時間：2023-10-10 10:44:12
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內容提要: 國家義務的基本內涵意指國家在調和沖突和潛在利益的場域中，通過共同政治形式的良性運行，使得這些利益能夠得以充分表述，使其民眾能夠得以安定有序共存，過上優良的、自由的生活；其本質特征體現為政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等幾層面；其類型上依不同標準大致分為禁止義務、安全義務與風險義務，積極義務與消極義務，尊重義務、保護義務、實現義務與促進義務等三種。
由國家、社會、人權思想變遷的基本史實與思想史可知，國家義務與國家起源相伴而生，國家義務為國家目的實現的有效路徑，國家義務與人權互為條件。由國家義務的變遷史亦可發現，國家義務萌芽于古羅馬、古希臘城邦國家，發端于羅馬法復興時期，形成于英國《大》時期，確立于17世紀英國資產階級革命時期。作者以為無論國家起源學說各異，但國家存在是一客觀事實，其存立的終極目的應當是保障人權，國家負有保障人權義務屬應有之義。那么國家義務的具體涵義與基本特征究竟為何？本文將對與其相互“關聯”與“對立”的概念進行邏輯分析，由此闡釋國家義務的基本含義、根本特征與基本類型。
一、國家義務的基本含義
（一）義務的內涵與本質
義務是與權利相對應的基本的法律范疇，義務是對權利的承諾。抽象層面上，權利和義務總是相伴而生。權利是主體借助契約設定的結果，義務必包含于權利之中。因此，義務是判斷權利存在與否的一個基本標準。具體層面上，并不是所有的具體權利或義務都有相應的具體義務或權利相對應。一項具體權利可能形成多項具體義務，一項具體義務亦可能由多項權利作為基礎。但在抽象意義上，我們依然能夠找到與這些具體義務相對應的權利，即人人都享有生命權、財產安全權等等，政府負有保障民眾享有這些權利的義務。可見，抽象意義上的權利是和義務相對應的。保障與實現主體的正當利益追求是創設一切制度的核心思想與基點，在這個意義上，權利是符合該常態思維的主線，義務則是實現權利的對應物、從生物。[1]而法律義務是指設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種手段。
義務主體的產生，在法規范之功能上而言，具有調整主體間利益流動的作用。此外，于主體間的關系中，義務主體必定對應于某一權利主體。法規范運用權利與義務兩個概念，借著兩者歸屬主體的價值決定，據以形成人際間交往模式的規范秩序。我們認為，權利的內容最終就是自己或某個別人義務的履行，其目的在于使你的自由與我的自由并存成為可能[2]39。就此觀點而言，權利與義務將作為交往活動過程中一種相互強制的關系，兩者系處于一種動態法律關系之脈絡。不過，倘若就法規范的價值選擇而言，權利概念固然屬于一種我們認為有價值的東西，但是義務概念除了作為確保權利實現的職責之外，義務概念本身也是一種價值選擇。因為，義務概念維系了群體生活的共容性，并且可作為個人身處群體關系中的形象參考。所以，在法規范中義務概念所代表的規范意義，其實并非絕對依附于權利來思考，亦即并不是每項義務都需要利用到權利這個制度。[3]125
從義務產生的根源可以發現其本質。所有義務都是主體共同參與、自由設定、自由意志的結果，即主體自由，自覺、自愿地尊重他人權利并履行自己的義務。簡單地說，義務的本質特點乃為主觀自愿，具體理由有四點[1]。(1)權利的正當性決定義務遵守的自覺性，從而決定義務意識的出現必與權利意識相伴隨。正義標準的形成是人們共同參與形成的結果，在肯定了權利正當性的同時也就意味著其受到尊重的應然性，因此義務的自愿履行是人們真正理解權利內涵的必然結果。義務自愿性早在最初的習俗性產權制度中就已存在，“習俗性產權制度，基于如果我尊重別人的權利，別人也將同樣尊重我的權利的穩定預期，它的出現并不是出于任何個人或組織的理性和有目的的設計。它之所以有可能自發衍生，是因為人們從經驗中認識到，遵循這樣一種約束實際上有助于每個人對目標的追求。如果他們不能認識到這一點，元制度就不會產生，從而導致共用資源的退化和衰竭。”[4]41一個人的權利只有在認可與尊重他人有相同權利的基礎上才能真正存在，“如果人們能夠承認權利存在并能夠對它們有所要求，那么，他們就能夠形成社會，建立制度，這種制度的權威將存在于社會自身之內。”[5]23權利的尊重是相互的，義務意識總是和權利意識相伴而生、自愿自覺的行為。(2)權利的設定者亦為義務的設定者，權利的實現是參與利益評價主體的主觀追求，那么義務的履行就絕不是外在的強迫。(3)習慣和人的反思能力是義務自愿性的社會和心理基礎。丹寧曾指出，英格蘭人民守法自愿性的義務感來自何處呢？“首先，它來自人們在其歷史中成長的習慣。如果你回溯到足夠遠便會發現，早在諾曼征服以前，每一地區的法律是屬于居住在那里的整個群落的東西：它被認為是最珍貴的財富以及希望每一個人予以維持的事物。人們對法律極其尊重，只要它是人們自己創設的并且不是來自上級強加給的”。[6]298青木昌彥對“穩定的產權”為什么能夠“得到人們的廣泛尊重”進行過分析，結論是“穩定的產權安排中一定包含某種自我實施的因素。”[4]37這種“自我實施的因素”恰恰是人們對產權規則包括糾紛解決等理解的經驗總結，義務自愿性是實現自主生活的必然選擇。(4)義務自愿性的定性符合法律的歷史發展和本性要求。法律的本性是為人們提供實現自由的途徑和保護手段。亞當·斯密曾說：“法律不應妨害天然的自由，而應予以扶持。”[7]34-35法律必然會鼓勵和支持自覺履行義務以實現權利的行為，義務的自愿性亦為誠信的基礎和表現。
（二）國家義務的基本含義
誠如前述，義務與權利本具有互相滲透的特性，所以無論是從義務來認識權利，或者是從權利來認識義務，實為兩種不同的觀察角度而已。不過，在義務與權利相互滲透與循環的現象中，或許會形成一種空洞的信念論，因此我們需要通過一個外于體系的作用力來整全此一相互對立、滲透的關系。在此，國家權力似乎可扮演一個調整的角色。在前述義務與權利的關系中，國家權力實居于一種協調作用的地位，并且明顯地表現在法規范的規制作用面上。國家權力，一方面，除了表明國家負有執行法律權限的義務外；另一方面，則進一步隱含有國家應正當地行使其強制力與支配力。國家作為義務主體，其義務之性格往往表現在法秩序的合理規制義務上。即國家應依正義之觀點，負擔正當整全規范的設計及其適用的義務。本文所說的國家義務，指的是國家對公民的義務，它是一個與國家權力相對應的概念。國家義務是滿足公民權利的需要，人權、國家義務、國家權力三者的關系是：“權利的需要”決定國家義務并進一步決定國家權力；國家權力服務于國家義務并進一步服務于人權。
如何理解國家之本質與內涵，絕非易事。我們知道，國家不能夠與任何有名字的個人或群體在現行的存在中扮演某種角色而與其相等同，因為沒有任何個人或者任何群體可以承擔起國家的整個責任。因此，譬如，“國家”不能夠簡單地等同于“政府”，因為一個政府總是一些有名有姓的個體的集合體，他們之中的任何一個個人作為個體都不能承受國家債務的財政負擔、或者承受起國家暴力行為的道德負擔。這些個體最多是以某種身份代表著國家，猶如所有的政府在當今世界都是以某種形式從事活動的那樣。國家也不能夠等同于“人民”，因為人民僅僅是數量更多的有名有姓的個體的集合體，他們中的任何一個人與政府官員相比都不能更多地承擔起國家行為的個人責任。因為目的與工具是相互分離的，國家也不能夠簡單地等同于任何一個它所服務的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，國家是一個不能等同于其成員、憲法、權力、或者目的的聯盟。聯盟是虛構的，然而國家肯定是真實存在的。最能夠從現代國家的本質上反映這種矛盾狀態的政治理論家是霍布斯，他同時也被稱為是最能夠抓住現代國家顯著本質的政治理論家。在其《利維坦》中，霍布斯盡可能清楚地表明，國家不能夠被理解為一種關系、或者一部憲法、或者是某一目的；國家是一個人，它是一個能夠行動的人。因此，盡管國家來源于個人之間的契約，而且用霍布斯的術語來講，從而實現“人民的安全”，但是國家本身并非其中任何一個種類，因為非但契約本身不能夠做出行動，即便安全也無法做出行動（相反的，它們兩個都是行動的產物）。[8]朗西曼如此理解：國家是一種調和沖突和調和潛在的無法測量的利益的機制，其方式是通過一種共同的政治形式，使得這些利益能夠得以表述，并能得以進行比較。這是一種交換的手段。用這些術語來講，國家的職責是使得那些愿望各不相同的人們能夠共存，而無需拉平他們之間的差異，就像金錢能夠允許人們交換他們不得不拿出的不同東西而無須對他們所期望的這種交易憑借預想而做出判斷一樣。當這些機構運行良好的時候，它們也都能夠使得個人根據各自的實際需求和期望對他們所真正希望的東西進行探索，也能夠使他們免于遭受不必要的處罰而對各種交換進行實驗。自由的國家，猶如金錢一樣，也因此成為成長的載體。[8]39追隨著布克哈特——當然也包括蘭克、邁內克將權力描述為國家的本質。國家理性確實應該成為國家利益的理由，也就是“國家行為的基本原理和國家運動的第一定律”。國家理性將教導人們“為了達到日常最佳的生存條件，國家必須做什么”。[8]99國家的法律來源于以同意為基礎的民眾的意志。
參照上述有關理解，本文以為，國家義務是指國家在調和沖突和調和潛在利益之場域中，通過共同政治形式之良性運行以滿足與保護民眾充分表達利益的機制，使民眾能夠得以安定有序共存，從而使民眾過上“優良的生活”、“自由的生活”。而保障人權實屬國家義務當然之具體化，民眾基于人權之訴求為國家提供了正當性基礎，國家保障人權實則為題中之義。
二、國家義務的本質特征
（一）國家義務的政治性與道德性
不少思想家在論證國家義務的形成史中，分別就其政治性與道德性做了深刻闡述。馬基雅維里將國家看做是分散的人為了生命和財產安全而建立的組織，并將國家的根本問題看做是統治權問題。西塞羅突出國家的政治意義，且承認公民在國家中要“分享共同利益”，并提出國家的目的，就是要挽救人類的墮落，使人類歸于自然善良的狀態。為了實現目的，他力主通過法律調整各階層的關系，他注重從理性自然法出發論證人的自由權利的平等性。所有有關個人的自由權、財產權與生命權等，都已在此處打下了理論基礎。在羅馬法復興時期的思想家及立法實際中，人權已經成為公民參與社會、國家生活的一種方式，財產權、自由權、公民權、親屬權、平等權等權利應當得到保障。
亞里士多德則認為國家所追求的目的應是一種最高而又最廣的善業，國家從根本上是為了人的“優良的生活”而存在，首先在于促進高尚的道德，在于達到全城邦的“美滿幸福”和“優良的生活”。阿奎那認為，國家的目的就是謀取社會共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原則生活，國家的目的“是過一種有德行的生活”[9]84。孔德曾經認為，國家履行道德的職能，是道德秩序的監護者。建立新的公共秩序，創立一個道德共同體，使公眾享有有序的道德生活，就成為國家最重要的義務。國家所創建的道德秩序，首先是強制的。凱爾森說：“可以把國家界說為一種社會秩序，也就是說，國家是一套約束個人之間彼此行為的規則，一種可以用下列要點來表明的秩序，它是一種強制的秩序，那就是說，它企圖用強制措施來制裁所不期望的人類行為，從而實現所期望的人類行為。那就意味著這個秩序是一個法律秩序。”[10]5這種秩序由此而呈現為一強制的公共秩序。然而，因利益訴求常與創造秩序的努力相沖突，這就要求國家在履行義務過程中對此予以平衡。其次，國家所創建的道德秩序是合法的。創建一個合法的秩序對于現代國家來說是至關重要的，這一點已為亨廷頓所闡述，“對于現代化中的國家來說，首要的問題不是自由，而是創造一個合法的公共秩序。”[11]8當然，創建有序與合法的公共生活，并使之不斷地再生出來，這不只是處在發展中國家的任務，也是發達國家所面臨的任務。再次，道德秩序是以制度為其表現框架的，也即現在所稱的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度[12]22。制度通過合法化過程確立和構建公共秩序，而國家義務之履行則是制度化了的借助強力維持的秩序，國家的道德秩序便由此得以建立。
亨金指出：“我們的時代是權利的時代。人權是我們時代的觀念，是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”[13]前言1人權是人作為人享有或應當享有的權利。在時間維度，人權強調其是人與生俱來的。在空間維度，人權強調人與人之間的平等。人權是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權利，它們都是無條件的，無可更改的”[14]124；“有一些權利是由于人性或人的本質而應當平等地并且在同等程度上適用于一切人類社會的一切人的。”[15]75基于上述闡述，我們認為國家義務是政治性與道德性的集合體。
（二）國家義務的自律性與他律性
承前所述，因國家義務具有政治性、道德性，然任何真正意義上的道德義務都是他律性和自律性的統一，通過考察國家義務的發展史也明確了是從他律性走向自律性的歷史。在他律性中，國家義務的自律性以萌芽的形態依附于他律性；而在自律性中，國家義務的他律性和自律性達到了高度的統一。他律性是通過國家義務的客觀性、權威性和強制性表現出來的。[16]
對國家義務之自律性與他律性而言，不少思想家從不同角度予以論證。亞里士多德認為，“凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當或正宗的政體；而那些只照顧統治者們利益的政體就是錯誤的政體或正宗政體的變態（偏離）”[17]132。但丁則從市民的要求出發來看待國家的目的，他認為國家的目的和城市的目的一樣，都是在于維持人民生活的安定，即保障人民的生命財產的安全，以促進良善而愉快的生活。馬基雅維里特別告誡統治者不要強占他人的財產，否則會招致人民的憎恨而導致滅亡，因為“人們忘記父親的死比忘記失去遺產要快得多”[18]12。莫耐認為政府的唯一目的是增進人民的福利，國王唯一的義務是保護人民的安全。布魯塔則提出“人民在國王之上”，人民居“主約者”的地位，君主居“受約者”的地位，王權的基礎建立在人民的同意上。如果國王遵守契約，人民便負有誠心服從的責任，如果國王違背政府的目的和君主的義務，人民便有反抗的權利。洛克指出，國家即政府權力的性質“不是，并且也不能是專斷的”，而是保護人民的。因為人們在自然狀態中就不享有“支配另一個人的生命、自由或財產的專斷權力”，因此，他們交給國家的權力也只能是“自然法所給予他的那種保護自己和其余人類的權力”[19]83。從這種觀點出發，洛克認為政府的“重大的和主要的目的”，就是保護人們的財產。他強調指出，最高權力“未經本人同意，不能取去任何人的財產的任何部分”[19]86。霍布豪斯與格林一樣，認為要保障社會進步和自由的發展，就應為這種精神能量的釋放提供優良的渠道，這是國家的義務。國家應當以積極的干涉措施消除大眾對社會災難的恐懼，通過有效的改革行動為自由提供基本的社會條件。由此可以獲知，國家義務是自律性與他律性的統一體，當他律發展為自律之時，人權保障就已達到最高階段。
（三）國家義務的普遍性與適足性
從人權的固有性推演，人權的享有應與種族、性別及身份地位無關，甚至外國人，只要是權利性質上允許者，亦得享有之。人權具有普遍性，亦不問男女老幼、不問任何情況，只要是人，一切權利自由皆受相同程度的保障。20世紀人權出現國際化現象，對人權普遍性的推廣助益頗大。
基于人權之普遍性，不少思想家是如此論述國家義務的普遍性與適當性的。格老秀斯認為，國際法的目的是為了保障人類社會的安全、尋求和平和盡量減少戰爭。他還根據自衛自救權，將恢復自己的財產、自衛和懲罰惡人一起列為進行正當戰爭的理由。并一再強調，在戰爭中要遵守人道主義原則，保護婦女兒童、學者和商人的利益、保護反戰者和無辜的生靈；對戰俘要給予人道待遇，以及實行避難權等。洛克認為，大家都具有平等的生命權、自由權、財產權、保護權和懲罰權等。在自然權利中，洛克特別強調私有財產是神圣不可侵犯的，它與生存權同樣重要，原因在于人要想生存，就得有維持生存的生活資料。同時洛克對政治社會的人權問題作了明確的、原則性的論述。洛克所確定的公民享有的不可剝奪、不可轉讓的生命、自由、財產權利，經過美國1776年《獨立宣言》、法國1789年《人權宣言》和1793年憲法，以法律的形式確定為保障人權義務的基本原則。羅伯斯庇爾的人權體系主要由自由權、平等權、參政權、社會權所構成。[20]137在各項自由權中，羅伯斯庇爾特別看重財產自由權和出版自由權。財產自由權是財產所有者可以自由地占有、使用和處分自己財產的權利，它是最基本的人權或公民權，是關系其他所有權利能否實現的關鍵。羅伯斯庇爾認為，表達思想的能力是人有別于其他動物的最可貴之處。要充分借助言論、文字或出版物來表達自己的思想就要有出版自由，出版自由必須是完全的和無限制的，“必須把這種自由百分之百地給予每一個人”。[20]53法律只能懲罰犯罪行為，但不能處罰意見和思想。布倫納則提出為了保障人權的有效性，人民對專制政府的反抗是允許的和必要的。由此可以理解國家義務之適足性特征。
綜前所述，既然法律義務是主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種手段，義務是判斷權利存在與否的一個基本標準，其本質特點為主觀自愿性，而國家義務是滿足與保護民眾充分表達利益的機制，使得民眾能夠安定有序共存，從而使民眾過上“優良的生活”、“自由的生活”，那么國家義務具有政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等基本特征則屬其內在要求，且國家義務應社會變遷而內含著開放性等特質。
三、國家義務的基本類型
國家所負的保障義務應如何歸類存在著不同的見解。德國學者有將保障義務作以下的分類[21]135。其一，刑法上的保障：以聯邦禁止任意墮胎的判決為例；其二，警察法上的保障：指妨礙公安及他人的行為，應依警察法加以干預；其三，外交上的保障：指本國國民受外國侵害時，國家應采取外交上保護措施；其四，面對團體保障個人：指保障個人的自由參與或退出宗教、政黨等團體。這種說法其實與基本權沒有關系，制裁犯罪、維護治安自有國家以來即有此功能，無待基本權理論出現；又對本國國民給予外交保護是國際法上早已存在的原則，甚至在成文憲法出現之前。另有學者從保障的必要和受保障的內容進行分類。第一類：生命及健康在憲法有極高的價值，若受威脅，國家應予保障；第二類：科技發達出現新的產品及生產過程，這些也造成對人類的危險，國家有防止及監控的義務；第三類：國家的建制對外應盡其重要的社會機能，對內應使相互沖突和競爭的利害關系者得予共存；第四類：社會建制即各種社會團體，他們的存在與基本權的享有息息相關，當它們不能以本身的力量維持存續時，國家便有保障他們的義務；第五類：在私法領域，弱者的基本權面對強者時，根本毫無機會可言時，國家有義務對弱者加以保障。[21]135-136本文在參考借鑒情形下，擬從三個層面試圖對國家義務予以分類闡釋。
（一）禁止義務、安全義務與風險義務
臺灣地區學者吳庚從邏輯論證觀點提出將國家義務分成三類，即禁止義務、安全義務與風險義務。[21]136-137他認為，在保障義務的語境下，國家所負首要的義務就是禁止義務。生活中常發生的公權力侵害人權的違法行為，國家當有加以禁止的義務。對于第三人侵害人權的行為，國家當然也有義務予以禁止。不過禁止義務會出現過度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法規或行政措施超過必要程度，不符比例原則。至于不足禁止指應禁止或不禁止，或雖禁止但其程度顯然不足而言。總之，兩者主要都是對立法者的要求，對侵害基本權的行為不得過度禁止，對基本權受害者其保障則不應不足，過猶不及。安全義務在此處專指保護個人不受第三人違法侵害而言。這項義務，原則上是以一般國民為對象而非個人，保護制度及相關措施基本上是立法者自由形成的事項。個人主張權利受害，請求主管機關予以保障，則應視個案而定。風險義務，對現代社會因合法行為所產生的風險，諸如科技裝置所造成的普遍性危險等，國家也有保障的義務。以上三種義務中，禁止義務及安全義務既針對國家本身的侵害行為而言，也包括第三人對基本權侵害的防御。至于主張保障義務也及于天然災害者，只能歸類為第三種風險義務。
（二）積極義務與消極義務
一般認為，公民權利和政治權利的重點在于免于來自國家的干涉，而經濟、社會和文化權利主要來自國家的積極介入。因此，前者產生的是所謂的消極義務，而后者產生的是所謂的積極義務。兩公約在相應的實施要求上也有所差異，比如，規定前一種權利的《公民權利和政治權利國際公約》規定“人人有權……”或者“人人不得……”；而關于后一種權利的《經濟、社會和文化權利國際公約》則規定“本公約締約國承認……”或者“本公約締約國承擔保證……”。
其實，對于一項具體的權利來說，國家的積極義務和消極義務是同等重要的。公民權利和政治權利并不僅僅意味著國家的消極義務，它同時要求締約國采取積極的立法和政策措施。這種認識在人權法中已經比較普遍。歐洲人權法院早在上個世紀70年代就明確指出，此類權利不能單純依靠國家權力的自我克制來保障，要有效地保障自由權就需要有來自國家的積極措施。在1979年的馬克斯案件(Marcks Case)中，法院認定《歐洲人權公約》第8條規定的尊重私生活和家庭生活權利的基本目的在于排除公共權力的干涉，同時判定，對家庭生活的有效尊重包含著積極義務。[22]而且，在愛利案件(Airey Case)中，歐洲人權法院也作出了同樣的判定。該案件中，受害者因為貧窮不能享受律師幫助，不得不放棄在國內的訴訟。法院認為，從宗旨上說，《歐洲人權公約》所規定的“不是作為理論或空想上的權利，而是實際并且存在有效保障的權利”，進而要求締約國通過法律扶助制度來確保對法院的有效利用。[23]
自由權和社會權的相對性，也表現為自由權的實現需要有國家的積極行為。這一點在管理國家機關的人才訓練、教育和機構性配備不充分的國家表現得尤其明顯。自由權的保障僅僅通過抑制國家權力就能實現，這種認識實際上只在配備齊了一定程度的國家機關的場合下才成立，在尚沒有達到這一程度的國家里，自由權僅僅作為一種消極性權利卻是無法實現。[24]210自由權公約委員會要求締約國為確保公約所規定的對其領域內并且屬其管轄下的個人的權利，不僅要求締約國自我克制國家權力的恣意行使，還要求采取積極糾正措施等積極行為。如，對生命的權利，委員會在其一般性意見中指出，對“生命的固有權利”這一表現不能作限制性理解。并且，委員會認為，締約國應為減少嬰兒死亡率、提高平均壽命采取一切可能的措施。再如，歐洲人權法院早在上世紀70年代就明確指出，自由權不能單純依靠國家權力的自我克制來保障，而是需要國家的積極措施。
隨著人權訴求的變遷，國家義務的內容發生了變化，保護的內涵從消極性的保護轉變為積極的保護，表現為一種綜合性的道德與法律要求。愛德和凡·胡佛等人認為，國家的人權保護義務分為四個方面：第一，尊重的義務；第二，保護的義務；第三，滿足或確保的義務；第四，促進的義務。可以看出，國家對人權的尊重與保護義務是相互聯系和互動的整體性義務，尊重的背后實際上存在著國家應該履行的保護、滿足與促進的義務，尊重只是國家義務的前提與基本的道德基礎而已。在憲法規范中的尊重一詞是歷史的概念，最初主要指國家對自由權的保護義務，表現為國家的消極義務，是一種自由國家的基本理念。但是，從自由主義國家向社會福利國家轉變后，對人權的尊重擴大到了社會權領域，尊重義務范圍也得到了擴大。為了履行尊重人權的義務，國家既負有積極義務，同時亦負有消極義務。特別是在社會權領域，國家尊重和保護人權的義務主要表現為滿足與促進、積極而適度地干預公民的生活。在自由權領域，國家尊重人權主要表現為國家負有消極義務，自我控制國家權力對自由權的侵害。因此，國家尊重人權義務是全面性的、綜合性的義務，不能片面地強調其中的一項內容。自由權與社會權保護義務的相對化，客觀上要求國家保護義務的多樣性與綜合性。
（三）尊重義務、保護義務、滿足或確保義務、促進義務
自由權和社會權具有相對性已逐漸得到承認。以這種趨向為背景，在理論上，也開始出現了取代將人權區別為自由權和社會權這一傳統式分類的新的分類。有人將國家的人權義務分類為以下四個方面：尊重的義務、保護的義務、滿足或確保的義務、促進的義務。愛德和凡·胡佛等的見解就是典型代表。依這些見解，尊重的義務是指國家避免和自我克制對個人自由的侵害；保護的義務是指國家防止和阻止他人對個人權利侵害的義務；滿足的義務是指國家滿足個人通過努力也不能實現的個人所需、希求和愿望的義務；促進的義務是指國家為在整體上促進上述人權而應采取一定措施的義務。這些義務在性質上并不互相排斥，各種人權義務盡管程度上存在差異，但都是權利的一個側面，而國家負有針對這些側面采取措施的全面性義務。[24]210
在傳統的理解上，社會權使國家負有積極的義務。這種理解只強調了滿足的義務，而忽視了尊重、保護和促進的義務等其他方面。而且，將自由權理解為國家的消極義務的傳統性認識，也只強調了國家對自由權尊重的義務，而忽視了自由權的其他方面。這任何一種認識都忽視了國家為人權綜合性質實現所負義務的復合性特征。的確，對于具體的人權，某種特征可能更為突出，而其他側面則可能表現得不明顯，但這是一個應該因具體的人權進行探討的問題，而不是一個能通過對自由權和社會權作范疇性區別來解決的問題。[25]103-109
以上這些分類不是經過嚴密的理論探討之后而作出的分類，這些分類在將來能否一般化，或新的分類中哪一種分類最適當，對這一問題，現在應該注意避免作出互相排斥性的判斷。對新的分類中哪種類型化最為適當，應該在認定社會權和自由權的差異具有相對性的基礎上，通過對個別的、具體的人權分析的積累來作出判斷。關于這一點應該注意，對上述德國和歐洲人權法院在判決中非常廣泛地承認了國家的積極義務，有人提出反對理論并認為，如果國家的消極義務和積極義務的相對化能有助于擴大司法審查，那么這種相對化就孕育著一種危險，它可能將本來屬于根據民主主義原則選出的立法機關的政策判斷委任給司法機關。這種批判，在針對德國和美國聯邦法院所表現的司法積極主義，其別是針對將社會政策積極地服從于司法審查的主張時，早已有人提出過。相反，如果國家的消極義務和積極義務的相對化，以立法裁量論的形式制約司法機關的違憲和違法審查的話，那么發達國家通過長期努力所構筑起的“作為人權保障堡壘”的司法機關的意義就可能受到巨大損害。在司法機關的自我抑制相當過分的國家，這種現象具有現實的危險性。[24]221-222不過，對“作為人權保障堡壘的司法機關”這一定性本身，有必要對其作為一般理論的妥當性提出疑問，也有必要對其根源進行再探討。而且，司法機關、立法機關和行政機關之間適當的權力分配問題，不僅應該從國家的積極義務和消極義務這一角度，而應該將其作為21世紀國家的存在方式的問題進行綜合性的探討。
注釋:
[1]彭誠信，鄒瀟.義務觀念的現解[J].學習與探索，2005(5).
[2]康德.法的形而上學原理——權利的科學[M].沈叔平，譯.北京：商務印書館，1991.
[3]Michael Freeden.權利[M].孫嘉明，袁建華，譯.臺北：桂冠出版社，1998.
[4]青木昌彥.比較制度分析[M].周黎安，譯.上海：上海遠東出版社，2001.
[5]辛格.實用主義、權利和民主[M].王守昌，等，譯.上海：上海譯文出版社，2001.
[6]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究（上卷）[M].郭大力，等，譯.北京：商務印書館，1994.
[7]戴維·朗西曼.國家的概念：一種想象的主權[M]//昆廷·斯金納，博·斯特拉思.國家與公民.彭利平，譯.上海：華東師范大學出版社，2005.
[8]馬丁·范·格爾德倫.近代早期歐洲國家及其競爭對手[M]／／昆廷·斯金納，博·斯特拉思.國家與公民.彭利平，譯.上海：華東師范大學出版社，2005.
[9]托馬斯·阿奎那.阿奎那政治著作選[M].馬清槐，譯.北京：商務印書館，1963.
[10]凱爾森.布爾什維主義的政治理論[M].吳恩裕，譯.北京：商務印書館，1962.
[11]亨廷頓.變革社會中的政治秩序[M].李盛平，譯.上海：華夏出版社，1988.
[12]龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務印書館，1984.
[13]路易斯·亨金.權利的時代[M].信春鷹，等，譯.北京：知識出版社，1997.
[14]范伯格.自由、權利和社會正義——現代社會哲學[M].王守昌，等，譯.貴陽：貴州人民出版社，1998.
[15]董云虎，劉武萍.世界人權約法總覽[M].成都：四川人民出版社，1990.
[16]葉蓬.道德義務的他律性和自律性論綱[J].齊魯學刊，1995(2).
[17]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965.
[18]馬基雅維利.君主論[M].潘漢典，譯.北京：商務印書館，1985.
[19]洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳，瞿菊農，譯.北京：商務印書館，1982.
[20]羅伯斯庇爾.革命和法制審判[M].趙涵輿，譯.北京：商務印書館，1979.
[21]吳庚.憲法的解釋與適用[M].臺北：三民書局，2004.
[22]Eur. Court H.R[J].Marcks Case， Judgment of 13 June 1979， Series A no.31， para， 31(pp.15).
[23]Eur. court H.R[J].Airye Case， Judgment of 9 October 1979，Serise A no.32.para， 24(pp.12-14)，para.26，ibid，pp.14，15.
一、保險市場的現狀及特點
據統計，到1996年底我國已有各類保險公司總數達20多家，全國商業保險分支機構6，500個，從業人員14萬人，各種保險20萬人。1995年頒布實施的《保險法》使我國保險業步入法制化的健康發展軌道，初步形成了以人民保險（集團）公司為主體，多家保險公司共同發展，具有一定競爭規模的保險市場體系。隨著保險業務領域的不斷擴展及全保險意識的普遍提高，保險業從80年代中后期開始有了持續高速的發展，出現了可喜的局面。
1、保險業務增長快，保費收入和經濟效益的增長均超過了同期國民經濟發展速度，保險業務范圍向縱深發展，新業務新險種不斷涌現，保險市場規模日趨擴大。“八·五”期間，保險業保費收入年均增長44%，遠遠高于國民生產總值12%的增長速度。1996年我國保費收入856 46億元，保險金額15 8萬億元，近百萬家、1億個家庭、4億人次、2億多畝農作物參加了各類保險。涉外保險承保了3，000多億美元的進出口貿易額和絕大部分三資企業的保險，并在世界主要港口委托了300多家貨損檢驗和理賠人。
2、保險風險責任巨大，索賠案件增多，保險的經濟補償作用日益顯著。保險事業的發展為國民經濟持續穩定增長保駕護航，為人民生命財產的安全和社會穩定發揮了巨大的經濟保障作用。如中保集團在1998年南北方特大洪澇災害中深入受災現場，本著“主動、迅速、準確、合理”的理賠原則，為受災地區企業和人民的生產自救、災后重建發揮了主渠道作用。
3、保險市場對外開放穩步發展我國保險市場對外開放始于80年代初期，預計到下個世紀初中國保險開放的地域將從上海和廣州等地擴大到主要沿海經濟中心城市，除有計劃地增加引進外資保險機構數量外，我國還將開展引進外資保險經紀人公司和保險人公司的工作。
4、我國保險業的國際化程度不斷提高國民經濟和保險市場的對外開放，為保險企業開拓海外市場創造了極為有利的條件。，我國的保險企業已在海外設立了120個分支機構，年保費收入近3億美元。我國保險企業還通過再保險方式，為海外的保險人提供保險服務，如中保集團在世界各地設立分支機構71個，與120個國家和地區的1，000多家保險和再保險公司建立了業務關系，每年再保險分出分入業務的保費流量在2億美元左右。
二、我國保險業發展過程中的問題
（一）保險業正處于起步階段，社會公眾的保險意識淡薄，保險市場主體偏少，缺乏適度競爭，保險市場體系仍不完善。
當前，我國的人均國民生產總值、保險密度和保險深度都較低，保險業還處于起步階段，未能在國民經濟運行中和公眾生活中發揮舉足輕重的作用。同時，我國公眾的風險及保險意識淡薄，形成了社會風險總量增加與消費者保險意識滯后的矛盾。
從目前的保險市場主體看，參加保險市場的保險公司數量太少，雖然我國保險公司的總數已達20多家，但是只有中保集團等極少數保險公司可以在全國開展業務，中保集團仍控制著70%的份額，其它公司各自所占的份額很小，說明保險市場壟斷程度依然偏高，缺乏適度競爭。同時，這與我國人口狀況不相適應。如美國人口為2億，保險公司6，000家，香港人口與廣州大致相當，但香港有229家保險公司，從業人員8，000人左右，而我國人口12億多，僅有保險公司20余家。這種狀況的弊端是難以給保險市場的競爭者帶來真正的壓力，也使消費者無法享受到優質的服務。
（二）保險業發展總體水平落后，業務結構發展不平衡，險種結構單一，適應性不強，新險種開發緩慢。我國保險業務總量仍然偏低，總體發展水平還很落后。1995年我國保費收入為615 7億人民幣，約合74億美元，不及美國的1%。表明我國的保險服務特別是壽險服務還遠遠不能滿足社會需要。
保險業務結構發展不平衡表現在:一是產險業務比重大，壽險業務增幅快，二是產險和壽險業務結構不合理，產險中企財險和機動車輛險位居一、二位，各公司對航意險的爭奪激烈;壽險中團體險占較大比重，短期險發展緩慢，三是城鄉保險業務比例失調，城市保險發展明顯快于，農業保險占產險業務的比重不足1%，呈萎縮發展的態勢。研制和開發新險種是適應保險競爭的需要，產壽險分業經營后，加速險種的更新換代顯得尤為迫切。眼下正在市場上運行的險種有400多種，但真正具有生命力、適銷對路的險種并不多。
（三）保險法制不健全，市場競爭條件不平等，保險業發展的外部環境亟待改善。
我國的保險法制還不健全，這給不規范的保險經營造成了可乘之機，并造成市場競爭秩序混亂。另外，國家對保險業實行差別稅率，對平保和太保統一征收33%的稅，而對中保集團征收55%的稅，并且中保集團稅后利潤由調節稅再劃出一部分，基本上是將利潤的80%左右上交國家，而外資保險公司在華享受15%的優惠稅率。稅率低費率必然低，在保險競爭中會形成明顯的價格優勢，這就造成我國幾類不同性質保險公司之間的不平等競爭。
（四）保險資金特別是壽險資金運用范圍過窄，保險基金難以保值增值，保險賠付水平過低，保險經濟補償作用有待提高。
目前我國保險資金運用方式單一，投資規模與范圍受到嚴格限制，投資收益率極低，加之通貨膨脹等因素的，保險基金不能保值增值。尤其是壽險基金面臨幾十年后巨額的累積責任，確保壽險投資有較高的收益率直接關系到壽險公司的生死存亡和對被保險人的保障問題。自1996年以來國家連續下調銀行利率，據測算，中保系統于1997年因降息就損失近50億元，我國大部分壽險企業也出現了嚴重的利差倒掛現象，償付能力明顯不足，形成了很大的風險，壽險經營面臨困境。為此，放松對保險業特別是壽險業資金運用的限制，擴大保險資金運作空間，是保證我國保險業順利發展的現實選擇。
（五）保險經營性風險日趨積聚，保險業面臨風險的考驗。
主要表現為:部分保險機構違規對外提供擔保;保險存款不合理，貸款質量不高，風險增大;部分險種責任過大;險種結構不合理，風險集中在少數險種上，不能作到風險的分散化;自留風險的責任過大;壽險業務預定利率過高，預定費用率偏低，潛伏著較大風險;保險公司內控制度不健全，管理上存在較大漏洞;壽險投資渠道受阻，又因利率下調和通脹因素的影響，使得遠期風險增加;承保的業務質量不高，保險標的風險增大;保險公司提取的未決賠款準備金明顯不足，償付能力極其有限，抗風險能力不強，特別是抗巨災的能力更是令人擔憂。
（六）保險業務迅猛發展與人才匱乏形成尖銳矛盾。
保險經營的特殊性決定了它對展業、精算、承保、理賠、查勘和投資等環節人才的需求。保險專業人才的培養是一個漸進、累積的過程，我國保險業務停辦20年之久所帶來的最嚴重后果是保險人才培養的斷層，導致目前保險從業人員總體水平偏低，大專以上學歷的只占總人數的30%。許多保險公司在招收了沒有任何保險知識的人員后僅僅對其進行2周到4周左右的培訓后即上崗推銷保險。這些人經常出現答非所問、誤導陳述、保費回扣和惡意招攬業務等違規現象，極大地敗壞了保險聲譽。
三、解決我國保險業面臨問題的對策。
（一）加大保險宣傳力度，重視保險機構建設，進一步完善保險市場體系。
保險市場的培育工作應從宣傳入手，制定一個符合市場的宣傳策略，通過各種途徑大力宣傳保險知識，努力提高社會公眾對保險的認識程度。
我國保險市場正處于初創階段，保險機構數量不足，需要加強保險機構建設。因為沒有相當數量的機構就無法實現保險業的規模經營，目前對設立新的保險公司限制過嚴增加了新公司經營的難度和風險。根據“十五大”精神這方面應有所突破，在保證一定數量的基礎上以“質量優先”作為機構發展的原則，對經營管理好的公司應采取鼓勵和扶持政策，以確保我國保險業的適度競爭。
應加強保險業的內控管理，杜絕違規賠付的發生。同時，加強對保險中介機構的引導和管理，可由中國保險監督管理委員會牽頭，組織保險公司和中介機構的有關人員，針對保險市場現狀制定保險中介人管理制度及配套措施，在加強管理的同時應注意積極引導。針對保險監管體系的缺陷，對保險業進行統一的專業化管理。既可以對內資和外資保險公司進行集中統一的管理，又可以通過建立專業稽核體系有效發揮監管部門的監管力度，更重要的是通過內部協調保證商業保險和社會保險沿著各自的軌道健康發展。
（二）開發新險種，增強市場競爭力。
1、加強領導，增強新險種開發的組織協調能力。必須從領導體制和機構設置上加大對新險種開發和管理力度，設立“新險種開發和推廣部”，它具體負責:（1）保險市場趨勢的調查和預測及制度的制訂和組織實施。（2）新條款的設計和報批，組織有關專家進行研究論證，確保條款的嚴密性和性。（3）新險種的試驗推廣工作。（4）負責信息反饋，對險種性能和效益的考核和制定獎勵的辦法。
2、險種開發要堅持多層次、系列化的原則。一是對原有險種按新的市場需求進行加工調整，增加新內涵，推陳出新將老險種改造成新險種，二是引進國外的一些險種，結合的民風民俗進行嫁接和加工處理，洋為中用，三是在發展常規保險的基礎上必須有自己的險種專長和特色，提高險種的專業化程度，逐步形成自身的主導險種和經營特色，創立拳頭險種和優質品牌，即“三位一體”的險種開發戰略。
3、結合保障體系的改革搞好配套險種的開發，加大商業養老保險和醫療保險險種的開發力度，這是新的業務增長點。
隨著我國社會保障體系改革的深入和人口老齡化趨勢的到來，壽險業將面臨前所未有的發展機遇，壽險公司應牢牢把握。老齡人口對養老保險和醫療保險有強烈需求。商業醫療保險應該為社會醫療保險提供補充服務，發展補充性醫療保險。要解決社會醫療保險中未被覆蓋人群的醫療保障。現行的社會醫療保障所覆蓋的人群有限，1997年國家公費醫療、勞保醫療及大病統籌所覆蓋的人數僅占總人口的27%，參加商業醫療保險者占2 7%，即70%以上的人無任何醫療保障，如何為其提供保障將成為商業醫療保險發展的最大契機。
（三）改革稅收體制，對保險業實行低稅政策，創造適合保險業發展的外部環境。
國家應對內資保險公司實行較低的和大致相當的稅率，取消對外資保險公司的超國民待遇，對新成立的保險公司及個人壽險、養老保險業務應予扶持，其中較為理想的辦法是實行差別稅收政策。一是采取超額累進制，視保險公司規模采用15—25%的不等所得稅率，適當調節過高收入，扶持小公司的發展。二是對具有一定規模的大公司，包括外資公司統一征收略高的所得稅。另外，應建立與國際慣例相吻合的市場環境。
（四）發展我國的資本市場，實現保險投資特別是壽險投資的多元化。
1、調整對資本市場的政策，要重點發展包括壽險基金在內的機構投資者，這樣做既可為資本市場注入大量資金，解決發展的巨額資金需要，也可以作為穩定資本市場的重要力量，從而帶動整個資本市場的發展。
2、賦予保險公司獨立運用資金的自主權。為使我國剛剛起步的保險業擺脫困境，除了保險業自身采取相應對策外，國家理應在政策上給予必要的扶持。允許保險公司在保證償付能力的前提下，更充分更自由地進行資金運用，對產壽險應區別對待，逐步放寬壽險公司的投資業務范圍，并逐步擴大到公司債券、公司股票、抵押貸款和房地產等業務，以便有效地增強保險公司的盈利能力和經營能力，提高保險賠付水平。
3、樹立正確的保險投資觀念，處理好安全性、流動性、收益性和合法性之間的關系。強化保險資金運用的內部管理，制定可行的管理目標和考核獎懲措施，建立健全崗位責任制，明確責權、責任到人，并對資金運用的各環節實施嚴密的程序和規范的管理，全面強化內控機制和監督機制。
（五）要充分發揮保險行業自律的作用。保險同業組織可以完成以下工作:（1）規范和協調保險市場主體之間的競爭。（2）加強各主體之間的業務合作，如組織分保和共同承擔巨額風險等。中國民族保險業還比較脆弱，國內同行之間要競爭與合作并重。（3）促進保險公司經營技術和管理水平的提高及保險信息的交流。如定期公布損失率、費率和標準保單等信息資料。
（六）增強保險經營的風險意識，科學控制預定利率風險和巨災風險。
當前保險運營缺乏必要的風險意識，給保險業的發展留下很大隱患。我國保險經營要重點防范四個方面的風險:一是保險公司本身經營所造成的風險;二是操作風險;三是預定利率風險;四是巨災風險，我們以1996年的保險金額15萬億元，如果損失率為3‰，則有450億元的賠償責任;如果發生意外巨災，損失率達到6‰，則可能有900億元的賠償責任，已超過了各保險公司當年保費收入總額及可變現資產的總和。國家防總副總指揮鈕茂生日前透露，1998年我國受洪澇災害的人口2 3億，死亡3，656人，直接經濟損失2，484億元人民幣，這使我們對巨災風險問題有了新的警覺和反思。