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隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的態勢，已經出臺的、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。本文從兩個方面：“借款合同存在的風險和訴訟時效”論述了銀行如何防范債權風險風險，保證債權安全。
近年來，隨著法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。本文通過對“按法律確認借款人的主體資格、由借款人填寫借款格式合同、在“借新還舊合同”中一定要明確借款用途、明確約定提前還款及違約條款和在合同其它約定事項中增加“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款“等方面論述了借款合同存在的風險和法律對策。通過對“起訴、給借款人發催收逾期貸款通知書和“結算對賬單”、 申請支付令、扣收債務人帳戶利息或本金、公證催收、向人民調解委員會或有關單位主張權利、貸款重組、就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系“等方面分析論述了銀行債權訴訟時效風險及防范的，以及對超時效債權補救方式等措施。
關鍵詞：銀行貸款
風險防范
補救措施
隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國金融法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的發展態勢，已經出臺的法律、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。為了更好地保全銀行債權、防范借款合同債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行貸款風險防范及補救措施作一探討。
一、借款合同存在的風險和法律對策
近年來，隨著社會法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。
(一) 嚴格按法律來確認借款人的主體資格。我國《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力。當事人依法可以委托人訂立合同。”《民法通則》第四十二條規定：“法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。我國企業集團公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經營活動是在集團公司授權下進行的，所以，確認合同主體資格非常重要。如果不能明確主體資格，一旦發生糾紛，其債權債務在訴訟過程中應以誰為訴訟當事人，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發回重審、再審等。
（二） 借款格式合同一定要由借款人填寫，防止理解糾紛。根據《合同法》的有關規定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確立當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，由借款人填寫借款合同，填寫過程也是熟悉理解過程，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內容、條款，防止合同填寫漏項，防止出現經濟糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。
（三） “借新還舊”借款合同一定要明確借款用途。目前，銀行業普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。所以，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔保人）知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。
（四） 借款合同履行問題及違約規定。
1、如果借款人提前還本，屬于提前履行合同，按照《合同法》的規定，實質上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應經貸款方同意并附一定的補償金才能提前還款。在實踐中，是否同意借款人提前還本及支付補償金，貸款方可以根據貸款的具體情況來決定，至于支付補償金的問題，根據銀行業關于加強借款人提前歸還貸款管理的有關規定精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補償金應是一個總體原則，但可根據具體項目及借款人的實際情況予以適當減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴格履行借款合同。
2、銀行借款合同中明確借款人違約的責任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應盡量爭取按銀行借款合同格式文本規定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點“未履行對建設銀行的其他到期債權”刪除，我認為這一點不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務，已屬于《合同法》第一百零八條規定的預期違約。在實踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務，已經嚴重影響銀行對其信譽的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業已在實行一個統一法人制，如果將這一點刪除，銀行對其產生的不良后果將無法進行違約救濟措施，則銀行的經營風險將增大，所以這一點不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認為足以影響債權實現的其他情形”，這一點是對借款人違約情形作的一個補充性約定，因為在合同履行期間，可能有其他借款人違約情形的出現，所以約定這一條款在法律上達到一個嚴謹、完善的效果，同時也表現出銀行對儲戶資金安全的負責態度。
（五） 其它約定事項。《合同法》第六十九條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應在其它約定事項中增加，“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務而提起抗訴、抗辯。
二、訴訟時效
訴訟時效期間是指法律規定的，在權利受到侵害后，權利人有權請求國家執法機關給予司法救助的期限。超過法律規定的這一期限，權利人仍未行使權利的，執法機關對其權益不再給予保護（法律規定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據民法通則第一百三十七條之規定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發達國家在訴訟時效的規定上就要靈活、得多。一般來說，發達國家的訴訟時效期限相當長，而且，對于銀行債權，在訴訟時效上的出臺了一些特別規定。發達國家這種充分考慮債權人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據了解，福州市建設銀行城東支行現已超過訴訟時效的債權（不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補救的債權）共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設銀行全行系統超過訴訟時效的債權共計62，187筆，累計金額236.9億元。其他商業銀行在這方面的準確數字雖然沒有做詳細調查，但確信也已經到了相當驚人的程度。
訴訟時效期間起算的前提條件，是權利人知道或者應當知道權利被侵害的法律事實發生，而知道或者應當知道權利被侵害的前提是必須有權利人的權利受到侵害的事實發生。因此，如果沒有權利被侵害的事實發生，更進一步說，如果不具備知道或者應當知道權利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。建立訴訟時效制度的初衷在于督促怠于行使權利者及時行使相應法律權利，其宗旨無可厚非，問題在于目前我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規定明顯過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務人逃廢銀行債務的一種工具，實際上鼓勵了債務人的避債行為。造成這種局面的原因，除銀行自身法律人員配備不足或工作失職以外，訴訟時效規定的欠缺靈活性及明確性是關鍵的一方面因素。
（一） 訴訟時效風險的法律依據。
《民法通則》第140條規定：“ 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”。《關于適用民法通則的意見》第173條規定：“訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。《關于適用民法通則的意見》第174條規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調解達不成協議的，訴訟時效期間即重新起算；如調解達成協議，義務人未按協議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算”。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第九條“被害人請求保護其民事權利的訴訟時效在公安機關、檢察機關查處經濟犯罪嫌疑期間中斷，如果公安機關決定撤銷涉嫌經濟犯罪案件或者檢察機關決定不起訴的，訴訟時效從撤銷案件或決定不起訴之次日起重新計算。
（二） 訴訟時效風險及防范的方法。
1. 起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，既要選對起訴時機，又要注重訴訟效益。在實踐中，為節約費用，有的銀行曾探索過起訴后不交費讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現最高院已用答復的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達對方當事人才能中斷訴訟時效。
2. 給借款人發催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”。這種方式是效力較強的中斷時效方式。《民法通則》關于訴訟時效中斷事由的規定大致為兩個方面，一是債權人主觀上有催貸行為；二是債務人還款或認可（基本上為書面，口頭的不易認定）所負債務。這種看似具體、明確的規定在執行中顯得相當不夠細致。在實踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發室簽收的，有財務室簽收的、有不知是債務單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務人知悉或者應當知悉才中斷”去理解，比較穩妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點為由，不承認銀行與借款企業之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的問題（最終高院認可）。
3. 申請支付令。“支付令”是債權人按《民事訴訟法》的規定，申請人民法院督促債權人限期還款的維權措施。只要債務人收到“支付令”后15日內未提出書面異議，即可申請強制執行。實踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔心債務人提出異議，導致“支付令”失效，難以達到維權效果。但事實上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權追收，且合同關系明確，債務人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進入執行程序，而申請費用只需100元。②、發揮“支付令”中斷訴訟實效的功能。在實踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實效。對于逾期貸款，銀行一般采取發催收通知書的形式，而一些債務人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務人不提出異議，銀行可以在半年內申請強制執行。如果提出異議，該筆債務訴訟時效重新計算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達到中斷時效的目的，又可以節省訴訟費用。(但是，法院級別管轄的限制以及申請支付令由基層法院管轄的規定，制約了債權人對較大標的的債權，通過該方法中斷訴訟時效。)
4. 扣收債務人帳戶利息或本金。這種是《合同法》規定的抵銷權制度，抵銷又分為協議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。
5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現場公證催收，就是債務人拒簽的情況下，由公證員現場送達催收通知，使用這種催收方式應注意催收時應有債務人的人員在場，公證文書應采用《公證暫行條列》規定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務人，同時應注意郵寄時債務人地址應寫明是債務人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關于公證送達的效力，已成為一個熱點問題，原因在于按照公證送達的規定，被送達單位必須有相關人員在場，因此，的問題在于兩個方面：一是被送達單位的“相關人員”所指范圍的認定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達的效力，并且如何認定相關人員的身份也是一個有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達人的任何人員，而且就被送達單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實際上是最需要采用公證送達方式的，但從目前的規定看，此情況下，視公證送達無效。2003年10月10日，建設銀行廣東省分行事務部發表的《銀行債權的保護》（一）中，介紹了廣東省法院在審判實踐中對于“認定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應為“主張主義”，而非到達主義。根據這種觀點，廣東省高院認定，債務人如下落不明，債權人公開登報催收的，視為有效（即中斷訴訟時效）。盡管這種觀點僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應為保護債權人利益服務”這一趨勢的。我認為，廣東省的這一做法是超前、合理的。
6.向人民調解委員會或有關單位主張權利。這種方法是《關于適用民法通則的意見》174規定的，使用這種方法中斷時效應注意：一是向人民調解委員會主張權利的效力，因各地法院認定不同，有的認為有效，有的認為無效，實踐中使用這種方法應關注當地法院怎樣認定；二是司法解釋沒有界定“有關單位”的范圍，使債權人主張權利無所適從。
（三） 關于超訴訟時效的補救措施。
根據法律規定，對于超訴訟時效的債權喪失了勝訴的權利，程序上已不受法律的保護，但實體上變成了債權，可以采取補救措施，重新確認時效。所以，對于已超過訴訟時效的債權，應當采用獲得催收回執、簽訂債務安排協議、貸款重組等方法，恢復時效，或更新債權關系，降低資產的時效風險。
1、法律、法規、司法解釋規定對超時效補救的規定。
《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。《關于適用民法通則的意見》第171條：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。法復[1997]4號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復》：當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系。法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》：對于超過訴訟時效期間，債權人向債務人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。
2、法定的對超時效債權補救方式。
①．貸款重組，就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系；
《關于審理與改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第11條規定，企業在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業股份合作制改造完畢后，債權人就原企業資產管理人（出資人）隱瞞或者漏報的債務起訴股份合作制企業的，如債人在公告期內申報過該債權，股份合作制企業在承擔民事責任后，可再向原企業資產管理人（出資人）追償。如債權人未在公告期內申報債權，則股份合作制企業不承擔民事責任，人民法院可告知債人另行起訴原企業資產管理人（出資人）。
對于出賣人或企業資產管理人未參照《公司法》第184條規定公告通知債權人，或者雖然公告但不發生法律效力的，則由出賣人或者資產管理人承擔責任。這一規定依據來自2001年8月10日最高院的《關于人民法院審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的通知》第10條規定：賣方隱瞞或遺漏原企業債務的，由賣方對此承擔責任。
實踐中運用該方法對原保證債務的補救，應注意在協議中有保證人明確的對原債權、債務關系重新擔保的意思表示，因為法復[1997]4號文只是對主債務達成協議的解釋。在債務人兼并、分立、重組時，利用債權人的優勢地位，對超時效債權督促當地政府召集改制各方與債權人簽訂債務安排協議。根據《中華人民共和國民法通則》第九十條規定的精神，該還款協議應受法律保護。
②. 讓債務人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務的重新確認。實踐中應注意簽字人應是其法定代表人或授權辦理這項業務的人，其他人簽字都可能導致不受法律保護。1999年1月29日最高人民法院通過的法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》。該批復規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔保證責任，只有保證人對重新確認的債務重新承擔保證責任有明確的書面意思表示，才能受法律保護。
資料：
1、林培陽 ，建設銀行報，2003.10.10。
2、施海波 ， 建設銀行法律網站 ，2003.10.16 。
3、元述偉 ，人民法院報，2003.10.5。
近年來，隨著法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。本文通過對“按法律確認借款人的主體資格、由借款人填寫借款格式合同、在“借新還舊合同”中一定要明確借款用途、明確約定提前還款及違約條款和在合同其它約定事項中增加“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款“等方面論述了借款合同存在的風險和法律對策。通過對“起訴、給借款人發催收逾期貸款通知書和“結算對賬單”、 申請支付令、扣收債務人帳戶利息或本金、公證催收、向人民調解委員會或有關單位主張權利、貸款重組、就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系“等方面分析論述了中斷訴訟時效時存在的風險及防范的，以及對超時效債權補救方式等措施。
關鍵詞：銀行借款
合同風險 訴訟時效中斷
隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國金融法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的發展態勢，已經出臺的法律、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。為了更好地保全銀行債權、防范借款合同、債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行借款合同有關條款的風險及中斷訴訟時效風險作一探討。
一、借款合同存在的風險和法律防范對策
近年來，隨著社會法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。簽訂借款合同是貸款發放的一個主要環節，它是對簽約雙方產生法律約束力的標志。根據合同法規定，合同的簽訂必須采用書面形式。同時還應注意下述:
(一) 嚴格按法律來確認借款人的主體資格。按《合同法》及《貸款通則》的規定，可以簽訂借款合同的借款人必須為具有簽約主體資格的企(事)業法人、其他組織、個體工商戶或具有完全行為能力的人。我國《合同法》第9條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力。當事人依法可以委托人訂立合同。” 《民法通則》第42條規定：“法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。我國企業集團公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經營活動是在集團公司授權下進行的，所以，確認合同主體資格非常重要。我國《民事訴訟法》規定，提起訴訟首先必須要有明確的被告。而借貸合同簽訂后，合同主體常常發生變化，是把簽訂合同的一方主體列為被告，還是把已經變化的主體列為被告，或是把其他主體列為被告，就成了訴訟方式解決借貸合同糾紛的首要問題。如果不能明確訴訟主體，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發回重審、再審等。
（二）由借款人填寫借款合同，防止理解糾紛。根據《合同法》的有關規定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確立當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，借款合同應由借款人填寫，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內容、條款，填寫過程也是熟悉理解過程。對合同的填寫應工整規范，不得錯填、漏填、留有空白，合同主體應寫全稱，主從合同內容相互對應，不能矛盾。防止合同填寫漏項，防止出現經濟糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。
（三） 明確借款用途。目前，銀行業普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。所以，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔保人）知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。
（四） 嚴格借款合同履約規定
1、在現在市場中，普遍存在借款人提前歸還借款的情況，如果借款人提前還本，屬于提前履行合同。按照《合同法》的規定，提前歸還借款實質上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應經貸款方同意并附一定的補償金才能提前還款。在實踐中，是否同意借款人提前還本及支付補償金，貸款方可以根據貸款的具體情況來決定，至于支付補償金的問題，根據銀行業“關于加強借款人提前歸還貸款管理的有關規定”精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補償金應是一個總體原則，但可根據具體項目及借款人的實際情況予以適當減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴格履行借款合同。
2、銀行借款合同中明確借款人違約的責任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應盡量爭取按銀行借款合同格式文本規定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點“未履行對建設銀行的其他到期債權”刪除，我認為這一點不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務，已屬于《合同法》第108條規定的預期違約。在實踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務，已經嚴重影響銀行對其信譽的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業已在實行一個統一法人制，如果將這一點刪除，銀行對其產生的不良后果將無法進行違約救濟措施，則銀行的經營風險將增大，所以這一點不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認為足以影響債權實現的其他情形”，這一點是對借款人違約情形作的一個補充性約定，因為在合同履行期間，可能有其他借款人違約情形的出現，所以約定這一條款在法律上達到一個嚴謹、完善的效果，同時也表現出銀行對儲戶資金安全的負責態度。
3、其它約定事項。《合同法》第69條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應在其它約定事項中增加，“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務而提起抗訴、抗辯。
二、訴訟時效的中斷和補救對策
訴訟時效是指法律規定的，在權利受到侵害后，權利人有權請求國家執法機關給予司法救助的期限。超過法律規定的這一期限，權利人仍未行使權利的，執法機關對其權益不再給予保護（法律規定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據民法通則第137條之規定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發達國家在訴訟時效的規定上就要靈活、得多。一般來說，發達國家的訴訟時效期限相當長，而且，對于銀行債權，在訴訟時效上的出臺了一些特別規定。發達國家這種充分考慮債權人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據了解，福州市建設銀行城東支行現已超過訴訟時效的債權（不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補救的債權）共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設銀行全行系統超過訴訟時效的債權共計62，187筆，累計金額236.9億元。其他商業銀行在這方面的準確數字雖然沒有做詳細調查，但確信也已經到了相當驚人的程度。所以，如何中斷訴訟時效，如何避免訴訟時效風險、如何中斷、延續、補救訴訟時效等法律問題應引起大家的注意。
(一)正確理解法律規定，依法中斷訴訟時效
訴訟時效期間起算的前提條件，是權利人知道或者應當知道權利被侵害的法律事實發生，而知道或者應當知道權利被侵害的前提是必須有權利人的權利受到侵害的事實發生。因此，如果沒有權利被侵害的事實發生，更進一步說，如果不具備知道或者應當知道權利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。實踐中，由于貸款銀行部分信貸管理人員缺乏責任心，在崔收貸款時，只注重收貸而忽視了法律規定；部分借款人借款后下落不明或因個人債權額小、戶多、分散，主張債權的難度大；部分擔保單位法定代表人變更后，“新官不認舊賬”，對擔保債務不承認；加之貸款企業有意逃債，我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規定又過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務人逃廢銀行債務的一種工具，實際上鼓勵了債務人的避債行為。所以，貸款銀行在采取不同方式中斷訴訟時效，保全債權時，一定要正確理解法律規定，防范風險，依法保護銀行債權。
1. 起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，《民法通則》第140條規定：“ 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”。《關于適用民法通則的意見》第173條規定：“訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。因此，起訴時，既要選對起訴時機，又要注重訴訟效益。在實踐中，為節約費用，有的銀行曾探索過起訴后不交費讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現最高院已用答復的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達對方當事人才能中斷訴訟時效。
2. 向借款人發催收逾期貸款通知書和“結算對賬單”。這種方式是效力較強的中斷時效方式。《民法通則》關于訴訟時效中斷事由的規定大致為兩個方面，一是債權人主觀上有催貸行為；二是債務人還款或認可（基本上為書面，口頭的不易認定）所負債務。這種看似具體、明確的規定在執行中顯得相當不夠細致。在實踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發室簽收的，有財務室簽收的、有不知是債務單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務人知悉或者應當知悉才中斷”去理解，比較穩妥的最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點為由，不承認銀行與借款之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的。所以，貸款銀行在向借款人發催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”時，一定要按照規定來讓債務人簽字和蓋章，確保手續的合法性。
3. 申請支付令。“支付令”是債權人按《民事訴訟法》的規定，申請人民法院督促債權人限期還款的維權措施。《民事訴訟法》第189條規定“債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：1、債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；2、支付令能夠送達債務人的。（應寫明請求給付金錢、有價證券的數量和所根據的事實、證據）”。所以，只要債務人收到“支付令”后15日內未提出書面異議，即可申請強制執行。實踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔心債務人提出異議，導致“支付令”失效，難以達到維權效果。但事實上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權追收，且合同關系明確，債務人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進入執行程序，而申請費用只需100元。②、發揮“支付令”中斷訴訟實效的功能。在實踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實效。對于逾期貸款，銀行一般采取發催收通知書的形式，而一些債務人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務人不提出異議，銀行可以在半年內申請強制執行。如果提出異議，該筆債務訴訟時效重新，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達到中斷時效的目的，又可以節省訴訟費用。但申請支付令時，提供的事實證據一定要對債權債務關系明確、合法。
4.扣收債務人帳戶利息或本金。這種方法是《合同法》規定的抵銷權制度，抵銷又分為協議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。所以，依據《民法通則》第88條 “合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。”的規定，銀行在簽訂借款合同時，一定要約定貸款人可直接從借款人存款帳戶中直接扣收貸款本金和利息，確保貸款人的權力。
5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現場公證催收，就是債務人拒簽的情況下，由公證員現場送達催收通知，使用這種催收方式應注意催收時應有債務人的人員在場，公證文書應采用《公證暫行條列》規定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務人，同時應注意郵寄時債務人地址應寫明是債務人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關于公證送達的效力問題，已成為一個熱點問題，原因在于按照公證送達的規定，被送達單位必須有相關人員在場，因此，的問題在于兩個方面：一是被送達單位的“相關人員”所指范圍的認定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達的效力，并且如何認定相關人員的身份也是一個有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達人的任何人員，而且就被送達單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實際上是最需要采用公證送達方式的，但從目前的規定看，此情況下，視公證送達無效。2003年10月10日，建設銀行廣東省分行法律事務部發表的《銀行債權的保護》中，介紹了廣東省法院在審判實踐中對于“認定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應為“主張主義”，而非到達主義。根據這種觀點，廣東省高院認定，債務人如下落不明，債權人公開登報催收的，視為有效（即中斷訴訟時效）。盡管這種觀點僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應為保護債權人利益服務”這一趨勢的。我認為，廣東省的這一做法是超前、合理的。
6.向人民調解委員會或有關單位主張權利。《關于適用民法通則的意見》第174條規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調解達不成協議的，訴訟時效期間即重新起算；如調解達成協議，義務人未按協議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算”。使用這種方法中斷時效應注意：一是向人民調解委員會主張權利的效力，因各地法院認定不同，有的認為有效，有的認為無效，實踐中使用這種方法應關注當地法院怎樣認定；二是司法解釋沒有界定“有關單位”的范圍，使債權人主張權利無所適從。
（二）超訴訟時效的補救對策
根據法律規定，對于超訴訟時效的債權喪失了勝訴的權利，程序上已不受法律的保護，但實體上變成了債權，可以采取補救措施，重新確認時效。《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制；《關于適用民法通則的意見》171：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。在現實市場中，公司發生兼并、合并、出賣、破產收購的情況很多，而債務人主動自愿履行債務的情況很少，按照法律規定來延續訴訟時效的可能性幾乎為零。所以，對于已超過訴訟時效的債權，應根據法律規定，采用簽訂債務安排協議、貸款重組等方法恢復時效，或更新債權關系，降低資產的時效風險。
1、貸款重組，就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系。
法復[1997]4號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復》規定“當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系”。《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第11條規定，企業在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業股份合作制改造完畢后，債權人就原企業資產管理人（出資人）隱瞞或者漏報的債務起訴股份合作制企業的，如債權人在公告期內申報過該債權，股份合作制企業在承擔民事責任后，可再向原企業資產管理人（出資人）追償。如債權人未在公告期內申報債權，則股份合作制企業不承擔民事責任，人民法院可告知債權人另行起訴原企業資產管理人（出資人）。對于出賣人或企業資產管理人未參照《公司法》第184條規定公告通知債權人，或者雖然公告但不發生法律效力的，則由出賣人或者資產管理人承擔責任。《關于人民法院審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的通知》第10條規定：賣方隱瞞或遺漏原企業債務的，由賣方對此承擔責任。
因此，根據法律規定，實踐中在債務人兼并、分立、重組時，可運用“貸款重組，就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系”的方法進行超訴訟時效補救。但應注意及時了解債務人情況，及時申報債權，利用債權人的優勢地位，對超時效債權督促當地政府召集改制各方與債權人簽訂債務安排協議，并在協議中明確保證人的對原債權、債務關系重新擔保的意思表示。根據《中華人民共和國民法通則》第90規定“合法的借貸關系受法律保護”的精神，該還款協議應受法律保護，從而達到超訴訟時效補救、保全債權的目的。
2、 讓債務人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務的重新確認。最高人民法院法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規定“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。”對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔保證責任，只有保證人對重新確認的債務重新承擔保證責任有明確的書面意思表示，才能受法律保護。實踐中應注意簽字人應是其法定代表人或授權辦理這項業務的人，其他人簽字都可能導致不受法律保護，或為債務人抗辯提供條件。
資料：
1、林培陽 ，建設銀行報，2003.10.10
2、施海波 ， 建設銀行法律網站 ，2003.10.16
3、元述偉 ，人民法院報，2003.10.5
【關鍵詞】反壟斷法；民事救濟；完善
黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進一步擴大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經常會出現不正當競爭和壟斷經營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經濟法領域，我國主要是通過行政機關和私人訴訟對發壟斷行為進行規制的。我國現行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規定了反壟斷民事救濟，但具體內容和民事救濟的程序沒有作出詳細規定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟制度，完善相關的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟途徑。
一、我國反壟斷民事救濟的特點
（一）民事責任要件證明復雜。當行為人的行為被認定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟。被告行為的違法僅僅說明構成侵權行為，只有證明被告行為符合侵權責任的構成要件，才能認定民事責任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責任認定的復雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經濟法案件，特殊的案件性質會給反壟斷法案件帶來復雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數的反壟斷案件涉及的訴訟標的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發壟斷法民事救濟存在的問題
我國現行《反壟斷法》第50條明確規定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔民事責任的權利，對具體的民事責任內容卻沒有作出詳細的規定。總體說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟權缺乏重視。我國反壟斷法救濟體系，主要是以公共執法機構制裁手段為中心的，而且應用與各個方面。《反壟斷法》對各種壟斷行為都規定了詳細的行政責任，賦予行政機關很大的職權。但是，當事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟權利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規定，當事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應的規定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟全缺乏足夠的重視，思想認識不到位。
（二）民事救濟制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規定只是抽象的、模糊的規定，沒有規定完善的民事救濟制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟途徑。由于反壟斷法對救濟發生的適用條件沒有作出詳細、具體的規定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應該對這兩種不同的救濟方式分別作出不同的規定，尤其是適用范圍和適用條件，應該有所不同。
（三）民事救濟可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復雜的案件，認定民事責任時，需要進行廣泛的調查和取證，需要具備專業的法律人員和專業的反壟斷法人才對違法行為進行準確界定。認定違法行為之后，還需要對當事人的損害賠償事實、賠償數額和因果關系等各方面的條件進行綜合調查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復雜性，需要法官具備專業的法律知識和經濟學知識。但在設計民事救濟的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認為，可以通過以下途徑進行相應的完善：
（一）從立法上重視私人訴權。反壟斷法的最終目的不在于解決經濟糾紛，而是為了防止違法行為的發生。因此，我國《反壟斷法》應該從立法上重視私人訴權的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟制度的體系化建設，各個救濟方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟途徑。
（二）對救濟制度作出系統規定。我國應該對反壟斷法民事救濟制度作出精細化的規定，對責任的構成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統的規定，頒布實施細則，對法律規定進行詳細的解釋和說明，方便當事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設計。反壟斷法屬于經濟法的范疇，設計反壟斷案件的訴訟程序方面，應該與普通的民事訴訟案件有所區別，制定專門的法律規定作為指導依據。因此，我國應該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進行重新設計，將程序制度與實體制度有機結合起來，更新立法理念，對資格制度、證據制度、訴訟時效制度等相關制度進行詳細規定，從而完善反壟斷法民事救濟程序制度設計。
參考文獻
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[2] 張少容.我國反壟斷法民事責任制度研究[J].湖北警官學院學報，2014，3.
[3] 張磊.論反壟斷法中的民事責任――兼評《反壟斷法》司法解釋[J].渭南師范學院學報，2014，3.
關鍵詞：民事訴訟制度；訴訟和解；性質；完善
OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation
Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.
Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect
目前我國的法院調解、訴訟和解與審判可看作民事訴訟中的三種糾紛解決方式。這三種方式在實體上的要求各不相同，所應適用的程序法也有很大的差異。它們之間的關系，在很大程度上就決定了一個國家民事訴訟程序的基本特征。而長期以來，我國法院在解決民事、經濟糾紛的過程中，淡視和解，主要采用的是以法院調解方式為基點的“調審結合”方式，并由此形成了頗具特色的“調解主導型”的民事審判方式，然而，這一制度創始的背景卻是計劃經濟體制下的利益單一化、經濟計劃化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件。
隨著我國經濟、政治體制改革的發展，以及以法制化、市場化為價值取向的深入人心，傳統的“以調為主”的民事審判方式的弊端日益暴露。而同時，中國社會正經歷著市場化和法制化的深刻變革。在建立法治國家的進程中，在大力倡導權利意識和法律意識，強化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟審判程序解決糾紛，實現權利的同時，也開始用探詢的眼光尋求更公正、民主、高效的方式。
近年來，我們素來不甚注重的民事訴訟和解，從大陸法系到英美法系都有了很大的發展，尤其值得關注的是美國以替代性糾紛解決方式(ADR)的形式解決民事訴訟取得的巨大成效。使我們更多的思考我們的訴訟制度怎么樣，我們的傳統文化觀念中就有“以和為貴”的思想，在構建和諧社會的大時代背景下是否又能適當能加以利用，訴訟和解是否能在我國得到更大的發展，本文將加以探究。
一、訴訟和解的涵義及特征
（一）訴訟和解的涵義
根據《現代漢語詞典》的解釋，和解是指“不再爭執或者仇視，歸于和好，和解包含著和平、和好、爭執解決等含義。”在法學領域，和解可以被分為訴訟外和解與訴訟和解。訴訟外和解又稱為民法上的和解，是指通過雙方當事人的相互協商和妥協，達成變更實體權利義務的約定，從而使糾紛得以消除的行為。因此，在本質上，其屬于當事人的契約或者契約變更，對當事人產生合同上的約束力，受民事法律規范調整。訴訟和解也被稱為訴訟上的和解或者訴訟中的和解，作為一種民事訴訟法律制度，其區別于訴訟外和解。[1]
對于訴訟和解在我國的具體概念，學者們有不同的看法。湯建國、單國均認為訴訟和解是指“在訴訟進行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經雙方當事人達成合意，或由一方提出清償辦法，經他方接受，而成立的和解”。宋朝武、劉小飛認為“訴訟和解是在民事訴訟中，當事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達成協議，經法官確認后記入筆求或依協議做出裁判以終結全部或部分訴訟的活動。”[2]學者熊躍敏認為“從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。”有外國學者認為在我國訴訟和解是指：在當事人提訟后，訴訟處于系屬的狀態下，雙方當事人在法院法官面前達成和解，并將內容記載于和解筆錄的情形。
縱觀國內外學者關于訴訟和解概念的表述，雖各有不同，但是它們之間基本上不存在實質性的差異，只是在概念外延的認識上或者形式有些不同。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。即訴訟和解，是指在訴訟進行中，雙方當事人在法官面前，就爭議的事項進行自主協商，互相妥協或做出讓步，以達成和解協議，從而解決糾紛、終結訴訟程序的一種行為，是訴訟中尊重當事人意思自治的重要表現形式。
（二）訴訟和解與法院調解
訴訟和解與法院調解，可以說是我國民事訴訟的一對兄弟，它們有許多相似之處。兩者都是以當事人合意解決糾紛為基礎，是當事人在民事訴訟中自愿處分實體權利和訴訟權利的結果，是民事訴訟處分原則的直接體現；兩者都可以在訴訟的主要階段進行，當然的調解不能發生在執行階段；兩者都可以通過某種途徑獲得與判決同一的效力。
雖然和解和調解僅有一字之差，但實質上卻是相去甚遠的兩種制度。訴訟和解和訴訟調解都產生解決糾紛、終結訴訟的結果。但二者都存在顯著區別：
一是主體不同，訴訟調解有法官的直接參與和主持，訴訟和解只是雙方當事人自行協商。
二是時間不同，訴訟調解必須發生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發生在訴訟過程中，也可以發生訴訟前（發生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對其和解協議的審查確認）。
三是程序不同，訴訟調解必須依照民訴法規定的程序進行，訴訟和解完全由雙方當事人依其自愿進行，目前民訴法對其程序沒有特別的規定。
四是產生的法律后果不同，訴訟調解達成協議的，調解書經雙方簽收后而發生與生效裁判文書同等的法律效力，當事人自行達成的和解協議，民訴法沒有規定其效力，現階段只能將其“變種”為訴訟調解，才能取得法院確認的法律效力。
筆者認為，訴訟和解與法院調解最大的差異在于立法理念的不同，立法理念的不同導致在當事人合意解決糾紛的過程中訴權與審判權的主導地位不同。在我國訴訟實踐的法院調解過程中，法院始終處于主導地位，當事人似乎只是法院調解工作的對象。正是因為調解過程中法院的“強勢”與當事人的“弱勢”形成鮮明對比，才導致實踐中這么多的強制調解。而在實質上卻使調解的規定流于形式，不能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。[3]
訴訟和解立法的立足點在于當事人方面，由當事人自主、自律、自愿達成合意從而解決糾紛的角度考慮問題；而法院調解中，法官勸諭和解、提出和解意見等職權活動無論多么積極都被視為當事人合意的外因，當事人永遠是訴訟和解的“配角色”。在訴訟法治化、民主化的今天，在構建“和諧社會”的大背景下，制度的設計，更多地考慮當事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時展的要求。筆者主張把關注的焦點轉移到訴訟和解上來。
（三）訴訟和解的特征
1.特征
訴訟和解在當代中國，引起人們的關注，既有我國法院調解的弊漏的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發展，而最根本的則是它的內在特征彰現出了值得我們應用的吸引力。[4]而在制度上，訴訟和解的特征尤為明顯，主要有：
(1)和解協議由當事人自主達成。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協商,就解決糾紛的方式和內容達成一致的過程。“合意性”是訴訟和解與訴訟外和解的共同特征。基于這一特征，在當事人協商過程中，要求法院不得介入。這在制度上就充分尊重當事人的合意。
(2)需要雙方當事人對法院進行相一致陳述。這是訴訟和解區別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。這一點亦與原告撤訴有所不同。撤訴是單方當事人的訴訟行為，僅原告向法院做出撤訴申請即可發生，而訴訟和解是“聯合訴訟行為”，必須要有雙方當事人向法院進行相一致的陳述，并進行以和解方式終結訴訟的意思表示方可達成。這更好的輝映自愿的原則，可以杜絕以判壓調，“和稀泥”現象的出現。
(3)和解協議發生效力前，須由法院進行審查。由于經法院認可的和解協議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對其合法性進行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴格的實體合法性，而是只要不違反相關法律的禁止性規定，即應認為其合法。這一點是由訴訟和解過程的“合意性”決定的，也是和解合法性必須。
(4)經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力，當事人不得以協議內容有瑕疵而主張其無效或可撤銷。之所以這樣，是因為和解協議一經法院確認，即具備了法院“決定”的形式，法院“決定”代表著國家強制力“決定”，故應嚴格維護其效力。在某種程度上，也使當事人對和解事項更確信。
這些特征使訴訟和解具有了糾紛解決與法律創制的功能。就糾紛解決功能而言，訴訟和解被記載在法庭審理的筆錄中，或經由法院做成合意判決，就產生與確定判決相同的效力，即終結訴訟，對具有給付義務的和解產生執行力；就法律創制功能而言，在缺乏法律依據的訴訟案件中，通過當事人的合意也能解決糾紛，調整當事人之間的利害關系。在法律沒有充分確立的領域，依靠通過和解解決的累積，成為創造新法和權利的契機。
2.制度構成的價值
由于有上面的特征，訴訟和解在運用過程中還有判決或是調解無法比擬的優勢：
（1）外在工具性價值
訴訟和解可以使糾紛得到早期解決，降低當事人的訴訟費用；與判決相比解決的內容更富于彈性，能夠使糾紛得到具體、妥當、根本的解決；有助于當事人之間感情的融合和關系的修復；使和解容易履行；能夠減輕法院的負擔等。
（2）內在制度性價值
除了外在價值，和解制度在它的內在價值上也有它的優勢：訴訟和解制度中雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協議，從而終止訴訟的制度，它體現了當事人獨立解決糾紛的價值取向。無論我們將其定性為私法行為和訴訟行為，還是兼具私法行為和訴訟行為的性質，訴訟和解所體現的精神卻是不會改變的，它體現了私法自治精神和處分原則。民事訴訟中處分權原則是私法自治精神在訴訟領域內的延伸和發展。因此，訴訟和解制度最終彰顯了私法自治的精神。
（3）社會構建性價值
在我國的傳統文化中倡導“以和為貴”，一般的民眾在心理上還是執守“家和萬事興”、“和氣生財”等理念，在面對如何解決糾紛上更傾向于“私了”，而這在實踐中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而歸于灰燼，增加訴累。訴訟和解作為訴訟中有法律效力的一種糾紛解決方式，有利與發揮制度的優勢，促進社會信用制度的建立。
總的來說，訴訟和解更人性化，有明顯的優越性，體現在：迅速、徹底的解決糾紛；節約訴訟成本；利于構建和諧誠信的社會。它不僅保障了公民的話語自由，使對話雙方在主體上地位平等、交往自由；而且在對話的程序性原則上，可以提高訴訟交往行為的可預見性。
二、訴訟和解的性質
關于訴訟和解的性質，有學者認為：是在某種意義上的一個民事契約，當事人之間的和解協議，實質上就是確定一個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。也有學者把它比較法院調解，認為“訴訟和解不過是合意的程度更徹底而已”。[5]
對訴訟和解的性質，在學界有代表性的觀點主要有以下三種，筆者欲對此作全面分析：
1.私法行為說
該說認為訴訟上的和解是“當事人在法院面前締結的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標的消滅或者伴隨著當事人的撤訴來說明的。”從該學說出發，訴訟和解的無效或撤銷的問題，均依照私法上的規定來解釋。從而認為私法行為的瑕疵，當然對終結訴訟的效果有影響。這一學說雖然看到了訴訟和解的契約性，但是對于和私法和解沒有什么區別的訴訟和解為什么能夠終結訴訟以及產生與終局判決同一的效力，難以作理論上的解釋。
2.訴訟行為說
認為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代解決的訴訟法上的協議。”[6]因此，“它應具有與法院判決相同的既判力和執行力。”按照該學說的觀點，私法上和解的無效或撤銷原因的存在，對訴訟上和解的效果不產生影響。眾所周知，訴訟和解畢竟是雙方當事人為結束實體爭議而達成的合意，必然會產生實體上的效果，所以，我們應當認識到訴訟和解的私法行為的性質。
3.兩種性質說
該說認為訴訟和解兼有民訴法上和解和訴訟行為的兩種性質和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內容上是民法上的和解，二者具有依存關系；如果和解契約無效或可撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。
訴訟是實體法和訴訟法共同作用的“場”，前兩種學說從實體法或訴訟法各自單一的立場看待訴訟和解的性質都是不足以取信的。兩性質說現在已經是德國、日本和我國臺灣地區的通說，也被判例所采用。筆者認為，對于訴訟和解的性質應當采用單一行為兩種性質說。如果當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么該當事人行為即屬訴訟行為，該訴訟行為與私法行為的區分徑渭分明。例如，當事人申請執行。但是，有些當事人行為的法律要件或法律效果，不僅規定于訴訟法，而且也規定于實體法。例如行為，是訴訟行為，發生訴訟法上訴訟系屬的法律效果，但民法也規定有中斷訴訟時效的效力。于此情形，應當依照何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？依照德國學者所倡導的主要效果說，法律行為所產生的法律效果，其主要效果如果發生實體法上的法律效果，那么，此項法律行為應歸類為民法上的私法行為；若主要效果是發生訴訟法上的法律效果，那么，此項法律行為應歸類為訴訟法上的訴訟行為。
我們再看訴訟和解。訴訟和解的主要法律效果是同時兼有實體法及訴訟法的法律效果，屬于一個法律行為兼有兩種法律性質的情形。從終止實體法上的權利爭執的角度看，訴訟和解有私法行為的性質;從終結系屬的訴訟關系的角度看，又有訴訟行為的性質。因此，在適用法律時，必須實體法與訴訟法兩者同時兼用。若有訴訟法上的無效原因存在，訴訟和解固然無效;有實體法上的無效原因時，訴訟和解亦為無效。所以，不論是學理、實踐還是判例，一種行為兩種性質說要比其他學說更可取。
三、我國訴訟和解制度的現狀
（一）我國訴訟和解制度的概況
當前，在我國的法院調解、訴訟和解與審判這三種民事訴訟糾紛解決方式中，作為獨立的制度存在的是審判和法院調解，當事人和解并不具備獨立的制度特征。而在實踐中呈現的是這樣一種狀態：
1.在審判實務中被壓抑
在審判實踐中，“當事人在訴訟中達成和解協議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執行力。”一般是當事人申請撤訴從而終結訴訟程序，在實體上，和解協議則重新確立了當事人之間的實體權利義務，并要求當事人按照和解協議全面履行。但和解協議能否得到履行，完全取決于負有義務當事人。若一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新。這樣可能造成有些案件多次撤訴，既助長了違反和解協議方的不誠信風氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性，脆弱的訴訟和解制度無法帶給當事人糾紛已經解決應有的安全感和穩定感。
在和解的確認上，制作民事調解書來確認和解協議的效力，也是審判實務中常常采取的做法。有些案件在立案后，當事人自行達成了和解協議，但還是要通過法院的開庭程序或調解程序來形成民事調解書。盡管是當事人自行達成的，但訴訟中還要制作一些調解筆錄或庭審筆錄，最后以達成調解協議書的形式來反映當事人的和解協議。常常會造成一種明明是當事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調解的不正常現象，這種形式與實質的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發展。
另外一點就是：訴訟中當事人的自行和解往往只能轉化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協議直接得到遵守。和解協議原本應當是解決糾紛的協議，但實際上只能是關于當事人實施某種訴訟行為的協議。例如關于和解協議中規定的原告撤訴的條款，需通過原告實施撤訴的行為來終結訴訟。如果原告違反該協議不撤訴，訴訟仍須繼續進行。原告通常只有在對方即時履行義務的情況下，才以撤訴的方式終結訴訟，這樣才不會有和解協議不履行而不得不再次的風險。如果當事人達成和解協議不能即時履行義務（如達成還款計劃等情況），為了避免對方不履行和解協議而再次的風險，法院或當事人一方（通常是原告）往往要求將和解協議的內容制作成調解書，以調解方式結案。“當事人之間關于訴訟和解實際上被法院調解制度所取代，而難以發揮作用。”
江平先生一針見血地指出：我國的民事審判方式成為了“調解型”的審判方式。[7]特別是長期以來，盡管在民事訴訟法中也重視和強調調解的自愿原則，但法院調解中違背當事人意愿的強制調解現象依然存在。致使和解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。在審判實踐中統計數據可以說明這點：從1993年到2002年這10年間，在人民法院審結的全部民事案件中，調解結案的比重呈每年下降的趨勢，現在已經下降到30%左右；二審的調解比重也是如此。
可以說，在我國，訴訟和解在審判實務中處于一種被壓抑的狀態，功能也被其他訴訟制度所替代。
2.在司法實踐中不受法院歡迎
由于訴訟和解在我國的審判實踐中不是一種結案方式，而法院的判決率、調解率、撤訴率、上訴率等數據直接影響法院之間的評比及法官業績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結案的案件統計到調解或撤訴案件中去。[8]從歷年關于人民法院民商事案件結案方式的統計數字中可經看出，訴訟和解的結案數并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調解的方式結案。而在當前強調調解率的環境中，絕大多數訴訟和解的案件又必然會被法院采用調解的方式結案。
此外，由于訴訟和解案件的當事人可能選擇撤訴而終結訴訟，導致這部分案件的訴訟費用一半要退回，直接影響到了法院的經濟利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數量時，撤訴案件是兩件計算一件或三件計算兩件，與法官的任務掛鉤，而辦案數量直接涉及法官的個人獎金，牽涉到法官的個人利益。因此，訴訟和解在司法實踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導。
（二）在我國發展不足的根源探究
在我國，訴訟和解存在被壓抑、不受法院歡迎這些發展不足，既有法律條文簡陋方面的原因，更主要的是在我國的民事訴訟價值觀對上述問題的產生亦存在不足。在諸多不足之處，筆者認為主要包括以下幾方面原因：
1．傳統訴訟觀念的影響
雖然關于法院調解的立法一再修改，但法院審判權運作的現實卻未發生太大的變化，這其中訴訟文化觀念是深層次的原因，它不會因訴訟制度的改造而自動消失，相反卻在相當長的一段時間內通過對人們思維方式的潛在影響制約人們的行為。
2．體制的原因
受長期強職權主義訴訟模式影響，法官是訴訟的主導者，在訴訟進程的各方面行使主導性權力，而當事人對行為自主選擇的余地則很小，這種權力與權利的失衡狀態使得法院更輕易將自己的意志強加給當事人，從這個意義上講，強制調解不僅沒有值得驚訝之處反倒是現行體制下的一種必然。
3．人的原因
現代民事訴訟的高度專業化、復雜化要求法官具有綜合能力，既要能夠在職業行為、道德框架內運用法律知識解決特定問題，又要能夠根據社會的多樣性和靈活性處理突發事件。[9]按此標準審視我國的法官隊伍，整體上還有一定差距，加上我國公民的法律意識薄弱，法律觀念陳舊，都成為現行諸多制度推行不盡人的關鍵。
另外，也與我國傳統民訴法采用強烈的國家職權主義干預原則有很大的關系，因為在我國傳統的超職權主義訴訟模式下，更為強調法院的訴訟指揮權和依職權處理當事人訴訟事務的主動性，當事人的處分權未能得到充分、有效的發揮，從而導致“漠視當事人在實體和訴訟權利上的意思自治是其必然結果。”[10]
四、關于我國訴訟和解制度的完善
面對我國訴訟制度發展中法院調解制度“風光不再”、訴訟和解被壓抑替代的現狀，我國的學者們對此進行了深入的探討，剖析了我國訴訟制度存在的問題，有的還研究外國訴訟和解制度的興起，提出了許多極有見地的改革完善方案。在對待訴訟和解的態度上主要有漸進改革論、否定取代論和替代論三種理論。
其中替代論是比較有代表性的。該理論中的主要觀點就是以訴訟上和解取代法院調解，“以合意解決爭訟的本質是當事人在訴訟中達成和解而不是法院的調解活動”。[11]這也是許多學者大量考量了西方和解制度的興起，對我國訴訟調解制度做過相當的剖析后，去粗取精提出的，當然也在某種形式上是順應世界訴訟和解發展的大勢，從而興盛我國的訴訟和解制度，構建和諧社會。如學者章武生主張：應將調解程序作為訴訟的前置程序，進入訴訟程序后就不允許再調解，而以訴訟中的和解取而代之。
筆者也贊成用訴訟和解來替代法院調解，使訴訟和解成為我國民事訴訟體制中一項重要的制度。因為法院調解與訴訟和解都是訴訟中當事人合意解決糾紛的制度，但是調解作為審判權運作的方式造成了與判決之間的緊張關系，過于強調法官的職權性而損害了當事人的自主性，其極大的靈活性和非程序性則嚴重地影響了民事訴訟程序正義的基本價值。和解則將糾紛解決的主導權歸還給當事人，體現了當事人程序主體的地位；和解作為當事人自主協商的結果不再是審判權運作的方式，調解與判決之間的不和諧狀態得以消除；訴訟和解奉行與審判相同的原理，既讓當事人獲得了充分的程序保障，也使和解活動可能對訴訟程序造成的危害降至最低，從而體現了程序公正。但當下不宜完全廢棄法院調解，而適合在訴訟和解發展過程中來逐漸的替代法院調解，尤其在在觀念和制度設計上。正如靳建麗教授指出的，“在德國和日本民事訴訟的專門術語中只有‘和解’一詞，‘調解’則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應然的意識上強調的是當事人主導的和解，而非法官主導的調解。”[12]
而且，訴訟和解與法院調解的共通之處是前者取代后者的制度基礎。正因為兩者之間有很多共同點的存在，才使訴訟和解替代法院調解成為可能，既可以發揮其優點，又不因改革幅度過大而引起太大的震蕩。如果現在按照有些學者的主張完全廢除了法院調解制度，又沒有相應的制度填補其留下的空白，后果是不堪設想的。隨著我國市場經濟體制的建立，從上個世紀90年代開始的民事審判方式改革已經在很大程度上重塑了我們的民事訴訟模式。在大多數高院、中院和較發達地區的基層法院，過去那種超職權主義的訴訟模式已經不占主導地位;取而代之的是較之以前更為民主、更具親和力的審判方式。新的審判方式為訴訟和解制度的發展提供了廣闊的空間，也只有訴訟和解制度才能和新的審判方式協調發展。
本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。
一 、關于民法總則適用的法律銜接
民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。
民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。
1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）
民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。
2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。
總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。
合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。
3、民法總則與公司法的關系及適用：
（條文未列）
兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。
4、民法總則的時間效力：
根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。
在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。
（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。
二、關于公司糾紛案件的審理
審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。
應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與
內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。
（一）關于對賭協議的效力及履行
實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：
（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。
5、與目標公司對賭：
投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。
投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。
投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。
投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。
（二）關于股東出資加速到期及表決權
6、股東出資應否加速到期：
在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；
（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。
注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。
7、表決權能否受限：
股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。
（三）股權轉讓
8、有限責任公司股權變更：
當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。
有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。
9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：
審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。
未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。
（四）關于公司人格否認
公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。
公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。
例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。
10、人格混同：
認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：
（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；
（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；
（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；
（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；
（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。
公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。
11、過度支配與控制：
公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。
控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。
12、資本顯著不足：
資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。
不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）
13、訴訟地位：
人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：
（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；
（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）
（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。
（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。
（五）關于有限責任公司清算義務人的責任
關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：
公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。
14、怠于履行清算義務的認定：
股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。
15、因果關系抗辯：
股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。
16、股東責任的訴訟時效期間：
公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。
（六）關于公司為他人提供擔保
17、違反公司法第16條構成越權代表：
為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。
18、善意的認定：
前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。
19、無須機關決議的例外情形：
（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。
20、越權擔保的民事責任：
依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。
越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。
21、權利救濟：
法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。
22、上市公司為他人提供擔保：
債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
23、債務加入準用擔保規則：
法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。
法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。
（七）股東代表訴訟
24、何時成為股東不影響起訴：
股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。
提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。
25、正確適用前置規則：
根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。
公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。
26、股東代表訴訟的反訴：
被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。
27、股東代表訴訟的調解：
公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。
在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。
（八）其他問題
28、實際出資人的顯名條件：
實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。
對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。
29、請求召開股東大會不可訴：
屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
三、關于合同糾紛案件的審理
合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。
在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。
（一）關于合同效力
人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。
在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。
30、強制性規定的識別：
合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。
31、違反規章的合同效力：
違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。
在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。
32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：
合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。
在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。
就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。
33、財產返還與折價補償：
合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。
在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。
在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。
34、價款返還：
雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。
35、損害賠償：
合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。
36、合同無效時的釋明問題：
在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。
第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。
當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。
針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。
針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。
針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。
37、未經批準的合同效力：
實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。
合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。
38、報批義務及相關違約條款獨立生效：
須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。
（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。
39、報批義務的釋明：
須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。
在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。
在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。
40、判決履行報批義務后的處理：
人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。
在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。
至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。
41、蓋章行為的法律效力：
司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。
法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。
注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。
42、撤銷權的行使：
撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。
（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。
（二）關于合同履行與救濟
在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。
（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。
43、抵銷：
（未列條文）
（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）
44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：
當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。
債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。
本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。
45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：
當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。
在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。
46、通知解除的條件：
審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。
本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。
47、約定解除條件：
合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。
48、違約方起訴解除：
違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；
（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。
（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。
人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。
原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）
49、合同解除的法律后果：
合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。
50、違約金過高標準及舉證責任：
認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；
（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；
（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。
（三）關于借款合同
人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。
自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。
法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。
四、關于擔保糾紛案件的審理
要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。
(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。
（一）關于擔保的一般規則
54、獨立擔保：
獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。
55、擔保責任的范圍：
擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。
56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：
被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。
該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。
57、借新還舊的擔保物權：
貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。
58、擔保債權的范圍：
以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。
抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。
59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：
抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。
（二）關于不動產擔保物權
60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：
不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。
（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。
61、房地分別抵押：
（未列條文）
（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。
62、抵押權隨主債權轉讓：
抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。
（三）關于動產擔保物權
63、流動質押的設立與監管人的責任：
在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。
（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。
64、浮動抵押的效力：
企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。
65、動產抵押權與質權競存：
同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。
本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。
（四）關于非典型擔保
66、擔保關系的認定：
當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。
對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。
67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。
（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。
原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。
69、無真實貿易背景的保兌倉交易：
保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。
本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。
70、保兌倉交易的合并審理：
當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。
本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。
71、讓與擔保：
債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。
當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。
（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。
十二、關于民刑交叉案件的程序處理
會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。
128、分別審理；
同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：
（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；
（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；
（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；
（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；
（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。
129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；
2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。
當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：
[關鍵詞] 商業銀行;客戶;抵銷權制度
Abstract: Many customers seemingly have the equal right with commercial bank in judicial practice, but they lie in inferior place in fact. Some customers’ legitimate interest has been infringed for the deficient law system. A typical case is the right of setoff of commercial bank. By analyzing the theoretical basis of the right of setoff and the relationship between bank and customers, the author discusses the problems of bank’s right of setoff and the system of setoff of our commercial banks after reconstruction. The author tries to fulfill the aim of protecting customers’ legitimate interest without damaging the bank’s claims.
Key words: commercial bank; customer; right of setoff
在一國的金融體系中,商業銀行的重要性不言而喻,它不僅是資金融通的樞紐,而且是與貨幣相關的眾多中間業務的提供者。由于種種原因,我國的大多數商業銀行目前仍以貸款業務的收益作為主要利潤來源,因此如何保障債權的順利實現便成為銀行界最為關心的問題;法律也為有效降低信貸風險作了很多努力,抵銷權制度的設計便是其中之一。商業銀行抵銷權制度的立法與應用在國外已較為成熟,但我國的現行立法對該制度的規定還很粗糙,實踐中大量存在商業銀行借抵銷權之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權基本理論的基礎上,探討了商業銀行適用該制度時存在的一些問題,進而提出重新建構我國的商業銀行抵銷權制度,力求在有效保障銀行債權實現的同時更好地保護客戶地合法權益。
一、抵銷權的基礎理論
所謂抵銷,是指二人互負債務而其給付種類相同的場合,得以其債務與對方的債務,按對等數額使其相互消滅的意思表示[1]。依產生根據的不同,抵銷權又可分為法定抵銷和約定抵銷(又稱合意抵銷),前者是指符合法律規定的構成要件時,一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權;后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現時,一方當事人可依據該約定向對方主張抵銷權。法定抵銷和約定抵銷的最大區別在于構成要件不同,前者嚴格規定了雙方當事人互負債務,債務的給付種類和品質相同,主動債權已屆清償期等條件;后者對這些條件的要求則較為寬松,特別是雙方當事人可以約定互負債務的標的物種類、品質不同時也可以抵銷。
有關抵銷權的規定最早出現在羅馬法中[2],但由于商品交易的不發達,作為債權消滅方式之一的抵銷權制度在古代并沒有發揮其應有的作用。隨著社會的不斷發展,市場經濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納,債權法憑借其在市場經濟中的重要作用逐步成為顯學,作為債權重要組成部分的抵銷權制度也因此受到法學理論界和實務界的關注。一般來講,抵銷權制度的作用表現在以下幾個方面:
1. 公平受償。當事人互負到期債務,一方當事人主動清償了自己的債務,另一方當事人卻因資信問題無法履行合同,這對先履行債務的一方來說顯然是不公平的,抵銷權制度恰好能夠回避這種不公平。
2. 方便債務履行。任何一項債務的履行都需要成本,如果當事人能夠合理運用抵銷權制度,不僅可以降低自己的履約成本,還可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市場經濟追求效益最大化的特點。
3. 擔保功能。利用抵銷權,債權人可以在債務人資力不足的情況下使自己的債權得到全額清償,所以說抵銷權在一定程度上具有擔保功能。例如,某銀行擁有某企業的一項貸款債權,同時對該企業負有一筆存款債務,在企業的存款債權被扣押或轉讓的情況下,如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權債務予以抵銷,從而使銀行自己的債權受償,如同為自己設立了擔保一樣[3]。不過該擔保明顯缺乏公示,在學理上值得進一步探討。
二、銀行與客戶之間的法律關系
對該問題的理解直接關系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權以及銀行在多大范圍內享有抵銷權。
對銀行與客戶的法律關系,學界有幾種不同的認識,主要包括:信托關系說、保管關系說、關系說和債權債務關系說。在筆者看來,理解銀行與客戶間法律關系的關鍵是把握好存款合同的性質,因為銀行提供所有服務的前提是客戶在銀行存有款項,即開有帳戶。這里需要說明一點,賬戶在形式上表現為一種會計文件,是銀行與客戶雙方債權債務的一覽表,但就其實質而言,它是一種合同,是銀行與客戶之間合同法律關系的體現[4]。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權來看,信托、保管、的說法均有不周延之處,債權債務關系說似乎更符合存款合同的性質。當然,銀行業務具有多元化特點,銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關系,但它們應當居于從屬地位。所以,筆者認為,銀行與客戶間的法律關系應當是一種以債權債務關系為基礎的合同束,該合同束基于客戶在銀行開辦業務的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證,銀行與客戶之間的法律關系經歷了一個由簡單到復雜的過程,現代商業銀行是隨著資本主義商品經濟的產生而發展起來的,一開始銀行從業人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關的業務,法律關系較為簡單。隨著經營規模的擴大,一些銀行發現:雖然每天都有人存款、取款,但銀行總能保持一個相對穩定的貨幣余額,因此有了放貸業務的出現。在市場的需求下,商業銀行進一步開發出了銀行卡、基金托管、理財等中間業務,銀行與客戶間的關系也逐步朝著多元化方向發展,形成一張復雜的關系網絡,即上邊提到的合同束。
銀行對客戶享有抵銷權,還有一個重要原因是二者之間的債權債務具有相對性,即銀行與客戶間存在相互的債權債務。具體來說,在存款法律關系中,銀行是客戶的債務人,客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權;在貸款法律關系中,客戶是債務人,銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權。顯見,銀行與客戶在這兩個基礎法律關系中互負債務,互享債權,由此構成了債權債務的相互性。但是,并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷,如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題,因為此類債權債務不具有相對性。
三、抵銷權在商業銀行中的適用
抵銷權是我國合同法中的基本制度,并不針對商業銀行而設計,但實踐中銀行卻是使用抵銷權制度最頻繁的主體之一,甚至出現了“銀行抵銷權”的專有名詞。下面針對抵銷權在銀行中的具體應用做一些探討。
(一)商業銀行抵銷權的特點
商業銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權不同于普通抵銷權制度的眾多特點:
1. 銀行與客戶之間的債權債務具有特殊性。法定抵銷權能夠成立的一個重要前提是債務的標的物種類、品質相同,如同一標號水泥、同一型號鋼材等,但實踐中普通企業之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權債務恰恰相反,因為借或貸的標的物都是貨幣,而貨幣在種類和品質上沒有什么差異(指同一國貨幣),這也是抵銷權被大量用于銀行業的重要原因。
2. 銀行抵銷權的行使具有單方性。普通債權債務中,雙方當事人都可能享有抵銷權,但在銀行與客戶間,銀行可以行使抵銷權,客戶往往不享有該權利[5]。這主要是因為合并帳戶的主動權掌握在銀行手中,客戶經常處于被動地位。
3. 銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權的包容態度。眾所周知,銀行是一個高風險、高負債的行業,不良資產的大量積累容易引發銀行的信用危機,甚至產生擠兌風潮,危及國家經濟安全。為了使銀行債權能夠便捷、高效的實現,立法者在銀行抵銷權制度的設計過程中往往有偏袒商業銀行的傾向,這也使從維護客戶利益的角度出發重新審視銀行抵銷權成為一種必要。
(二)我國商業銀行抵銷權的立法現狀
我國現行法律對銀行抵銷權的規定可以歸納為兩個層面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規章。前者的規定構成了抵銷權的基本法律框架,立法層級較高,但針對性不強;后者是對前者規定的進一步細化,操作性較強,但立法層級較低。
在基本法律層面,1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規定:當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、品質相同的,任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷,但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規定:當事人互負債務,標的物種類、品質不相同的,經雙方協商一致,也可以抵銷。前一條規定的是法定抵銷權,后一條是約定抵銷權,兩者共同構成了我國抵銷權制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業破產法》則對破產抵銷權做了進一步規定,該法第四十條:債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的,可以向管理人主張抵銷。
在司法解釋和行政規章方面,1994年《最高人民法院關于銀行、信用社扣劃預付貨款收貸應否退還問題的批復》中規定:預付款人將預付貨款匯入對方當事人帳戶后,即喪失了該款的所有權。因此,該款被銀行、信用社或其他金融機構扣劃還貸后,預付款人無權向銀行、信用社和其他金融機構請求返還。在預付款人訴收款人的經濟糾紛案件中,也不應將銀行、信用社和其他金融機構作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質上就是指銀行的抵銷權。另外,中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構依法收貸、清收不良資產的法律指導意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權和法定抵銷權。
四、重構我國商業銀行抵銷權制度
筆者認為,銀行與客戶之間權利義務失衡是商業銀行抵銷權制度的問題所在,因此,從維護客戶利益的角度出發重構商業銀行抵銷權制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。
(一)商業銀行抵銷權制度的問題所在
商業銀行抵銷權存在很多問題,有制度層面的,也有監管層面的,但歸根到底源于一個問題:客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來,銀行和客戶都屬于平等的民事主體,但實踐中這種平等性被嚴重扭曲,客戶往往處于有求于銀行的狀態,因而只能眼睜睜看著一些合法權益被侵害。表現在抵銷權制度的適用中,就是抵銷債務的范圍和數額被無限擴大。
客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解:首先,銀行的經濟實力在總體上明顯優于普通客戶。經濟的高端是金融,而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業銀行,銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業的命運。當然,筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上,但那畢竟是少數,大多數客戶(尤其是中小企業和自然人)處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次,客戶對金融業的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行,需要錢時向銀行申請貸款,但真正精通銀行業游戲規則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權這回事,這使得從客戶的角度出發反思商業銀行抵銷權成為一種必要。再次,資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會,資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業啟動時可能僅僅需要一個好的團隊,但隨著規模的擴大,對后續資金的要求會越來越高,這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業為了保持同銀行的合作關系,只能被迫放棄自己的合法權利。最后,商業銀行可以通過格式條款增加自己的權利,加重客戶的義務。市場經濟中,追逐利益是所有商業主體的共性,銀行自然不例外。在抵銷權問題上,商業銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權的適用范圍,確保自我債權的實現,客戶的權利在這個過程中被無情蔑視。
(二)重構商業銀行抵銷權制度的一些探討
由于實踐中銀行抵銷權的適用情形紛繁復雜,而社會又處于一個不斷發展變化的過程中,所以很難用高度抽象的法律語言描述重構后的制度體系,因此筆者退而求其次,針對重構后該制度的主要內容進行一些探討。
1.抵銷通知應當是抵銷權生效的必要條件,而非免責條件。《合同法》第九十九條第二款規定:當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質學界有不同的認識,有人認為是抵銷權生效的必要條件,銀行未履行通知義務則意味著抵銷權自始不產生法律上的效力;有人則認為通知是免責條件,即銀行不履行通知義務須承擔因此給客戶造成的損失,但抵銷權的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到:在銀行與客戶的關系中銀行處于明顯的優勢地位。更何況在互負債務時只有銀行能夠行使抵銷權,客戶并不享有該項權利,這事實上已經將《合同法》中設計的抵銷權制度作了有利于一方當事人的變更,如果再視銀行的通知義務為免責條件,那對客戶來講未免太不公平。將通知義務視為抵銷權生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間,使客戶盡早得知存款被抵銷的事實,進而采取應對措施將損失降到最低點。
2. 超過訴訟時效的銀行債權原則上不得抵銷。對該問題也有不同認識,有學者認為超過訴訟時效的債權可以抵銷,因為超過訴訟時效只表明勝訴權喪失,并不意味著實體權利消滅,而抵銷權本身是一項實體權利。在筆者看來,在銀行債權未超訴訟時效而客戶債權已超訴訟時效的情況下,銀行固然可以主張抵銷權;如果銀行的債權已過訴訟時效,則無論客戶債權處于何種狀態,銀行原則上都不得主張抵銷權。從法理上看,訴訟時效設立的初衷是督促當事人盡快主張自己的權利,超過訴訟時效仍可實現權利的前提是對方當事人認可該權利并主動履行了自己的義務。但此處的抵銷權本質上屬于形成權,銀行主張抵銷權時不會也無須征得客戶的同意,如果允許銀行在超過訴訟時效的情況下仍享有債權抵銷權,則無異于強迫客戶履行自己的義務,這與通常意義上超過訴訟時效仍然可以實現債權是兩回事。
3. 銀行抵銷權的適用范圍應當受到嚴格限制。具體而言,包括以下幾個方面:首先,專屬于客戶自身的債權不得抵銷,如勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險等。我國現行法律對該問題尚無明確規定,但對專屬于客戶自身的債權給予特殊保護,一方面有利于彰顯“以人為本”的法治理念,另一方面也有利于切實保護弱者利益,一定程度上調和銀行與客戶之間不平等的法律關系。除此之外,從其他立法例中也能推導出類似的立法理念,如《合同法》第七十三條第一款規定債權人不得向專屬于債務人自身的債權主張代位權。其次,已設擔保的存款不能被抵銷。如果客戶已將某項存款向第三人設立質押,則銀行不得再主張對該存款的抵銷權。根據《物權法》相關原理,物權優先于債權,所以第三人的質權優于銀行的債權,在質權尚未因債務履行而消滅之前銀行無法對該項存款主張抵銷權。最后,銀行不得對一些特別帳戶主張抵銷權,如信托帳戶、合伙帳戶等。這些帳戶中的權利義務關系往往很復雜,客戶與銀行之間并不是單純的債權債務關系,例如信托帳戶中的信托財產就有很強的獨立性,它的所有權并不屬于受托人,如果銀行單方面對受托人主張抵銷權則勢必會損害到利益相關人的合法權益。
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關鍵詞：撤銷權 適用 轉讓
1999年3月15日第九屆人大第二次會議通過并于1999年10月1日起實施的《合同法》中，對債權人撤銷權行使做出了明文規定，彌補了我國民事立法對此項規定的欠缺。本文擬就債權人撤銷權的法定涵義及其適用作粗淺的探討。
債權人撤銷權的基本涵義
所謂債權人撤銷權，《合同法》第七十四條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損壞的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。”由此可見，撤銷權有以下幾層含義：
撤銷權是一種法定的權利
債權人行使撤銷權是法律賦予的一種權利，無論當事人是否約定，債權人都享有此種權利。它是隨著債權的產生而產生，也隨著債權的轉移而轉移，并隨著債權的消滅而消滅。
撤銷權行使需具備法定條件
即債務人有放棄其債權，或者無償轉讓財產的行為，或者以明顯不合理的低價轉讓財產且損壞了債權人的利益。也就是說出現上述三種情形之一，而且影響了債權人權利的實現，這時債權人為了保全自己的利益，可以實施請求權。如果出現了上述情況，但沒有對債權人造成權利的損害。則不可以行使請求權。
撤銷權由國家特定機關行使
根據《合同法》的規定，出現可撤銷權的事由債務人可請求人民法院予以撤銷。這就是說，即使出現法定事由，而且當事人有確切證據證明債務人有放棄債權，無償轉讓財產以及以不合理的低價轉讓財產時，債權人也只能請求人民法院撤銷該行為，以保證自己實現債權。
《合同法》確定撤銷權制度不僅彌補了我國民事立法的空白，從合同法實踐看也確有建立撤銷權制度的必要。一方面，隨著社會主義市場經濟的建立和發展，經濟交往頻繁，債權債務糾紛迅速增加，經濟糾紛案件執行難也日益凸現出來。有些債務人在負債以后，不是積極的清償債務，而是為了逃避債務采取無償轉讓財產，或以不合理的低價出售財產，更有甚者放棄債權，致使無力償還所欠債務，給債權人帶來利益上的損害，擾亂了經濟秩序。另一方面，如果沒有撤銷權的法律規定，當債務人實施其逃避債務行為時，債權人對債務人的行為將束手無策，而法院也難以對債務人的債權采取強制措施。結果債權人的利益受到了損害。那么，在什么情況下適用撤銷權呢？
債權人撤銷權的適用
合同法賦予債權人以撤銷權，允許債權人在債務人預期逃債的條件下，為了保證自己權利的實現行使撤銷權。但債權人行使撤銷權必須符合法定條件，不得隨意行使撤銷權，否則將損害債務人和第三人的合法權益。
債權人撤銷權行使的法定條件
根據：“合同法”及最高法院司法解釋，債權人行使撤銷權必須具備下列條件。
債務人有預期逃債的行為
根據《合同法》的規定，債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的價格轉讓財產，而使債權人的合法權益受到了損害，債權人即可以請求人民法院撤銷債務人的行為，以保證自己權利的實現。顯而易見，如果債權人有確切的證據證明債務人有上述情況之一，而且損害了自身的合法權益。不需要等到債權到期，就可以行使請求權，除非債務人明確表示到期能夠履行債務或提供相應的擔保。
債權人對債務人的債權合法
也就是說債權人和債務人有合法有效的債權債務關系。合法有效的債權債務關系是債權人行使撤銷權的首要前提。如果雙方不存在合法的債權債務關系或者合法有效的債權債務關系已經被撤銷，解除或者被宣布無效。債權人的法定地位喪失，亦無撤銷權而言。
必須是受讓人知情
撤銷權行使的三個條件中，其中第三條提到債務人以不合理的低價出售財產。當債權人行使撤銷權時要充分考慮當事人的主觀狀態。合同法規定債務人無償轉讓財產不論第三人是善意還是惡意取得，均可以撤銷。而有償轉讓的行為。則以第三人的惡意取得為要件。如果第三人主觀上沒有惡意則不能取消其善意取得的行為。這里第三人取得財產時如知其為逃避債務而低價出售時，則為主觀上存在惡意，這時債權人可以行使撤銷權。但在實際生活中，舉證有一定困難。法律之所以如此規定，旨在保護善意第三人的合法權益。最終維護社會的經濟秩序。
撤銷權的行使需在法定的期限內進行 《合同法》第七十二條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”法律有關訴訟時效的規定，在于督促債權人及時行使權利。而“一年”，“五年”的時間差異，就在于債權人是否知情，如果債權人知道或者應該知道撤銷的事由，應該在一年內主張權利。如果債權人不知道其事實，法律保護的最長期限也只有五年。是從發生可撤銷的事由之日起計算，否則債權人的撤銷權就因此消滅。
撤銷權行使的要求
債權人撤銷權行使的方式要求
據資料記載國外立法撤銷權的行使方式大體有二種。一種是裁判的方式，即債權人通過向法定的機關提出請求，由該機關作出是否撤銷的決定。這種方式不僅能有效保證行使結果的公平，而且能夠保證撤銷權的行使以保全債權為必要限度。另一種方式則是由債權人直接行使。這種方式不僅會產生權利的濫用，也可能損害第三人的利益。因此，我國合同法采用的是裁判的方式行使撤銷權。即發生法定可撤銷的事由，債權人只能在法定期限內請求人民法院行使撤銷權。