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導(dǎo)語：在民法典法律法規(guī)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：民商法；現(xiàn)狀；展望
我國社會不斷發(fā)展的進程中經(jīng)濟、民生也得到了飛速提高，在其對應(yīng)的法律法規(guī)發(fā)展過程中不可避免會涉及民法與商法的融合發(fā)展，必須要以民商法的形式對其進行立法確認，以便于更好地保證全民利益，也是我國現(xiàn)代化發(fā)展的一大重要體現(xiàn)。在全民所有制經(jīng)濟不斷多元化的發(fā)展影響之下，現(xiàn)有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產(chǎn)生也驅(qū)使了民商法的革新與完善，更好地推動了我國法制體系發(fā)展的科學(xué)性，更有利于實現(xiàn)公平、獨立地解決當前民商法中的不足。
一、國內(nèi)民商法的發(fā)展現(xiàn)狀分析
（一）民法發(fā)展現(xiàn)狀
隨著《民法典》的頒布，已經(jīng)標志著我國的民法發(fā)展取得了一定的進步和成就，其立法的模式形成了規(guī)范成熟的規(guī)模體系，且隨著社會時代與經(jīng)濟的不斷進步，新的法規(guī)已經(jīng)能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對原《合同法》、原《物權(quán)法》等內(nèi)容的修訂，充分反映出了市場經(jīng)濟變化的趨勢，也是更適應(yīng)社會需要的一種重要體現(xiàn)［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺反映出我國民法理論問題研究的深入發(fā)展，且通過學(xué)習(xí)先進國家的民法典系統(tǒng)優(yōu)勢，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認知和接受能力較強，為其發(fā)展、執(zhí)行提供了良好的基礎(chǔ)條件。
（二）商法發(fā)展現(xiàn)狀
商法是對商事行為形成約束的重要法規(guī)，在立法時參考了西方發(fā)達國家的商法內(nèi)容，在我國經(jīng)濟發(fā)展初期有較好的適應(yīng)性。但隨著我國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟模式多樣化的發(fā)展，原有的商法體系逐漸呈現(xiàn)出了不夠完善的問題，且無法直接形成統(tǒng)一的商法典來予以執(zhí)行。在我國的市場經(jīng)濟體系建立與發(fā)展的過程中，商業(yè)行為和模式還會有不同的變化，必須要重視完善與發(fā)展，并從市場的角度出發(fā)引導(dǎo)權(quán)益主體的思路轉(zhuǎn)變，確保更好地適應(yīng)法規(guī)體系的向好發(fā)展，利用商法法規(guī)反向促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。
（三）民商合一現(xiàn)狀
在進行商法規(guī)則的編制立法過程中，許多的原定內(nèi)容都和民法之間有密不可分的聯(lián)系，為更好地刪繁就簡，建立民商合一的法規(guī)成為必然趨勢，且為了更好地保護商法中的特殊規(guī)則，會在民商法中設(shè)置單行商法使其能夠更好地執(zhí)行應(yīng)用。在民商法中，物權(quán)、債權(quán)等方面的內(nèi)容都可以和商法的特點結(jié)合在一起，形成公司法、票據(jù)法和保險法等，其背后包含的規(guī)則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場經(jīng)濟活動不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動和民事活動之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國市場經(jīng)濟法規(guī)建設(shè)的需要。目前在我國深圳市有設(shè)立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發(fā)展的重要過程。
二、民商法在實踐中存在的不足探究
（一）制度內(nèi)容不充分
從市場經(jīng)濟與商業(yè)經(jīng)營的行為過程來看，誠信是保障主體平等和個人權(quán)益的重要基礎(chǔ)，而由于民商法當中對于誠信的規(guī)則缺失性導(dǎo)致了其內(nèi)容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內(nèi)容進行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規(guī)則內(nèi)容進行融合發(fā)展時，由于其本身的矛盾性和差異性導(dǎo)致出現(xiàn)了協(xié)調(diào)化困難的趨勢，簡單地進行融合和立法只能夠?qū)е略械拿裆谭毣?guī)則被弱化，實際的約束和引導(dǎo)性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發(fā)展進程中，對于誠實原則、連帶責(zé)任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經(jīng)濟糾紛后必須要依照民商法的規(guī)則對其進行責(zé)任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責(zé)任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對于民商法內(nèi)容完善性的建立則會導(dǎo)致司法執(zhí)法不公正的情況，其他法制制度內(nèi)容的不充分也會逐漸導(dǎo)致相關(guān)案件的頻發(fā)，不利于保證民商法約束性價值的實現(xiàn)。
（二）法規(guī)體系不科學(xué)
在當前我國的民商法立法建設(shè)過程當中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規(guī)體系建立的不科學(xué)性導(dǎo)致了立法機制散亂，僅解決了已出現(xiàn)的市場經(jīng)營問題，而未能從健全的法制體系角度出發(fā)形成對應(yīng)的立法和引導(dǎo)，導(dǎo)致了我國的民商法體系在很長一段發(fā)展時間內(nèi)都只能夠依賴于現(xiàn)實存在的問題而形成推動和助力，對于發(fā)揮法律體系的約束性作用產(chǎn)生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對市場經(jīng)濟的發(fā)展形成科學(xué)可靠的預(yù)期。民商法體系的建立是一個較為復(fù)雜的過程，通過立法的形式建立了規(guī)則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規(guī)則和典志的形式使民商法的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟體系相適應(yīng)，形成具有規(guī)則化和進步化的發(fā)展模式［4］。目前我國的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規(guī)則的分立化特點，導(dǎo)致其在形成時更傾向于行政化的方向，忽視了其實踐應(yīng)用的質(zhì)量需求，也不利于推動我國現(xiàn)代化法治體系的全面化發(fā)展和法治社會建設(shè)目標的形成。
（三）實踐應(yīng)用不適配
民商法顧名思義是指在市場經(jīng)濟活動過程中產(chǎn)生的一種法律性約束，在我國當前經(jīng)濟發(fā)展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規(guī)則和當前經(jīng)濟體系之間已經(jīng)呈現(xiàn)出了不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，特別是對于一些在改革開放時期為促進經(jīng)濟快速發(fā)展而形成的制度和當前的市場化經(jīng)濟之間存在著脫鉤現(xiàn)象，與現(xiàn)代化的經(jīng)濟發(fā)展需求不相符，而呈現(xiàn)出了經(jīng)濟現(xiàn)狀超前、法律約束作用滯后的現(xiàn)狀，對于以法律促進市場經(jīng)濟的健康化發(fā)展無法起到基本的調(diào)控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內(nèi)容直接導(dǎo)致了民商法規(guī)則價值的失去［5］。另外，在電商經(jīng)濟、直播經(jīng)濟的快速發(fā)展階段，在這一環(huán)節(jié)當中的民商法規(guī)定存在著明顯的缺失與空白，這也導(dǎo)致了在法無禁止的狀況下存在經(jīng)營行為的真空地帶，許多侵害消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生，未能真正將經(jīng)營者和消費者作為平等的自然主體進行對待，也與民商法建立時對個人利益不受侵害的保護初衷相違背［6］。法律和社會的生產(chǎn)發(fā)展之間必須存在一定的適應(yīng)性甚至超前性，在許多實踐與執(zhí)行活動中發(fā)現(xiàn)，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學(xué)等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進之下予以完善。
三、促進民商法完善發(fā)展的有效對策
（一）完善法律體系
民商法是民法與商法的統(tǒng)稱，在對其法律體系進行完善和發(fā)展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對象和規(guī)則內(nèi)容，即通過民商法的確立來規(guī)范社會當中的各類民事和商事活動，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國《民法典》的出臺與推行，對于民法部分的規(guī)則約定形成了較好的推動，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內(nèi)的九項法律法規(guī)廢止，形成了我國現(xiàn)有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內(nèi)容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內(nèi)容相重疊的部分，如《專利法》《著作權(quán)法》《保險法》和《破產(chǎn)法》等，都是為了保護自然人或法人的個人利益不受侵害和損失，在許多規(guī)則制定方面也有吸收和通用，這為實現(xiàn)我國民商法法律體系的完善性發(fā)展起到了一定的推動作用［7］。在民商法體系的建立當中，商業(yè)經(jīng)營行為和市場經(jīng)濟之間密切的聯(lián)系賦予其一定的特殊性，即須要在保護人權(quán)的同時更好地推動經(jīng)濟進步，使權(quán)益主體能夠在平等的地位之上參與經(jīng)濟活動和經(jīng)營發(fā)展，這也符合法律體系的社會共同性特征。
（二）重視民商立法
從民商合一的角度來看，在促進其立法與發(fā)展的過程中可以考慮結(jié)合式、分立式并行的方式來進行立法細則的完善與補充，但從民法與商法的權(quán)益本質(zhì)上來說都是保護個人利益不受侵害的法規(guī)內(nèi)容。首先，結(jié)合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業(yè)活動行為都可以從民法現(xiàn)行體系當中尋找對應(yīng)的規(guī)則，如公司保險、財務(wù)票據(jù)等，以民商法融合的方式進一步促進了其合一化發(fā)展，為實現(xiàn)民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨立的方式予以執(zhí)行，根據(jù)實際民商式的經(jīng)營活動進行分離式管理，使其對應(yīng)的法律法規(guī)中的對象、規(guī)則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執(zhí)行體系。最后，在民商法立法執(zhí)行的過程中，更好地體現(xiàn)出了我國市場經(jīng)濟發(fā)展的多元化特征，在對其進行立法的過程中，應(yīng)當將工作的重點落在對于我國市場經(jīng)濟當中常見的民商事行為進行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與發(fā)展的保障。
（三）推進實施改革
由于民商法在執(zhí)行和實踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規(guī)的完善、公平，在其發(fā)展的過程中必須要從實施的角度出發(fā)對其進行靈活調(diào)整，利用系統(tǒng)化的執(zhí)行機制實現(xiàn)優(yōu)化與改革，更好地促進我國民商法合一發(fā)展。首先，在傳統(tǒng)的法律體系建立過程中，會伴隨著社會發(fā)展而形成應(yīng)急式立法模式，即在出現(xiàn)突發(fā)事件時利用行政系統(tǒng)應(yīng)急處置的方式來保證其執(zhí)行與落實，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現(xiàn)出了我國應(yīng)急體系發(fā)展和法律體系發(fā)展的重要進步［9］。但是從民商法的發(fā)展角度來看，這類突發(fā)性立法的模式無法較好地解決商業(yè)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的各類復(fù)雜性活動，必須要有一套更具針對性、條理性和完善性的立法方式形成適應(yīng)，并和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)、政策制度等形成結(jié)合，使民商法的法律體系、機制更加完善有效。其次，從民商法的執(zhí)行角度來看，商法中的許多規(guī)則是從民法中歸入而來的，其執(zhí)行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨選擇民法或商法的細則內(nèi)容執(zhí)行，必須要采用合一化的模式進行立法，便于實際執(zhí)行時法規(guī)更加清晰明了。
四、民商法的現(xiàn)代化發(fā)展與展望
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響之下，傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，而在網(wǎng)絡(luò)中不同的銷售經(jīng)營活動急需要有一套完善科學(xué)的法律法規(guī)對其進行約束，更好地利用立法的方式來提升網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的認知水平，使民商法的實際發(fā)展和當前社會的商業(yè)趨勢之間形成更好的適配，這也是民商法現(xiàn)代化發(fā)展進程中的重要一環(huán)。民商法的發(fā)展是為促進國內(nèi)市場經(jīng)濟向好發(fā)展形成的法律法規(guī)，從近十年來的網(wǎng)絡(luò)銷售份額占比來看，其逐漸占據(jù)了商業(yè)市場中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細則和條款在執(zhí)行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網(wǎng)店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經(jīng)營，是一種誠信崩壞的重要體現(xiàn)，和民商法當中的利益保護相違背，必須要通過法律的手段對其進行維護，避免由于經(jīng)營模式的更新發(fā)展而形成的法規(guī)滯后問題［10］。在經(jīng)濟發(fā)展和個人利益關(guān)聯(lián)不斷密切的大環(huán)境下，促進民法與商法的融合統(tǒng)一成為一種必然趨勢，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發(fā)展的過程中，極大地實現(xiàn)了保障市場經(jīng)濟秩序性的作用。
五、結(jié)束語
民商法體系的完善發(fā)展在一定程度上反映出了我國社會經(jīng)濟、文明的向好發(fā)展，也和建設(shè)法治社會的基本理念保持一致性，更好地促進了市場經(jīng)濟的多元化架構(gòu)，使市場穩(wěn)定性得到了有效保障。在民商法制度的發(fā)展過程中，必須重視其實施與改革的適配性，充分結(jié)合當前新時代的發(fā)展特征和已有的政策，真正制定適合國內(nèi)市場發(fā)展和管理需要的民商法制度體系，使市場經(jīng)濟的法律管理網(wǎng)絡(luò)更密，加強對經(jīng)營者、消費者的基本權(quán)益保障，推動公民經(jīng)濟發(fā)展。
參考文獻
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論文關(guān)鍵詞：胎兒利益；民法；利益保護
一、胎兒利益的定義
“胎兒”這一詞語應(yīng)該考慮民法特殊性，并結(jié)合醫(yī)學(xué)和生物學(xué)等非民法的標準，可以認為是已經(jīng)受孕卻并沒有出生的生命體。目前，學(xué)術(shù)界比較認可廣泛的看法是由我國臺灣學(xué)者所提出的，“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”，也就是民法所保護的胎兒應(yīng)該是從受精卵時期就開始就給予其法律地位。而胎兒利益指的是對自然人利益的一種提前的保護，也是一種極具特殊性的保護，是胎兒自受精卵開始直至母體中脫離這整個過程中胎兒能夠獲得的權(quán)益。
二、胎兒民事利益保護范疇
胎兒的民事利益主要包括了部分人格權(quán)和財產(chǎn)性權(quán)益這兩方面的權(quán)益。
（一）部分人格權(quán)
胎兒主要享受的部分人格權(quán)包括了生命權(quán)和健康權(quán)，首先，雖然現(xiàn)在學(xué)術(shù)界普遍認為胎兒不可賦予生命權(quán)，但是，作者認為生命權(quán)不是法定權(quán)利，而是自然權(quán)利，從自然法、生命法益論和人類發(fā)展角度的基礎(chǔ)上進行考慮，胎兒最終會脫離母體，成為獨立的個體，因此，應(yīng)該賦予胎兒生命權(quán)；其次，胎兒在母體內(nèi)，當母體健康受到損害后，胎兒的生長情況也會受其影響，關(guān)系到胎兒能否最終能成為一個完整健全的個體，而這種外界損害，胎兒自身也能夠感知到，所以，胎兒應(yīng)該享有健康權(quán)。另外，作者認為胎兒被賦予的健康權(quán)應(yīng)該是實際的損害，不應(yīng)該包括精神損失等非物質(zhì)層面上的健康權(quán)，因為胎兒在母體內(nèi)，難以感知精神狀態(tài)，所以認定工作難以進行。
（二）財產(chǎn)性權(quán)益
胎兒的財產(chǎn)性收益包含了胎兒可以享受與財產(chǎn)相關(guān)的利益，包括了以下幾個方面：
首先，胎兒應(yīng)該被賦予受撫養(yǎng)權(quán)，對胎兒的出生前和出生后的成長具有重要意義，如果胎兒部分或者全部的受撫養(yǎng)權(quán)受到侵害，那么，可以向侵害人請求賠償。
其次，我國繼承法中明確規(guī)定了胎兒享有繼承權(quán)，在繼承中應(yīng)該保留胎兒的份額，是一種期待權(quán)，不需要胎兒脫離母體為前提，因此，需要保障胎兒的繼承權(quán)益。
此外，純獲利益的接受權(quán)也是胎兒應(yīng)該享受的權(quán)利，例如，贈與權(quán)、依契約受益權(quán)、受遺贈權(quán)，而且，胎兒只能成為純獲益的主體，不能以約定的方式被強施加以義務(wù)，如果其出生后，仍未行動能力，那么監(jiān)護人可以代為做出意思表示。
三、胎兒利益保護的理論學(xué)說
（一）權(quán)利能力說
權(quán)利能力說認為胎兒擁有一定的民事權(quán)利，胎兒在母體孕育時擁有了生命體的個性，應(yīng)該具有民事權(quán)利，其中，法定的解除條件說認為胎兒脫離母體之前具有一定的權(quán)利，但是，若胎兒脫離母體時死亡，其權(quán)利也就隨之消失，而法定的停止條件說則認為胎兒在脫離母體之前是不具有權(quán)利的，如果在脫離母體之后是獨立活體，那么可以享有權(quán)利，而這種學(xué)說不利于胎兒的利益保護。
（二）生命法益保護說
生命法益保護說認為胎兒利益不是一種法律權(quán)益，而是一種自然權(quán)益，胎兒擁有任何人都必須擁有的生命法益，是一種期待的法益，任何對于胎兒的侵害都是對生命法益的侵害，剝奪了生命法益，剝奪了人類的最原始利益，剝奪了胎兒成為一個獨立個體的機會，但是，這種學(xué)說僅僅強調(diào)了胎兒具有生命法益，而模糊了胎兒是否擁有權(quán)力能力，弱化了胎兒利益保護的法律根據(jù)，也缺乏對于侵害請求賠償?shù)木唧w內(nèi)容。
（三）人身權(quán)延伸保護說
楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護說，強調(diào)了應(yīng)當給予胎兒延伸的民法保護，將人身權(quán)利的保護延伸至自然人的胎兒階段，保護自然人的最開始階段的人身利益，表示胎兒的人身權(quán)益會影響其脫離母體后成為獨立個體后的人身權(quán)益，與現(xiàn)行法律體系中的人身權(quán)結(jié)合考慮，這種看法承認胎兒具有先期的人身權(quán)利，并沒有指出胎兒是否擁有民事權(quán)利，但是胎兒不具有法律地位，難以享有人身法益，這也是這一學(xué)說的缺陷。
四、世界各國對胎兒利益保護立法模式
現(xiàn)在，世界各國對于胎兒利益保護的范圍主要有三種立法模式，例如，全面概括性保護、絕對主義保護、個別保護主義，還有其他的立法模式，不在此詳述。
（一）全面概括性保護
全面概括性保護規(guī)定了胎兒在脫離母體后為活體時，溯及到在母體內(nèi)階段擁有民事權(quán)利能力，包括胎兒的一切權(quán)益，囊括了各種胎兒的利益保護，施行統(tǒng)一的標準，保障胎兒的民事權(quán)利能力，這種立法模式系統(tǒng)性地、全面地、詳細地的保障了胎兒的利益，將胎兒視為一個完整的自然人，在最大的程度上實現(xiàn)胎兒利益保護。在具體的法律中，一部分國家規(guī)定了只要胎兒出生時為活體時，那么胎兒在出生前后的權(quán)利能力等同，胎兒的民事權(quán)利能力從受精卵開始進行計算，而這種立法模式主要在瑞士、阿根廷這幾個國家施行，其中，《瑞士民法典》的第31條第2項規(guī)定了只要胎兒在出生后存活，那么脫離母體之前也具有民事權(quán)利能力，《阿根廷民法典》承認了胎兒在出生前后享有同等地位的權(quán)利能力；另一部分國家規(guī)定了即使胎兒未脫離母體，胎兒也與胎兒成為獨立自然人時的權(quán)利能力一樣，這種立法模式主要在匈牙利等幾個國家施行，《匈牙利民法典》則規(guī)定胎兒的權(quán)利能力從出生前300天直至出生日進行計算，這種模式全面有效地保障了胎兒的權(quán)益，體現(xiàn)了國家對于特殊生命體的尊重和關(guān)懷。
（二）絕對主義保護
絕對主義保護對于胎兒的利益采取完全否認其胎兒享有權(quán)利能力的態(tài)度，是一種比較狹隘的立法模式，對待胎兒利益的民法保護是一種不作為的態(tài)度，嚴格恪守民事權(quán)利能力制度，認為胎兒不具有一切民事權(quán)利能力和全部的民事利益，否定其法律主體，不保障胎兒的所有權(quán)益，如果胎兒受到侵害時，侵害人不用承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)，這種立法模式主要在前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等幾個國家施行，例如，俄羅斯的《民法國典》第17條。
這種立法模式認為由于胎兒沒有出生，無法確定其民事權(quán)利能力，那么也就無法將胎兒在民法體系中作為獨立的自然人，而且胎兒沒有出生，無法承擔(dān)民事義務(wù)，民事權(quán)利和民事業(yè)務(wù)是相對應(yīng)的，不承擔(dān)民事義務(wù)而享有民事權(quán)利的話會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)之間的平衡喪失，因而胎兒不能享有民事權(quán)利，但是，這種立法模式也存在一定的缺陷，不能反映國家對胎兒的尊重和關(guān)懷，沒有實際的人權(quán)保障。
（三）個別保護主義
個別保護主義在一般情況下不承認胎兒具有民事權(quán)利能力，但是在胎兒利益保護方面有其他特殊的法律規(guī)定，而這些規(guī)定大多數(shù)是對胎兒的一種傾斜保護，這些特殊規(guī)定大多數(shù)體現(xiàn)在胎兒受遺贈而法定人死亡的特殊情形，規(guī)定了胎兒具有受贈權(quán)、繼承權(quán)、人身損害賠償請求權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)等等內(nèi)容，通過“原則否定、例外肯定”的原則對胎兒的民事利益進行保護，從而利于胎兒的民事權(quán)益的保障，利于胎兒的成長。這種立法模式主要是法國、德國、日本、意大利等國家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783條，《法國民法典》第906、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款等各個國家的民法條款中規(guī)定了胎兒的民事權(quán)利，對胎兒最重要和最具影響力的個別性權(quán)利進行了民法保護。
五、我國胎兒利益的民法保護的現(xiàn)狀、存在的問題和建議
（一）我國胎兒利益的民法保護的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律制度否認了胎兒的民事主體資格，認為胎兒只是母體的一部分，屬于母體權(quán)利能力的客觀部分，因此，我國認為胎兒不享有民事權(quán)利能力，不屬于全面概括性保護的立法模式，也不屬于個別保護主義。我國民法對胎兒利益的民法保護沒有專門的法律法規(guī)進行規(guī)定，分布于《民法通則》和《繼承法》等法律法規(guī)中。
其中，《民法通則》否認了胎兒的民事主體資格，不承認胎兒的民事權(quán)利能力，也沒有就具體特殊情形提出特殊的規(guī)定，致使我國對胎兒利益的民法保護的缺失。
《繼承法》則是賦予了胎兒參與遺產(chǎn)分配和贈與的權(quán)利，如果法定人死亡，享有保留遺產(chǎn)份額保留的權(quán)利，修正了《民法通則》中的對胎兒的絕對主義保護，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財產(chǎn)，不能及時獲得保留的份額，因此，這部分保留的份額屬于留而不給，這項利益保護屬于鏡花水月，還是體現(xiàn)了絕對主義保護。
（二）我國胎兒利益的民法保護存在的問題及建議
由于我國現(xiàn)行法律制度否認了胎兒的民事主體資格，認為胎兒不享有民事權(quán)利能力，在現(xiàn)實情況中，有大量侵害胎兒部分人格權(quán)、財產(chǎn)性權(quán)益的案例，其存在的問題主要有以下幾個方面。
第一，雖然在《繼承法》中，胎兒可以參與遺產(chǎn)繼承并且保留份額，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財產(chǎn)，不能及時獲得保留的份額，實際情況中，難以操作，違背了法律內(nèi)容統(tǒng)一性，影響了胎兒的財產(chǎn)性權(quán)益。
第二，如果胎兒在母體中受到侵害，將極大的影響到胎兒是否能夠出生、是否能夠在出生后生存并健康，影響了胎兒的最基本權(quán)利，但是，我國沒有規(guī)定胎兒的生命權(quán)、健康權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)，更加沒有規(guī)定其損害賠償請求權(quán)，即沒有規(guī)定胎兒的部分人格權(quán)。
由于我國在胎兒利益的民法保護中存在的問題，作者認為根據(jù)我國現(xiàn)有的立法以及實際國情，人民應(yīng)逐漸加強對胎兒民事利益的關(guān)注和重視，我國應(yīng)亟待完善相應(yīng)法律法規(guī)，應(yīng)該采用個別保護主義的立法模式，對現(xiàn)有法律法規(guī)進行進一步的完善，使其更加詳細，對胎兒的較為重要的權(quán)利能力進行保障，首先，要確定胎兒的法律地位，其次，需要逐步對民事法律進行擬制、建制和完善，對胎兒的民事利益，如部分人格權(quán)、財產(chǎn)性權(quán)益進行界定，并建立和完善相應(yīng)法律制度，將胎兒利益的民法保護落于實處，切實實踐，從而解決當前立法對于胎兒利益的民法保護的缺失的情況，保障胎兒權(quán)益，保障胎兒的生存和生長。
關(guān)鍵詞：商事
區(qū)別論 等同論 介入權(quán) 選擇權(quán)
一、商事的內(nèi)涵
商事是指商以營利為目的，接受被人的委托，以被人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被人直接或間接承擔(dān)的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：
(一)來源的單一性。兩大法系都規(guī)定委托是商事權(quán)的主要來源：
(二)活動的有償性。商事人作為有自己獨立利益追求的商人，其從事商事活動的直接和主要目的就在于營利，這是為各國商法所確認的；
(三：)形式的靈活性，商事不以顯名為必要；
(四l商事人的主體資格應(yīng)當符合法律規(guī)定。商事人除具有民事所要求的相應(yīng)民事行為能力外，還應(yīng)當具有從事經(jīng)營活動的能力。
二、兩大法系商事制度之辨析
(一)就立法體例而言：大陸法系民商法在立法體例上存在著所謂民商分立主義與民商合一主義。對于制度，民商分立主義國家一般在民法典中規(guī)定民事，而在商法典中規(guī)定商事；民商含一主義國家并無商事制度偽專門規(guī)定，一般只在民法典中規(guī)定制度，為民事制度與商事共同適用。另外，作為補充在有些法律法規(guī)中規(guī)定特殊的形式。而普通法系不明確區(qū)分民事與商事，商事制度有專門的商事法規(guī)定，其他有關(guān)制度的規(guī)定散見于合同法、財產(chǎn)法和公司法等法律文件中。
(二)就立法的理論基礎(chǔ)而言：大陸法系制度立法的理論基礎(chǔ)是“區(qū)別論”。所謂“區(qū)別論”，也被稱為“抽象原則“，是指把委任契約與權(quán)限嚴格區(qū)別開來。具體說來，是把人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴格地區(qū)分開來。在外部關(guān)系中，最重要的是權(quán)，即作為人活動而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限。本人和人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委托契約或其他法定義務(wù)所決定。普通法系國家的制度立法以“等同論”作為理論基礎(chǔ)。所謂“等同論”，指將人所實施的行為視為本人親自所為，不區(qū)分內(nèi)部、外部關(guān)系。與”區(qū)別論”相比較，“等同論“的靈活性較強，更適應(yīng)復(fù)雜多變的商事實踐活動。
(三)商事的基本分類不同：大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結(jié)合的問題，在民法典中詳細列舉了商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的形式，并盡可能準確地界定了每類形式中權(quán)限的范圍。而普通法發(fā)展了的整體概念，避免了大陸法上典型的分割狀態(tài)。相應(yīng)地，的外延較大陸法廣泛，除直接外，間接、居間、行紀、信托等均可納人的范疇。雇主與雇員之間在交易范圍內(nèi)的行為是典型的，合伙組織內(nèi)部成員之間，成員與合伙組織間均存在典型的關(guān)系。顯然，以誰的名義進行，所得利益直接還是間接歸屬于被人，在多數(shù)場合下并不重要。
(四)確定無權(quán)人對第三人承擔(dān)責(zé)任的原則不同：大陸法系的無權(quán)人對第三人是否必須承擔(dān)責(zé)任，主要取決于第三人在訂立合同時是否知道該人沒有權(quán)。英美法系在判例中確定了默示授權(quán)擔(dān)保原則以確定無權(quán)人對第三人的責(zé)任。
(五)表見理論不同：“表見”是大陸法系特有的概念，“不容否認的”是英美法系特有的概念。兩者的根本區(qū)別：表見是廣義上的無權(quán)，從一定意義上講，不容否認的就是有權(quán)。
三、我國商事立法現(xiàn)狀及存在的問題
商事行為在我國的廣泛興起只不過是近20年的事情，而其發(fā)展之迅猛、范圍之寬廣、地位之重要、作用之積極為我國歷史上所未有，在世界經(jīng)濟發(fā)展史上也是罕見的。經(jīng)濟發(fā)展的市場化、國際化及兩大法系的融合、統(tǒng)一，影響了我國的立法。目前，就我國關(guān)于民商事的規(guī)范性文件而言，主要有三類：
(一)法律類的有《民法通則》、《合同法》等；《民法通則》關(guān)于的規(guī)定繼受了大陸法系的直接：而《合同法》關(guān)于的規(guī)定，則吸收了兩大法系關(guān)于的一些觀點和理論。在看到其先進性的同時，我們也不得不注意到其不足。從體例上看，委托合同是借鑒大陸法系的概念，調(diào)整的是委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，第402條、403條規(guī)定的隱名和第三人選擇權(quán)及本人的介入杈，更強調(diào)商業(yè)交易的實質(zhì)內(nèi)容，將其放在委托合同一章不妥；委托是權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，行紀是間接的表現(xiàn)形式，兩者并列也不妥等等。從內(nèi)容上看：
(二)法規(guī)類的有《專利條例》、《國際運輸業(yè)管理規(guī)定》等專業(yè)法規(guī)：我國現(xiàn)有的專業(yè)法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范，而真正確定商事人之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范卻寥寥無幾。
(三)行政規(guī)章類的有《關(guān)于對外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記機構(gòu)暫行規(guī)定》等。行政規(guī)章類的規(guī)范不僅從效力上不能直接作為解決商事糾紛的依據(jù)，而且其性質(zhì)上亦屬行業(yè)管理規(guī)范，不能起到調(diào)整平等的商事關(guān)系的作用。
四、我國商事法的構(gòu)建
綜觀世界各國民商法律，商事制度都是其中一項重要的內(nèi)容。尤其加入WTO后，我國的公司企業(yè)將會更加廣泛地借助商事制度參與國際競爭，國內(nèi)市場的競爭同樣離不開商事，筆者認為。有必要總結(jié)我國的立法經(jīng)驗和司法實踐，結(jié)合內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)商事經(jīng)營實際，借鑒國外先進的法律理論及立法技術(shù)，使我國的商事規(guī)則與國際慣例接軌。
(一)關(guān)于商事法的立法體例
近年來，國內(nèi)關(guān)于民法、商法關(guān)系問題的爭論中，民商合一的觀點是主流。從立法實踐方面看，我國也是朝著民商統(tǒng)一立法方向發(fā)展的。而且商事與民事并非徑渭分明，民事自身的發(fā)展同樣可以接納商事的特殊原則，實踐中商事人多種多樣，有些商事主體需要特殊的資格限制，不同的商事也不是以專門的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作為成文法國家的中國，應(yīng)借鑒國外立法的成功經(jīng)驗，盡可能在未來民法典中將涉及民、商事活動的制度予以概括性規(guī)定，對于不同行業(yè)的商事人，則根據(jù)需要設(shè)立單行法規(guī)予以規(guī)范。這樣，從民法總則到債編中的有關(guān)規(guī)定，再到單行法規(guī)，這三部分規(guī)范層次分明，又是一個有機整體，他們將共同構(gòu)成我國以民法典為核心，輔之以商事單行法的商事法律規(guī)范體系。
(二)關(guān)于商事法的立法原則
商事雖無需專門立法，但在完善商事法律規(guī)范的過程中，應(yīng)當貫徹一定的原則來體現(xiàn)商事的立法宗旨和精神。首先，商事法應(yīng)確認保護交易安全、快捷等商法原則，以保障各種商事活動的順暢、可靠。如人的優(yōu)勢責(zé)任制；其次，應(yīng)重申公平、平等的競爭原則。如一些行政部門憑借其審批商事企業(yè)資格的權(quán)力，搞官辦商等，嚴重妨礙了商事的正常發(fā)展。再次，應(yīng)貫徹遵循國際慣例的原則。把國際商事實踐中反復(fù)使用、形成慣例的規(guī)則，納八我國的商事法中，以體現(xiàn)商事法國際通用性的特點。最后，兩大法系兼收并蓄的原則。兩大法系理論各有側(cè)重，且英美法不僅在普通法系國家成長為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內(nèi)獲得了推廣。不僅大陸法系國家紛紛借鑒英美法的先進理論和制度，而且一些國際公約也導(dǎo)入了英美法的合理成分?！秶H貨物銷售公約》明確規(guī)定了被人身份不公開的就是很好的例證。因此，我們要把兩大法系法放到同等重要的地位上，作為我國的立法借鑒。
(三)相關(guān)法律的完善
首先，就《民法通則》而言。
第一，我國在制訂民法典時，應(yīng)該揚棄大陸法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在確認直接(包括顯名和隱名)的同時，承認未披露本人的為法律關(guān)系，并吸收英美法上確定行為后果歸屬的“責(zé)任標準”和關(guān)于未披露本人的有關(guān)原則，使《合同法》相關(guān)規(guī)定(如介入權(quán)、選擇權(quán)等)有了法理基礎(chǔ)，也使沒有“內(nèi)外”之分，在適用上更為便利。
第二，隨著商事制度的建立，調(diào)整關(guān)系的法律規(guī)范大量增加，這將會改變目前民事制度的規(guī)范結(jié)構(gòu)，使民事制度由行為規(guī)范單一重心結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨橐?guī)范和關(guān)系規(guī)范并重的雙重心結(jié)構(gòu)。由此，筆者認為，未來的民法典不宜再將民事制度與民事法律行為制度并列共同組成一章，較妥當?shù)淖龇ㄊ翘嵘袷轮贫鹊牡匚唬谛旅穹ǖ渲袑⑵鋯为氉鳛橐徽伦鞒鲆?guī)定。
第三，有關(guān)的一般法律制度應(yīng)納入民法典的總則篇，現(xiàn)行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、法規(guī)、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋中有關(guān)制度的合理部分應(yīng)當盡可能地吸收到民法典中。
其次，從《合同法》層面來講。
第一，《合同法》第402、403條的立法基礎(chǔ)為“等同論”，而第22章的理論基礎(chǔ)則為“區(qū)別論”。立法上的雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致了法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)性和法律適用的困難與混亂。筆者認為應(yīng)該舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的“等同論”作為我國商事制度的唯一理論基礎(chǔ)。因此，應(yīng)取消《合同法》第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。
第二，《合同法》第402條的規(guī)定起意于我國的外貿(mào)。對于減少外貿(mào)公司、企業(yè)的風(fēng)險，解決其權(quán)利和義務(wù)不對等的問題，具有一定的存在價值。但其過于絕對的規(guī)定，卻不利于保護交易第三人的合法權(quán)益。作為《合同法》第402條的母法的英美法，它們均不認為人可完全置身于交易合同的法律責(zé)任之外。因此，筆者建議將《合同法》第402條改為：“受托人以自己的名義，為委托人的利益與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。
第三，依英美法，委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)幾乎沒有限制。筆者認為《合同法》第403條關(guān)于委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)的規(guī)定適用范圍較窄，應(yīng)予擴展，建議將行使介入權(quán)、選擇權(quán)的條件界定為：“如受托人喪失了債務(wù)清償能力，或者對委托人，第三人實施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限眉滿之前。就已明確受托人將會違約。”
最后，適時制定《商事法》和涉及某些行業(yè)或領(lǐng)域的有關(guān)具體形式的單行法規(guī)。
縱觀西方大陸法系國家（或地區(qū)）之民法典,建設(shè)工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產(chǎn)的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規(guī)定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動產(chǎn)承攬和不動產(chǎn)承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產(chǎn)）的承攬合同與其他承攬合同加以區(qū)分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設(shè)工程合同,應(yīng)從承攬合同開始。
1.1承攬合同的立法發(fā)展
承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現(xiàn)承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經(jīng)平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規(guī)定。
1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現(xiàn)在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細。羅馬法上即已區(qū)分勞務(wù)賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人,而是以其名義提供勞務(wù)的人?！盵3]人們已經(jīng)開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。
2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關(guān)系的觀念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果,定作人有義務(wù)給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習(xí)慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].
3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規(guī)定,仍將承攬合同規(guī)定為勞動力租賃。該法典第1779條規(guī)定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規(guī)定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設(shè)工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關(guān)系加以規(guī)范。
4）德國、日本等國和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產(chǎn)）的承攬作出專門規(guī)定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權(quán)（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權(quán)的喪失（臺灣地區(qū)民法典第494條）等,此外,再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外,建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。
5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設(shè)工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同,并在民法典中將《基本建設(shè)包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學(xué)者亦承認基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規(guī)定上,基本建設(shè)包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設(shè)）,承包人必須是有建設(shè)能力的組織,合同的訂立和履行應(yīng)當根據(jù)蘇聯(lián)部長會議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進行。法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征,使得蘇聯(lián)民法中基本建設(shè)包工合同與承攬合同截然分開。
按蘇聯(lián)民法理論,基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經(jīng)濟合同。在蘇聯(lián),國民經(jīng)濟中的合同是為計劃服務(wù)的,經(jīng)濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經(jīng)濟計劃這一事業(yè),為鞏固國民經(jīng)濟中的經(jīng)濟核算制與合同紀律而服務(wù)的[7].雖然在蘇聯(lián),幾乎所有的合同都可被認為是執(zhí)行計劃的工具,但從建設(shè)工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設(shè)包工合同并入承攬合同,并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設(shè)計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設(shè)承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質(zhì)上仍將建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)分[8].
1.2我國建設(shè)工程合同的立法發(fā)展
長期以來,民法學(xué)界對建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負責(zé)工程的勘察、設(shè)計、施工的一方當事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進行勘察、設(shè)計、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。
將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計劃性至今仍被反復(fù)強調(diào)、爭論,沒有實質(zhì)性的突破。
為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國家建設(shè)任務(wù),國家建設(shè)委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認為必須堅持按經(jīng)濟規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟方法,充分運用合同來管理基本建設(shè)。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當具備的條款。
為了加強對建設(shè)工程招標投標的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護委員會頒布了《建設(shè)工程招標投標暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規(guī)定進行招標。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標。建設(shè)工程的招標和投標,不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當?shù)卣?對于外地區(qū)、外部門的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位,必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準進行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關(guān)、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴禁勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。
近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標投標制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動作用。
從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對合同的當事人的意思自治形成相當?shù)南拗?。存在著林林總總的?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時也會使人對建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。
筆者認為,我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強化當事人的社會責(zé)任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會對樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對整個社會公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學(xué)理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。
2、建設(shè)工程合同的特點
建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人
這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。
2.2建設(shè)工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為
建設(shè)工程合同的標的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
2.3國家管理的特殊性
建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標的物為不動產(chǎn)之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監(jiān)督。
2.4建設(shè)工程具有計劃性和次序性
建設(shè)工程合同是否為計劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制前,建設(shè)工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經(jīng)濟總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設(shè)計劃。而基本建設(shè)計劃屬于國家指令性計劃,它對有關(guān)當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對建設(shè)工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實,目前的建設(shè)工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認為,在市場經(jīng)濟條件下,工程建設(shè)合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設(shè)計劃訂立,但基本建設(shè)項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現(xiàn)國民經(jīng)濟高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].
由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長,質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設(shè)工程合同也就具有次序性強的特點。例如,未經(jīng)立項,沒有計劃任務(wù)書,則不能進行簽訂勘察、設(shè)計合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計工作,則不能進行施工圖設(shè)計文件審查；沒有經(jīng)過招標施工圖設(shè)計文件審查,則不能進行招標投標；沒有經(jīng)過投標,則不能簽訂施工合同等。
關(guān)鍵詞:物業(yè)管理條例;知行合一實踐平臺;訴訟程序
實踐與應(yīng)用是千百年來一直的話題,孔子強調(diào):“學(xué)而時習(xí)之”,王陽明重視知行合一,明末思想家提倡經(jīng)世致用。總之,自古至今人們都重視實踐與應(yīng)用能力的培養(yǎng)。改革開放以來,我國經(jīng)濟社會迅速發(fā)展,新的事物層出不窮,物業(yè)管理行業(yè)便是其中之一。我國物業(yè)管理行業(yè)從無到有,其發(fā)展完全是摸著石頭過河的過程,其中物業(yè)管理行業(yè)的立法顯得尤為重要,2003年國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》是我國第一部國家級的物業(yè)管理行業(yè)法律法規(guī)。與此同時,很多高校也開設(shè)了物業(yè)管理專業(yè),物業(yè)管理法規(guī)也成為物業(yè)管理專業(yè)的專業(yè)課程。但是在近二十年的教學(xué)過程中,物業(yè)管理法規(guī)課程基本停留在理論層面,如何使物業(yè)管理法規(guī)課程與實踐緊密結(jié)合,培養(yǎng)學(xué)生的實踐與應(yīng)用能力成為物業(yè)管理專業(yè)亟待解決的問題。如何提高學(xué)生的實踐與應(yīng)用能力?相應(yīng)的教學(xué)模式改革勢在必行。
1本課程學(xué)習(xí)必須重視物業(yè)管理案例分析
案例教學(xué)是律法類課程的特色,也是理論與實踐結(jié)合的第一步。好的案例就是好的間接經(jīng)驗,好的間接經(jīng)驗對物業(yè)管理專業(yè)學(xué)生的實踐與應(yīng)用能力提升裨益良多。物業(yè)管理糾紛有自身的特點,很多糾紛性質(zhì)都很類似,比如房屋漏水糾紛、停車位糾紛、專項維修基金糾紛、物業(yè)管理費糾紛等,都是大同小異,因此我們可以在物業(yè)管理法規(guī)課程的教學(xué)中大量加入案例分析的內(nèi)容。可以將物業(yè)管理案例分析分類歸類,這樣有助于學(xué)生學(xué)習(xí)和理解,更有助于學(xué)生的應(yīng)用和實踐能力的提高。具體的教學(xué)模式應(yīng)該變?yōu)榫碚?多案例,一節(jié)課以分析三個典型案例為宜,案例分析可以采用分組討論的形式,每組成員不宜過多,因為成員太多會影響案例分析的積極性與責(zé)任心,所以每組成員最好是三至四名成員。所選的案例最好是近五年發(fā)生的案例,太遙遠的案例可能已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟社會的新變化。例如,丟失車輛的案例,這在2000年以前常有發(fā)生,但是近幾年隨著攝像頭的廣泛安裝,已經(jīng)形成了一個嚴密的“天網(wǎng)”,犯罪分子根本無機可乘,類似案件發(fā)生率幾乎為零。分析研究此類案例已經(jīng)意義不大。所以在物業(yè)管理法規(guī)課程的教學(xué)模式改革中,應(yīng)該與時俱進,緊跟時代步伐,把聚焦點放在當下最常見的物業(yè)管理糾紛案例之上。例如,近年來頻發(fā)的高空拋物事件,已經(jīng)引起了國家相關(guān)部門的高度重視,國家已經(jīng)將高空拋物視為刑事犯罪。所以我們必須在案例的選擇上著力,總的原則應(yīng)該是越新越好,越常見越好。
2采用“模擬法庭”實訓(xùn),突出辯論環(huán)節(jié)
常見的物業(yè)管理糾紛類型包括:前期介入時期的糾紛、日常管理時期的糾紛、工程管理類糾紛、公共秩序服務(wù)類糾紛、收費類糾紛、客戶服務(wù)類糾紛等。無論哪一種類型的糾紛,都需要與相關(guān)的物業(yè)管理法律法規(guī)結(jié)合起來。因此,我們必須重視法律理論的教學(xué),尤其是2021年新實施的《民法典》的學(xué)習(xí)。新實施的《民法典》取代了原先的一些與物業(yè)管理相關(guān)的法律法規(guī),例如,《物權(quán)法》《合同法》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等都已經(jīng)被廢止。新實施的《物權(quán)法》對上述原有的法律法規(guī)進行了適當?shù)母膭?目的是為了更好地適應(yīng)新時代社會發(fā)展的需要,因此我們在教學(xué)中也應(yīng)該重視法律類教學(xué)的與時俱進。只有這樣我們的理論教學(xué)才能與實踐教學(xué)相匹配、相適應(yīng)。法律類課程的特點就是理論性很強,但是我們的教學(xué)不能只滿足于紙上談兵,更不能因為法律類課程理論性強而忽視法律類課程的實踐教學(xué)。我們可以設(shè)計類似法院審判的“模擬法庭”,使學(xué)生通過“模擬法庭”扮演一定的角色自己所學(xué)的物業(yè)管理法律知識模擬維護自己的合法權(quán)益。這樣不僅可以加深學(xué)生對所學(xué)知識的記憶,而且可以增強學(xué)生的實踐能力。當然,如何科學(xué)地設(shè)計“模擬法庭”,如何科學(xué)地設(shè)計具體的物業(yè)管理糾紛的問題就順理成章,成為我們必須重視和必須解決的問題了。我們的設(shè)計原則有三條:一是尊重事實,不胡編亂造;二是與時俱進,遵守《民法典》等法律法規(guī);三是客觀改動,對已有案例科學(xué)合理的改動。進行“模擬法庭”實踐實訓(xùn)對物業(yè)管理專業(yè)學(xué)生的學(xué)習(xí)意義重大。雖然模擬的與現(xiàn)實的是有一定差距,但是學(xué)生通過“模擬法庭”實踐實訓(xùn)可以鞏固更多的理論知識,為以后的實際糾紛解決打下良好的基礎(chǔ)。值得說明的是,我們的“模擬法庭”不宜太復(fù)雜,我們應(yīng)該把重點集中在“模擬法庭”實踐實訓(xùn)的數(shù)量和質(zhì)量上,只有大數(shù)量才能保證學(xué)生的理論知識更全面,也只有高質(zhì)量才能保證學(xué)生實踐能力的提升。做好“模擬法庭”的重點是如何做好法庭辯論,我們可以適當?shù)母淖冋媸欠ㄍマq論的情境,重點突出辯論的環(huán)節(jié)?？梢越梃b辯論賽的形式,讓學(xué)生積極參與,開動腦筋,用所學(xué)的理論知識解決實際的物業(yè)管理糾紛案件,這樣做不僅可以提高學(xué)生解決問題的能力,而且可以加深對所學(xué)知識的掌握。辯論的時間不宜太長。學(xué)生的觀點一定要有相關(guān)的法律法規(guī)知識作為支撐,避免采用感情化或者道德化的觀點,必須緊密結(jié)合理論知識來表達自己的觀點?？傊?不管是采用“模擬法庭”還是借鑒辯論賽的形式進行法庭辯論,我們的目的是一致的,就是全面地提升學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力,解決實際物業(yè)管理糾紛的能力,做到學(xué)以致用。
3與當?shù)胤ㄔ壕o密聯(lián)系,為學(xué)生提供提升能力的平臺
人民法院是解決糾紛的國家機構(gòu),各類糾紛案件都集中在各地的人民法院,其中許多案件是與物業(yè)管理相關(guān)的糾紛案件。因此,人民法院是提高學(xué)生實踐和應(yīng)用能力的寶貴平臺。如何搭建這個平臺也是我們物業(yè)管理法規(guī)課程教學(xué)模式改革的重點。我們的學(xué)生畢竟不是專業(yè)政法類大學(xué)的學(xué)生,他們的學(xué)校會為學(xué)生建設(shè)專業(yè)的模擬法庭,讓學(xué)生提高實踐與應(yīng)用能力。我們必須充分利用當?shù)氐娜嗣穹ㄔ鹤鳛槠脚_,為學(xué)生創(chuàng)造一個接觸現(xiàn)實糾紛案件的機會。如何搭建這個平臺呢?這就要求任課教師與人民法院取得聯(lián)系,說明自己的意圖,取得人民法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的理解。然后由人民法院的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)安排一名工作人員專門留意近期將要開庭審理的物業(yè)管理糾紛案件,并及時將未來開庭的時間通知任課教師,任課教師及時調(diào)整原先的課程安排,組織學(xué)生按時旁聽物業(yè)管理糾紛案案件的審理。任課教師應(yīng)該要求學(xué)生做好旁聽筆記,以便研究學(xué)習(xí)。經(jīng)過真的法庭現(xiàn)場的旁聽和學(xué)習(xí),學(xué)生會對物業(yè)管理糾紛案件的法律流程有一個更深刻的了解,這樣才能更好地把自己所學(xué)的物業(yè)管理法律知識與實踐很好地結(jié)合起來,從而提升自己的實踐與應(yīng)用能力。法律類課程的特點就是理論性強,如果脫離人民法院這個實踐平臺,單純的課堂理論教學(xué)只能是一種紙上談兵的教學(xué)形式,因此,物業(yè)管理法規(guī)課程的實踐與應(yīng)用能力的教學(xué)改革模式一定重視人民法院這個教學(xué)實踐平臺。
4聘請熟悉物業(yè)管理糾紛案件的律師作為
兼職教師熟悉物業(yè)管理糾紛案件的律師,其實踐經(jīng)驗和法律的應(yīng)用能力都是非常過關(guān)的,所以,我們可以聘請一些專業(yè)的律師作為物業(yè)管理法規(guī)課程的兼職教師,讓他們給學(xué)生講述一些現(xiàn)實的訴訟程序知識,因為他們經(jīng)驗豐富,可以很好地把理論與實踐聯(lián)系起來。比如物業(yè)管理糾紛訴訟狀如何書寫,都有哪些要求,格式是怎樣的等,掌握了這些對學(xué)生以后從事物業(yè)管理工作,尤其是解決物業(yè)管理糾紛很有意義。此外,他們還可以帶學(xué)生參觀他們的工作地點,一般來說就是律師事務(wù)所,這里每天都有很多真實的物業(yè)管理糾紛實例,我們可以每次派三名學(xué)生去律師事務(wù)所旁聽學(xué)習(xí)具體的物業(yè)管理糾紛實例,并做好筆記,等所有學(xué)生都完成一輪旁聽學(xué)習(xí)后,我們可以安排學(xué)生進行分組大討論,相互學(xué)習(xí),相互分享各自的物業(yè)管理糾紛實例。只有如此我們的課堂理論才能更好地與實踐相結(jié)合,學(xué)生的應(yīng)用能力才能不斷提高。
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一、健全組織機構(gòu)，職責(zé)落實到位。
從普法工作啟動至今，我支部就認真組織全體黨員學(xué)習(xí)普法工作的文件，認真領(lǐng)會文件的精神實質(zhì)。理清支部普法工作思路，把法制宣傳教育工作作為支部整體工作中的一個重要組成部分，作為一項經(jīng)常性工作來抓，保證了普法工作不斷檔。
二、制定普法工作計劃和學(xué)習(xí)資料。
為了提高黨員的法律意識，增強依法行政、依法辦案的潛力，擴大法制宣傳的影響力，支隊針對黨員進行普法教育。對《民法典》、《治安管理處罰法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等有關(guān)法律法規(guī)，重點章節(jié)進行宣講，保障黨員既懂法又能依法辦案。
三、認真做好普法規(guī)劃，普法工作見成效。
我支部結(jié)合實際發(fā)展狀況，制定了普法工作規(guī)劃，一是認真學(xué)習(xí)與工作、生活有關(guān)的法律法規(guī)，努力提高全體黨員民警的法制意識;二是制定普法工作計劃，確定學(xué)習(xí)重點，用心開展學(xué)法、懂法、用法的教育;三是制定普法學(xué)習(xí)計劃，采取不同的教育形式來提高了全體黨員民警的法律觀念。透過普法學(xué)習(xí)，支部全體黨員民警誠實有職責(zé)感。知法懂法守法，依法辦事的意識進一步增強，理解法律教育的觀念發(fā)生了根本性的變化，已由原先的被動理解教育向主動學(xué)習(xí)、了解、掌握法律知識方面轉(zhuǎn)變。
四、確保普法時間、人員、資料的落實。
支部嚴格按制定的普法學(xué)習(xí)計劃，抓落實，堅持每周組織黨員民警按計劃資料和指定的法律法規(guī)進行學(xué)習(xí)，并把參加普法學(xué)習(xí)員工納入平時考核，保證了普法教育時間全體黨員民警都按時到位。并構(gòu)成了良好的普法與學(xué)法氛圍，促進了全體黨員民警法律意識的提高。
五、存在的問題和下步工作思路
由于日常工作壓力大，支部只能開展計劃中的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，許多法律法規(guī)沒有時間來集中組織學(xué)習(xí)，在普法資料上，多是按照本宣科式的通學(xué)。因此普法工作的深度和廣度還有待加強，務(wù)必堅持長期普法，將精神禮貌工作落到實處。
學(xué)界通說將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)認定為共同侵權(quán)，并以此作為承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)。這種認定不但在性質(zhì)上存在法理瑕疵，而且在法律效力上不當?shù)丶哟罅司W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。本文將以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成單獨侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成要件以及最后要承擔(dān)補充責(zé)任這一進路，重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)是單獨侵權(quán)
通說將《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第36條第2、3款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)認定為共同侵權(quán)，此認定不但違背法律淵源、立法原則，造成法條內(nèi)部邏輯混亂，而且從根本上違背共同侵權(quán)原理。第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國的共同侵權(quán)概念來自《德國民法典》。《德國民法典》第830條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責(zé)任。”依據(jù)德國法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國民法學(xué)界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于相同內(nèi)容的過失與故意之結(jié)合。
第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國的共同侵權(quán)概念來自《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?30條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責(zé)任。”依據(jù)德國法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國民法學(xué)界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于第二，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的認定會造成邏輯方面的問題。對共同侵權(quán)除了構(gòu)造了過失與故意、過失與過失兩種新模式以外，對這種構(gòu)造的合理性的解釋僅僅是防止對受害人補償?shù)牟焕?。這種不利是立法之時網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶難以尋找而為了保障受害人的求償權(quán)的實現(xiàn)并使其得到充分補充而在受害人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間作出的一種權(quán)衡。姑且不論這種權(quán)衡的合理性問題，這種以目的為前提倒推共同侵權(quán)構(gòu)成的思路就清晰地呈現(xiàn)了出來，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)是連帶責(zé)任對侵權(quán)形態(tài)的一種倒逼。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)的理論的產(chǎn)生是遵循以下發(fā)生邏輯:首先定下連帶責(zé)任，接著以為了這種責(zé)任尋找理論基礎(chǔ)的目的將其認定為共同侵權(quán)，并進一步反向推出過失與故意以及過失與過失之間也可構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失或故意的結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)違背了正常的研究邏輯，這是不科學(xué)的。
錯誤的形成邏輯必然也會造成《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部總則與分則的法條間的邏輯矛盾。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”包括主觀幫助和客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，則第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失就包括在第9條的幫助中，且二者法律后果也都是連帶責(zé)任，那么就失去了在總則條款外另行規(guī)定分則條款的必要性。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”僅指主觀幫助而不包括客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，那么第36條的過失與故意的結(jié)合或者過失之間的結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)就與第9條的僅包括故意與故意的結(jié)合的僅包括主觀幫助的共同侵權(quán)相矛盾?？梢姡?6條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失之間的結(jié)合與第9條的僅存的兩種可能形態(tài)都構(gòu)成矛盾。那么就說明第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意抑或過失結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)的命題為假，即第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及過失之間的結(jié)合不構(gòu)成共同侵權(quán)而順理成章地構(gòu)成單獨侵權(quán)。而且當且僅當?shù)?條的幫助剔除客觀幫助以后，即僅包括故意的幫助后第9條和第36條才可以和諧共存。
對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)的認定不但在《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部消除邏輯矛盾使得法條之間變得和諧而且還可以和之前的相關(guān)立法完美銜接。我國首次規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不作為對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為負侵權(quán)損害賠償責(zé)任是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)第4條，其中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助的情況下適用民法通則第130條的規(guī)定，將故意與故意的結(jié)合認定為共同侵權(quán)并承擔(dān)連帶責(zé)任，也排除了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的客觀幫助與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失的結(jié)合認定為共同侵權(quán)。
第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)的認定符合單獨和共同侵權(quán)的劃分原則。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》對共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)加以梳理也可更加明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的單獨侵權(quán)屬性:共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)都有廣義和狹義之分，狹義的共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)都是在侵權(quán)法發(fā)展的歷史上最先呈現(xiàn)的形態(tài)。例如狹義的共同侵權(quán)最初僅僅包括數(shù)人在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上實施的同質(zhì)的侵權(quán)行為，正如《侵權(quán)責(zé)任法》第8條“二人以上共同實施侵權(quán)行為”，但隨著侵權(quán)法的發(fā)展，其侵權(quán)形態(tài)也在不斷地豐富。后來又發(fā)展出了廣義的共同侵權(quán)即異質(zhì)性(侵權(quán)行為并非同一性質(zhì))的共同侵權(quán)，表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“教唆、幫助”。同理，單獨侵權(quán)起初的形態(tài)也僅僅是單獨個體實施的侵權(quán)行為即為狹義的單獨侵權(quán)，而后又將幾種單獨侵權(quán)歸入了廣義的單獨侵權(quán)，即存在聚合性因果關(guān)系的單獨侵權(quán)。聚合性因果關(guān)系的單獨侵權(quán)又分為同質(zhì)性單獨侵權(quán)和異質(zhì)性單獨侵權(quán)，其中同質(zhì)性單獨侵權(quán)規(guī)定在總則中的第10至12條，異質(zhì)性的單獨侵權(quán)規(guī)定在分則中的第36至40條。以第10條無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)為例，本質(zhì)上其仍是單獨侵權(quán)，責(zé)任承擔(dān)方式也仍然是“由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，僅僅是在無法確定侵權(quán)人時在保護受害人的價值取向基礎(chǔ)上做出的“連帶責(zé)任”。顯然此“連帶責(zé)任”和共同侵權(quán)的連帶責(zé)任的基礎(chǔ)行為性質(zhì)不同，倘若相同即都是共同侵權(quán)那么責(zé)任形式就不會存在“侵權(quán)人承擔(dān)”，而僅應(yīng)存在“連帶責(zé)任”這一單一責(zé)任形態(tài)。這樣劃分的原因在于近代法學(xué)是建立在有限理性的基礎(chǔ)上的，根據(jù)其建立起的過錯責(zé)任原則也是根據(jù)行為人過錯的程度進行責(zé)任劃分和承擔(dān)。連帶責(zé)任的承擔(dān)明顯出于對數(shù)人間意思聯(lián)絡(luò)的否定評價和遏制意愿要強于沒有意思聯(lián)絡(luò)的單獨侵權(quán)的考慮。雖然共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)不斷發(fā)展，但其各自本質(zhì)并沒有變化，故其區(qū)分仍然涇渭分明即是否存在意思聯(lián)絡(luò)。因此，第36條的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與第37條相同，都屬于聚合因果關(guān)系中異質(zhì)性的單獨侵權(quán)而非共同侵權(quán)。
與共同侵權(quán)的認定方式只需認定共同侵權(quán)人中一人的過錯和因果關(guān)系即可(其他共同侵權(quán)人都因構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任而無需分別對每個侵權(quán)人的構(gòu)成要件進行證明)不同，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)就有證明其構(gòu)成要件的必要性。但是，因為通說中一直將其作為共同侵權(quán)看待，并未有對其構(gòu)成要件的論述，本文有必要對其詳細闡述。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成
( 一) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的特殊形成機制
我國學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的認定具有代表性的看法有兩種:一種認為類似于違反安全保障義務(wù);一種認為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商自可作為公共場所的管理人，成為《侵權(quán)法》下的，安全保障義務(wù)的適格主體。也就是說一種是類安全保障義務(wù)，一種是安全保障義務(wù)。這種認識的錯誤來源于對2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第6條的解讀:安全保障義務(wù)著重調(diào)整那些尚未被法律法規(guī)等納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務(wù)類型……也可以在法有規(guī)定或者合同約定的時候為當事人提供另外一種請求權(quán)的選擇空間。將安全保障義務(wù)定性為一般安全注意義務(wù)的一種類型，主要用于規(guī)制法律法規(guī)、司法解釋沒有規(guī)定以及合同沒有約定的作為義務(wù)，但是也可以適用于有法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形。那么安全保障義務(wù)的適用范圍要較法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形要寬，而且適用順序上也有優(yōu)先于法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的可能性。因此若要全面地考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)首先要考慮的是安全保障義務(wù)，其次才是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條2、3款的行為指引部分，最后將二者進行對比進行選擇后方可適用，也就是排除了《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款適用的確定性，使得《侵權(quán)責(zé)任法》第36條存在被架空的危險，但這樣就與成文法的優(yōu)先適用效力相矛盾。
安全保障義務(wù)作為一種特殊的一般注意義務(wù)是在法律法規(guī)、合同沒有進行規(guī)制的領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)的一種裁判規(guī)則，也就是說其制度價值僅在于填補法律法規(guī)、合同規(guī)制范圍的不足。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)的性質(zhì)并非安全保障義務(wù)。對于法律、法規(guī)已經(jīng)有所規(guī)制的領(lǐng)域就不應(yīng)該另行規(guī)定，否則就是對現(xiàn)有法律、法規(guī)的一種逾越。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的確定首先要放棄對安全保障義務(wù)的優(yōu)先適用，應(yīng)檢索法律法規(guī)、司法解釋或合同，從中確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)內(nèi)容。具體而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分應(yīng)該作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的法定來源。對于合同來說，一般情況下是不適用的，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之間合同中的權(quán)利義務(wù)約定是無法適用于受害人的。將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分認定為作為義務(wù)來源就克服了對作為義務(wù)認定的任意性和隨意性，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)確定下來。
(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的具體內(nèi)容
結(jié)合上述內(nèi)容對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成要件詳加考量之后即可明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成。
第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是一種不作為，是與上文所述的作為義務(wù)不符的行為，可以是有行為也可以是無行為。
第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的過錯。作為義務(wù)是過錯的判斷標準，在違法性階層上關(guān)于判斷間接侵害行為的侵權(quán)責(zé)任類型案件中，令其作為違法性的判斷標準。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對作為義務(wù)的違反就構(gòu)成過錯，具體而言就是沒有實施《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為:接到通知或者知道沒有及時采取必要措施。除了對是否具有過錯定性方面的作用以外，作為義務(wù)還對過錯的大小起著定量的作用，因為其包含著兩種不同的情形:一種是在接到通知或者知道未及時采取措施即強調(diào)措施采取的未及時性，還有一種是接到通知或者知道自始沒有采取措施。前一種情形的過錯程度顯然要低于后一種情形。
【關(guān)鍵詞】美國隱私權(quán)制度 啟示 直接保護 完善立法
美國隱私權(quán)制度概述
美國隱私權(quán)制度的發(fā)展概況。1890年,沃倫和布蘭戴斯共同撰寫的論文《論隱私權(quán)》,正式提出了隱私權(quán)的概念,標志著隱私權(quán)理論的誕生。隨后美國法學(xué)家對隱私權(quán)問題產(chǎn)生了普遍的興趣,發(fā)表了大量文章研究隱私權(quán)理論,同時美國法官開始通過判例確認隱私權(quán)為一項獨立的權(quán)利。其中最早的判例為紐約州低等法院于1890年審理的Manola?Stevens私拍演出圖片案。1939年,“第一次侵權(quán)法重述”確認了隱私權(quán)制度,隱私利益被逐漸權(quán)利化。20世紀中期,隨著社會生活的進步,新問題的出現(xiàn)以及更多新技術(shù)的普遍運用,個人生活受侵蝕的范圍相應(yīng)擴大,隱私權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展成為一個龐雜的體系。由于沃倫和布蘭戴斯并沒有對隱私權(quán)進行嚴格意義上的定義,之后的學(xué)者對于隱私權(quán)的性質(zhì),始終難以形成統(tǒng)一的觀點。在這種背景下,美國20世紀最著名的侵權(quán)法學(xué)者威廉L?普洛塞爾教授對已經(jīng)存在的隱私權(quán)制度進行了全面的梳理,將其類型化為四種情形:一、侵入隱私;二、竊用姓名或肖像;三、公開私生活;四、公開他人之不實形象。普洛塞爾教授的這一理論后來為《侵權(quán)行為法(第二次)重述》所采納。
按照《侵權(quán)法重述》,隱私權(quán)法是侵權(quán)法的組成部分,屬于普通法中一個重要的權(quán)利。但后來美國的法院,特別是最高法院又逐漸通過一系列的案例把隱私權(quán)上升為憲法上的權(quán)利。第四修正案規(guī)定:“公民保護其人身、住所、文件和財產(chǎn)不受無理搜查與扣押的權(quán)利不受侵犯,并且不得頒發(fā)搜查證或扣押證,但依據(jù)經(jīng)宣誓或鄭重聲明提出確實理由并且具體指定了被搜查的地點和被扣押的人或物的除外?！边@一條中被認為隱含了保護公民隱私權(quán)之一部分――寧居生活的內(nèi)容。第五修正案規(guī)定“……非經(jīng)正當程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)?！庇捎谶@一條涉及公民的自由權(quán),也被解釋為隱含了保護公民隱私權(quán)的內(nèi)容。除此以外,第一修正案、第三修正案、第十四修正案都被認為包含了保護隱私權(quán)的內(nèi)容。在最高法院依據(jù)這些修正案做出一系列的判例之后,美國很多州憲法也對隱私作了擴大化的保護,明確規(guī)定隱私權(quán)是公民根據(jù)憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利,進一步提升了隱私權(quán)的地位。
1967年美國頒布《政府信息公開法》,公民由此可以查詢、獲取政府掌握的各種信息,但公民在擁有知情權(quán)的同時,政府也掌握著大量公民的個人信息,如果處理不當,就會侵犯個人隱私,大大擴張了損害隱私權(quán)的可能性。在這樣的背景下,美國國會于1974年制定了《聯(lián)邦隱私權(quán)法》,是一部專門保護個人隱私的法律,是美國隱私權(quán)法的最重要的組成部分,通過該法進一步加強了對公民隱私權(quán)的保護。時至今日,美國通過判例法、制定法以及州法建立起比較完備的隱私權(quán)法律保護體系。在信息時代到來之時,美國針對個別領(lǐng)域的特殊問題制定單獨的隱私保護法律,同時將個人數(shù)據(jù)保護交給了行業(yè)自律,建立了以行業(yè)自律為基礎(chǔ)的“安全港”機制。
美國隱私權(quán)保護的主要特點。首先,美國隱私權(quán)性質(zhì)是雙重的,既是憲法上的權(quán)利,也是普通法上的權(quán)利。當然隱私權(quán)是憲法上的一種權(quán)利是有爭議的,因為在美國并沒有明示隱私權(quán)在憲法上的地位,而只是通過最高法院的判例和司法解釋來進行認定的,這源于美國的判例法傳統(tǒng)。但有一個問題必須明確:在隱私權(quán)最早出現(xiàn)的時候,實際上是普通法上的權(quán)利。沃倫和布蘭戴斯起初討論隱私權(quán)的時候,是認為隱私權(quán)主要是普通法中的侵權(quán)法應(yīng)當保護的權(quán)利。美國著名的侵權(quán)法專家普洛塞爾認為,隱私權(quán)就是侵權(quán)法上的權(quán)利、普通法上的權(quán)利。后來美國把隱私權(quán)上升到憲法上的權(quán)利,確實強化了對隱私權(quán)的保護。由于社會發(fā)展不斷對隱私權(quán)提出新的要求,使美國憲法保護的隱私權(quán)成為了開放性和擴展性的基本權(quán)利。其次,通過完善專門立法、建立行業(yè)自律機制加強對隱私權(quán)的保護,為廣泛領(lǐng)域的隱私保護提供了立法保障。這是美國保護隱私權(quán)的一個非常重要的特征。美國繼承和發(fā)展了英國的判例法傳統(tǒng),但美國法也不排斥成文法。20世紀60年代以來,美國聯(lián)邦及許多州的立法機關(guān)為更好地保障公民隱私權(quán)不受侵犯制定了大量的單行法律規(guī)范。1974年12月31日,美國國會通過的《隱私法》,另外聯(lián)邦及一些州都分別制定了一系列保護隱私權(quán)的專門法律。如《財務(wù)隱私權(quán)法》、《聯(lián)邦電子通信隱私權(quán)法》等。隨著信息技術(shù)的發(fā)展,美國聯(lián)邦政府及各州不斷出臺新法、升級老法,完善行業(yè)自律機制,從而使隱私權(quán)保護能緊跟時代步伐。
我國對隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
在我國,人格權(quán)研究起步較晚,隱私權(quán)仍然是一個蹣跚起步的新事物。這源于我國目前還面臨著很多方面的問題。
從文化層面看,盡管中國傳統(tǒng)文化中有許多積極遺產(chǎn),但是對個人隱私的尊重與保護則是一個薄弱方面,甚至存在反隱私的傾向。這樣的傳統(tǒng)文化根深蒂固地影響著普通公民和公共機構(gòu)的日常行為。從科技發(fā)展層面看,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展給人們帶來了快捷的信息和方便的通訊,但同時也對隱私、名譽、版權(quán)等提出了新的挑戰(zhàn)。從制度層面上來說,對隱私權(quán)的保護采用了分散立法方式,在憲法、刑法、訴訟法、行政法中都有所體現(xiàn),但在我國保護私權(quán)的主要法律――《民法通則》中,并沒有對隱私權(quán)作出明確的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百四十條第一款規(guī)定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應(yīng)當認定為侵害公民名譽行為”,這一司法解釋雖然彌補了民法通則的不足,但對公民個人隱私的保護限定在名譽權(quán)范圍,且僅列舉了一種宣揚隱私的侵害行為?？梢钥闯?目前我國現(xiàn)行民事立法對隱私權(quán)采用的是間接保護方式,這種方式在程序上不利于受害人尋求司法保護。
當前世界各國都在結(jié)合本國國情努力完善隱私權(quán)制度,我國人民在不斷滿足自己的物質(zhì)生活需要的同時,也越來越注重對自己各種權(quán)利的行使與保護,完善我國隱私權(quán)立法已經(jīng)刻不容緩。
美國隱私權(quán)制度對我國的啟示
美國隱私權(quán)保護制度的經(jīng)驗。首先,美國把隱私權(quán)上升為憲法上的權(quán)利,表明了隱私權(quán)作為一種出現(xiàn)較晚的基本人權(quán)由憲法進行保護的必要性。美國憲法對隱私權(quán)保護的范圍、方法、技巧使得作為公民基本權(quán)利角度的隱私權(quán)保護具有現(xiàn)實的實效性,能及時應(yīng)對社會發(fā)展變動中公民權(quán)利要求的變化。雖然美國的制度是有特殊性的,其經(jīng)驗并不具有普及意義,但是由憲法保護隱私權(quán),確實強化了對隱私權(quán)的保護,這也是我們最該汲取的內(nèi)容。當然,我國的國情和美國完全不一樣,我國沒有,最高法院也沒有解釋憲法的權(quán)利。所以,我們沒有必要完全照搬美國的做法,把隱私權(quán)解釋為憲法上的權(quán)利。當前,我們要加強對公民隱私權(quán)的保護,主要還應(yīng)通過民法的途徑來救濟,把隱私權(quán)當成一種民事權(quán)利,受到侵害以后通過民法進行保護。其次,美國發(fā)達的單行法律法規(guī),為更廣泛領(lǐng)域的隱私保護提供了立法保障。筆者認為除了在將來的民法典中做出保護隱私權(quán)的原則性規(guī)定外,還應(yīng)借鑒美國的立法經(jīng)驗通過專門法保護公民隱私權(quán),用專門規(guī)定保護特定領(lǐng)域和特定人群的隱私權(quán)。
對我國的啟示。首先,筆者認為,人格權(quán)法將來在民法中的地位會越來越重要,越來越突出。我國在編纂民法典的時候應(yīng)該將人格權(quán)獨立成編,而不應(yīng)該把德國民法典或法國民法典沒有獨立成編作為評判的標準,其中一個重要的原因就是,法律在發(fā)展。今天我們所面臨的很多問題是當時的德國、法國所沒有遇到過的,當時的起草者們還沒有考慮到基因、互聯(lián)網(wǎng)、紅外線掃描等等的問題,社會在發(fā)展,法律也在發(fā)展,我們決不能夠把民法的體系看作是一個固定不變的模式。從美國隱私權(quán)制度的發(fā)展可以看出,人格權(quán)是我們未來民法發(fā)展的一個重要趨勢。民法典應(yīng)當有獨立成編的人格權(quán)法,從而在面對新問題,解決新問題,更好地保護公民、法人的人格權(quán)。其次,制定民法典時,應(yīng)將公民人格尊嚴的法律保護確認為一般性的原則,而不是與公民、法人的名譽權(quán)混雜在一起。建議在民法總則或基本原則部分增加確認與保護公民人格尊嚴的一般條款;明確隱私權(quán)的概念,使它與其他人格權(quán)有平等地位;明確侵害公民隱私權(quán)的民事責(zé)任等。第三,在民事基本法的統(tǒng)領(lǐng)下,制定特殊領(lǐng)域內(nèi)的專門法,如新聞出版法、個人信息保護法等,同時針對新情況新問題,及時制定有關(guān)的規(guī)章或條例。如網(wǎng)絡(luò)社會迅速發(fā)展的同時,加強對網(wǎng)絡(luò)上的個人資料、個人上網(wǎng)的習(xí)慣這些傳統(tǒng)范圍之外的隱私進行有效保護等。
為認真貫徹落實省、市關(guān)于普法依法治理工作相關(guān)要求，進一步增強全公司員工的法律法規(guī)意識，提升全公司法務(wù)工作水平。今天上午，我們邀請XXX律師事務(wù)所XXX、XXX兩位同志就《民法典》、《合同法》等重要內(nèi)容進行了講解。下面，我就做好全公司的普法教育及法務(wù)工作，講幾點意見。
一、要充分認識開展普法教育的重要意義。首先，開展普法教育是依法治企的基礎(chǔ)，倘若企業(yè)員工缺乏法律知識、法律意識淡薄，依法治企也就無法實現(xiàn)。其次，開展普法教育是防控企業(yè)法律風(fēng)險的有效措施。公司在經(jīng)營中難免會面臨各種各樣的經(jīng)濟糾紛，如果沒有預(yù)先防范的意識，就無法規(guī)避潛在的法律風(fēng)險，結(jié)果將會對公司帶來重大經(jīng)濟損失，影響良好聲譽。再次，開展普法教育是提升員工法律素養(yǎng)，幫助樹立正確法律觀念，在日常工作、生活中依法維權(quán)的重要途徑。
二、要切實加強企業(yè)法律法規(guī)學(xué)習(xí)教育。一是各部室、各子公司負責(zé)人要充分發(fā)揮示范帶頭作用，帶頭學(xué)法守法用法。二是要加強對《公司法》、《合同法》等重點法律法規(guī)和崗位適用性、禁止性法律法規(guī)的強化學(xué)習(xí)，切實提高履職能力。三是要進一步健全學(xué)法常態(tài)化、制度化機制，建立普法責(zé)任制，形成以集團公司法律事務(wù)部負總責(zé)，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業(yè)務(wù)工作同要求、同布置、同落實、同檢查、同考核，切實提升公司員工法律意識和學(xué)法熱情。四是要夯實普法教育的文化基礎(chǔ)。要將日常普法與關(guān)鍵時點普法相結(jié)合，充分利用節(jié)假日開展形式多樣的法治文化活動，營造良好的法治氛圍。
三、要切實提高法務(wù)工作水平。一是進行合規(guī)性審查，法律事務(wù)部、各子公司負責(zé)人要熟悉合同簽訂的流程、程序，職責(zé)與權(quán)限。對于合同的審批，一般合同由子公司、部門負責(zé)人按照企業(yè)現(xiàn)有模式結(jié)合法律專業(yè)技能從合同真實性、商務(wù)條款合理性等方面審查審批，重大合同要及時報集團公司，由法律事務(wù)部對合同合法性、嚴密性、可行性進行審查，再交集團公司分管領(lǐng)導(dǎo)審查，提交董事會議研究決定。二是加強風(fēng)險控制。各部室、各子公司負責(zé)人要在熟悉公司的業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，積極探索出一套適用的風(fēng)險防范制度，在發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的時候及時反饋給法律事務(wù)部門，由法律事務(wù)部負責(zé)提供法律咨詢或者解決糾紛的意見建議，做到提前預(yù)防；同時法律事務(wù)部結(jié)合存在的風(fēng)險對公司內(nèi)部的人員進行業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)的培訓(xùn)，從而形成法務(wù)工作與業(yè)務(wù)工作相互了解、密切配合的工作機制，共同預(yù)防風(fēng)險事件的發(fā)生。三是提供決策支持。法律事務(wù)部在參與或者列席公司重大項目或者商業(yè)談判時，要充分發(fā)揮專長，進行法律風(fēng)險論證，提供風(fēng)險解決方案，切實幫助公司做出正確決策。