影響的大學法律教育可以真正讓學生理解法律是被質疑的。因為應試化的教育是一種真理性的教育，而法學的本質是一種價值關涉性的研究。
再次，隨著我國市場經濟的發展，法學教育也在面臨著改革。但是在具體教學改革中，又容易產生注重了實務教學，而不注意法律的理論研究和教學。如何恰當把握理論和實務教學是非常重要的，因為畢竟我國的法律體系不屬于判例法系。現如今這個問題依然存在。
最后，雖然國際私法學是舶來品，但是在教學中，還應實現國際私法的本土化，那么如何在教學中如何實現這種本土化，也是一個亟需解決的問題。
3 完善國際私法教學方法
基于多年的法學教育工作的經歷，筆者認為，法學專業學生的教育在于法學思維的培養。尤其國際私法是法律適用法，不是一般的實體法、也不是一般的程序法，是一種特殊結構的法律規范。所以，在教學中要注重引導學生在思考涉外民事的有關問題時，采用法律適用的法律思維范式。
德國比較法學家茨威格特和克茨曾經在評論法國的法學教育時曾這樣說道：“法律并不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰的思維、透徹的表達以及練習修辭技巧的一個領域……以這種一般化的、非實踐的、甚至是‘書本的’方式學習法律卻是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式。”①
隨著我國社會的發展，中國的法學教育的發展已經在轉變，教學內容日益注重實際，越來越細致和關心一些具體的、可操作性的問題。判例教學的方法的適用就是這一內容的生動體現。案例分析是為了使學生觀察法律概念如何適用于具體的案件事實，在價值沖突的情況下，怎樣確定法律的適用才能夠最好地衡平不同主體之間的利益，最終實現個案的正義，這可以激發學生去積極思考法律實效以及法律實現的問題。正如英國著名法官科克所說，法律上的各種案件“是由人為理性和法律判決來決定的，而不是由自然理性來決定的；法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。”②因此，為了迎合學生的興趣，以案例講解取代基礎理論知識的講解是不可取的。
理論聯系實際還表現在對中國實踐經驗的研究和調查。這樣使得學生對社會中發生的實際問題進行思考，一方面激發了學生的學習興趣，另一方面，訓練了學生的法律思維。但是對實際問題的探討需要教師的引導。在學生整個法律體系還未構建，或者是缺乏應有的法律思維能力的情況下，老師的引導是非常關鍵。
在國際私法的教學中尤其要加強對學生能力的培養，能夠“舉一反三”，使學生熟悉法律術語，熟悉支撐這一法律的基本理論和這部法律所力圖解決的具體問題，能夠熟練進行法律推理和思考，進而能夠在無需課堂教授的情況下也能依靠法學教育培養起來的素質和基本知識迅速理解和運用新頒布的法律。③在教學中，教師還應當注意展現國際法學內在的邏輯關系以及和民商法學等相關學科的外在的邏輯關系。例如，在講授涉外物權法律適用的時候，就應該首先引導學生結合物權的特點、物權法的價值取向進行分析，就可以推斷出在發生涉外物權法律沖突的情況下，應該如何確定準據法，實現實體正義和沖突正義。學生熟悉了這種分析和邏輯推導的方式后，可以讓學生自己來分析合同、婚姻、繼承等法律關系的法律適用規范。這樣，學生對于法律規定就很容易理解、記憶，在具體的案例中也學會了分析方法。
目前，學生對法學基礎理論知識的學習沒有熱情，這并不代表理論學習無用，恰恰說明現在的法學理論課程應該進一步改革。在關注中國一些現實法律問題時，不能一味隨著市場的一時波動而過分削弱法學本科的法律理論的教育。法學本科教育具備比較系統和一定的理論訓練，這區別于一般的律師職業培訓。因為法學本科教育是中國法學教育體系的組成部分之一，其還擔負著為法學碩士教育和博士教育輸送人才的作用；并且本科畢業生除了一小部分進入律師行業外，部分是進入到政府機關、公司企業。
總之，現在的法學教育在使學生形成正義觀念的同時，更要注重培養其邏輯思維能力與嚴格程序的信仰，而這一切都需要扎實的法學基礎理論的學習。
本文為2011年包頭師范學院教改項目（BSYJW2011 -16）應用型法學人才教育就業的研究與實踐”階段性成果
注釋
① 茨威格特·克茨著.比較法總論.潘漢典等譯.貴州人民出版社，1992：242.
論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
一、關于國際私法的調整對象問題
對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。
強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說，作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整，已經成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”，“法律是階級統治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規范這一種規范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。
3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范（包括統一實體規范和國內實體規范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
6.國際經濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。
1.從有關法律規范所規范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)
2.從有關法律規范的形式來劃分，可以分為：直接規范(12)和間接規范。(13)其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中，特別要強調的是“直接規范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。
3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經濟法又有著本質的區別：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”；而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。
筆者認為，國際經濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系；與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。
2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范，屬于典型的私法規范；而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。
國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中，個人可以成為國際經濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范；其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范；其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范，即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范，也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。
三、關于國際私法的性質問題
關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規范和直接規范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中，都存在直接規范和間接規范。所以，將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。
(13)即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范，如果將實體規范與沖突規范相提并論，就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范；一種是直接規范；另一種是間接規范，即沖突規范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式，或者說是有關法律規范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范；而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看，不管其表現形式如何，這些法律規范都具有國際法的性質。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和，其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系，自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界，以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為，“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經濟與整個國際經濟的融合，應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81條規定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。”這就是一條典型的準用性規范，它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
內容摘要:人權保護的理念及國際私法追求實質正義的取向,決定了國際私法應當對弱者進行保護。本文認為國際私法應將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則,使其發揮立法準則等功效。在具體運用該基本原則時還應注意“度”等問題。
關鍵詞:國際私法 弱者 基本原則
國際私法中的弱者是指國際民商事法律關系中由于自然或社會原因而導致利益實現困難,因而需要法律給予特別保護的當事人。目前許多國家不僅在自己的實體法中,而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者―弱者的保護。但縱觀國際國內國際私法立法對弱者的保護,都存在保護對象范圍狹窄,保護方法不足等缺陷,之所以如此,其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。
將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因
法律原則是法律規則的規則,是法律規則的基礎或本源,它具有覆蓋面廣、穩定性強和具有宏觀指導性等特點。不是所有的活動中都需要原則,需要原則之處,是各種沒有系統的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質和意義,分析應該使那些從事活動者去做什么,并將反映分析的結果系統地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當原則被系統表述時,所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統表述得以明確,并因而成為明智行為的基礎。隨之而來的是,原則和以其為原則的活動,構成了一種邏輯關系。從事這些活動就應該是按照它們的原則行事。法律原則中的基本原則是指體現法的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞。保護弱者原則所具有的特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則。
(一)保護弱者原則能夠體現國際私法的基本精神
法的基本精神就是立法者的價值取向,它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由?在公平和效率之間是選擇公平還是效率?這些都反映著法的基本精神。按照的法學觀,只有在張揚人類理性,表達人類理想,實現人類信仰的時候,法的統治才不致于成為奴役人的工具,而成為發揮人的聰明才智,實現美好愿望的階梯,才能最終把人的世界和人的關系還給自己。國際私法是調整國際民商事交往中的平等主體之間的財產關系和人身關系的法律部門,國際私法的價值就在于它對人的意義,保護弱者恰恰是這一價值的反映。
(二) 保護弱者原則具有廣泛的適用性
國際私法領域中存在眾多的弱者。結合弱者產生的原因及國際私法涉及的領域看,國際私法中的弱者包括以下幾類:一是由于自然原因和傳統影響而導致的處于相對不利狀態者,如兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領域中處于弱勢地位。二是因為當事人的市場力量不平衡而導致的經濟地位的強弱之分,這突出表現在發達國家和發展中國家之間及跨國公司與地方中小企業之間。三是因為契約關系而產生的隸屬關系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由,但“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位;企業主更是強使雇工接受低工資、少保障的條件等(姚新華,1997)。”這種情況下的雇主與雇員關系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術和信息等方面的不對等而產生的強弱之分。比如消費者與生產者(經營者)、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權領域中的受害者與侵權者之間就是這樣的關系。雖然由于各種因素導致在某些領域對弱者的保護不完善,但正如法有時沒被遵守而不能否定它是法一樣,因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。
(三)保護弱者原則具有穩定性
法的特點之一就是具有穩定性,原則作為法的三要素之一,更應具有穩定性。國際私法調整的涉外民商事法律關系雖然處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇,保護弱者利益原則具有穩定性,可以實現 “以不變應萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則,國際私法體系就喪失了國際私法人文關懷的情結,就會缺少穩定的根基,甚至會導致其存在價值的喪失。
保護弱者原則作為基本原則的功效
保護弱者規則是國際私法的一個原則,它同時兼具以上三個特征,應將其確定為國際私法的基本原則,這會使其具有以下功效:
(一)立法準則的功效
立法準則的功效,即用基本原則為立法者的立法提供了參照系,基本原則一旦確立,具體制度及規則就應圍繞基本原則而定,這樣才能使整部法律協調統一。
(二)規范的功效
規范的功效,也就是規范國際私法的具體制度和規則的功能。這樣在具體法律適用時,可以以違反基本原則為由,排除沖突規范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規定應該適用土耳其法律,依土耳其法,脅迫不構成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用,認為德國脅迫構成撤消合同的原因的規定更有利于保護弱者,因此撤消了合同,保護了受雇船員的利益。
(三)彌補立法不足的功效
由于立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能了解所有的國際私法的規則規定,對于立法者未能預料到的問題,可以通過基本原則表達價值取向上的導向,同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋,授權法官完成司法立法的任務。也就是說,國際民商事法律關系的復雜性決定了即使再詳備的法律條文,也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題,在法條中難以找到據以處理和解決的規定時,可以以基本原則為依據來處理。因為一國的立法產生于實踐而又服務于實踐,雖然法律應具有前瞻性,但有的時候立法的規定不能與發生的事件同步,這時運用基本原則可以解決一定的問題。
比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例:法院受理了一起丈夫去德國讀博士學位留德工作后,要求與在國內的妻子離婚的案件。在案件審理過程中,原告的妻子提出,在原告讀博士期間,其不惜傾家蕩產、舉債累累,供原告完成了學業。現家中不僅沒有共同財產,還欠親朋好友的債務。要求法院秉公處理。如何公正解決以上問題?法院的法官形成了不同看法:一派認為,我國《婚姻法》中關于夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,不能夠處理無形財產。另一派觀點認為,家庭無形財產是指在表現形式上是抽象的,但其本身具有價值,權利人據此可以獲得利益的一種財產。諸如文憑、學位、職稱、技能等,人們不惜重金,花費若干年的寶貴時間,投入大量精力去讀碩士、博士學位,如果這些學位沒有價值,不能給行為人帶來經濟利益,很顯然是不符合實際的。配偶一方用夫妻共同財產進行深造所取得文憑、學位技能等,是一種由有形共同財產轉化為無形的共同財產。如果該無形財產法律規定只屬于深造方所有,顯然有失公平。
在這類案件中,由于我國的法律規定夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,才會產生在該案中的不同意見。但事實上,法院的秉公處理的前提依據是考慮到本案中的弱者―妻子,處于保護弱者的考慮,應當對妻子的付出進行補償。這種補償標準可能是不一樣的,也許可以要求原告對家中的債務進行賠償,也可以像本案中提出的做法那樣,如丈夫在取得博士學位以前年薪2萬元,而取得博士學位以后年薪6萬元,其差額為4萬元,若規定分割補償的年限為10年,則該無形財產的價值為40萬元,在離婚時作為夫妻共同財產。如果將保護弱者原則確定為基本原則,那么在法律規定不明的情況下,就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。
保護弱者原則適用時應注意的問題
注意該基本原則的全面適用性。基本原則的指導意義要求它應貫穿于整個法律部門中,為此應在國際私法的具體制度中有所體現,同時也應體現在具體的法律適用領域。
要特別注意度的問題。矯枉過正,過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實,但如果不注意度的問題,很可能產生相反的后果,會造成反向歧視,那么原有制度的合理內核也會蕩然無存。將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優劣的檢驗標準之一就是要看該制度是否有益于社會的穩定和發展。在這個前提下,本文認為應將保護弱者原則確立為基本原則,但這也決定了法律不能偏袒一方,否則法律可能就是一種道德,法庭就會變成對強者的審判,這樣最終產生的同樣是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復雜的問題,由于弱者是一個相對的概念,而發展中國家與發達國家相比,在生產能力、甚至在法律完善程度方面,處于弱的地位,因此有時從不同角度考量,會得出不同的結論。
1973年海牙國際私法會議通過的《產品責任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產品責任的準據法的選擇上,公約在第4-7條中規定了四種適用順序,而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關系,第一適用順序的是公約第5條,即應為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法,如果該國同時又是:被請求承擔責任的人的主營業地;直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序是公約第4條,即如果不存在第5條規定的情形,那么適用的法律應為侵害地國家的國內法,如果該國同時又是:直接遭受損害的人的慣常居所地;或被請求承擔責任人的主營業地;或直接遭受損害的人取得產品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結合性連結點,這是因為由于涉外產品責任法律關系的復雜性,單一的連結點不能達到理想的效果,而將兩個以上的連結點所指引的法律結合起來,這樣能夠實現合理的結果。第三適用的順序是公約第6條,即適用應為被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法,其適用的條件是,如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用,而且原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求。第四順序是被請求承擔責任人的主營業地國家的國內法。為了保護被請求承擔責任人的利益,使其避免因適用不能預見的法律所遭受的損失,公約第7條規定,如果被請求承擔責任的人證明他不能合理地預見產品或其自己的同類產品會經商業渠道在該國出售,則第4-6條規定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用,而應適用被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法。可見,公約確定了連結因素組合的不同順序,在一定條件下,直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優先考慮。如果沒有符合條件者,原告可以選擇根據侵害地所在國的國內法提出請求。如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔責任的人的主要營業地所在國的國內法。最后公約適當的限制了原告的權利,排除了責任人完全無法預期的法律的適用。公約如此復雜的規定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔責任者之間的利益,也就是在使弱者得到保護的同時,也不能完全不顧及強者的利益。
這樣的規定在生產力相當的國家間會起到這樣的作用,但是在發展中國家和發達國家之間卻難以實現這樣的結果。當發展中國家作為產品輸出國,其產品對發達國家造成損害時,如按照公約規定,應適用的法律是發達國家的法律,發達國家與發展中國家相比,他們通常規定高水準的產品責任,這樣的結果往往是發展中國家的生產商難以承受的。反過來,當發達國家向發展中國家輸出產品時,會產生適用發展中國家法律的情形,而發展中國家有關產品責任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善,這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經濟發展水平相當的國家之間適用該公約是能夠體現強者與弱者的平衡的,但是在發展中國家與發達國家之間卻是相反的結果,這是站在不同角度看待該公約得出的必然結論。
參考文獻:
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