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民間借貸是民間金融市場上最重要的金融行為，民間借貸法律風險對民間借貸市場的健康、持續發展具有不可替代的影響力。所以，采取適當、全面的法律、政策等手段對民間借貸法律風險進行預警和控制具有重要的現實意義。
一、民間借貸法律風險的定義
民間借貸的法律風險是指民間借貸的參與者基于相關法律和監管規定的因素、以及自身行為的實施變化，對借貸目的的實現所產生的消極影響。從民間借貸的角度來看，這種風險發生在兩個層面：一是從事民間借貸的主體基于法律、環境變化的因素可能產生的風險（即外部風險）；二是基于民間借貸主體自身的行為而產生的風險（即內部風險）。目前導致區域性民間借貸危機的誘因中，上述兩種情形都存在。
二、民間借貸法律風險的基本特征
（一）借貸約定、協議、合同無法得到法律應有的保護
對于民間借貸行為參與者而言，放貸資產的安全性是其首要考慮的因素，簽訂合同的目的就是使借款的風險降低到最小。然而，國家對于民間借貸行為的不充分認可使得許多管理辦法處于一種半遮半掩的狀態。在效力層次較高的法律法規中，難以尋覓自然人和法人之間的借貸行為規范，這無疑增加了民間借貸行為參與人的經營風險（即便是在簽訂了合同的前提下）。由于這種行為本身在法律上的確定性存在問題，使得法律救濟的效力大打折扣。
（二）借貸方面法律滯后導致已有的金融行為得不到法律確認
我國現行法律只允許少數的企業法人進行放貸行為，對于一般意義上的企業法人之間是不允許互相借貸的。只允許個人借貸禁止企業間相互借貸，這種作法已不適應經濟發展的實際需要。就目前我國的民間借貸情況來看，絕大部分借貸資金均投入到擴大再生產的生產性消費，故借貸資金往往數額巨大，遠非個人可以承受。另外，企業資金需求往往具有需求頻繁、時間緊迫且歸還迅速的特征。因此，企業之間的互為借貸、互為擔保就成為民營企業的一大融資方式。這種企業之間的集體性借貸，并沒有損害企業和社會的利益。各行業經營一般有旺季淡季之差，處于市場淡季的企業在不影響自己生產的情況下，將積累下的閑散資金外借于處于生產旺季的企業以解決其資金不足的問題，在完成生產后可以利用所得利潤歸還。對企業間借貸進行禁止，一定程度上導致各種“變相”的民間借貸層出不窮，為民間借貸的法律監管人為增加了障礙，更加不利于社會主義市場經濟的發展和社會的和諧。
（三）經濟性犯罪給借貸資產的安全性帶來威脅
資本的投機性、逐利性、盲目性使得在高利貸市場中，民間借貸逐漸異化，往往演變為非法集資類刑事犯罪。其通常的做法是通過欺詐手段編造企業的經營狀況、美化企業的資信等級、虛構收入狀況等信息，再以高息誘餌來誘惑投資者。由于雙方信息不對稱，投資者往往無法詳查集資企業的資信情況和實際經營狀況，容易盲目追逐高息而遭受經濟損失。非法集資與民間借貸的區分界限至今沒有統一的、比較權威的說法。現實中，民間借貸大多游走在非法集資的邊緣，一旦借款方喪失了對非法集資活動的理性判斷，就可能演變為犯罪。這種由于法律環境因素導致的借貸資產安全性差，會阻礙民間金融市場的健康有序發展。
三、民間借貸法律風險成因分析
民間借貸行為在法律層面的風險，有其深層次的原因。可以從借貸雙方參與者和國家金融監管兩個方面剖析這個問題：
（一）借貸雙方參與者因素
1.借貸雙方法律意識淡薄，借貸合同不規范
由于借貸雙方法律意識和風險意識淡薄等諸多原因，民間借貸形式多種多樣。大多數民間借貸相應的借款手續和合同不規范；部分借貸基于熟人之間的信任，沒有任何手續，僅僅口頭約定借款事項；有的借貸雙方就簽個借條或欠條作為雙方之間借貸關系的憑證。
從法律層面上講，借條、欠條的含義及產生的法律后果是有差別的。借條在訴訟時效及糾紛發生后所起的證明作用與欠條不同，借條、欠條與正式借款合同也存在很大的差別。
2.民間借貸的高收益直接導致誠實信用原則失靈
誠實信用原則，簡稱“誠信原則”，在民法領域被稱為“帝王規則”。當事人在進行民事活動的過程中，不論是行使權利者還是履行義務者，都應在誠實信用這一道德準則下行事。通過媒體暴露出的民營企業老板因企業資金斷鏈而“跑路”的事件反映出誠實信用原則在民間借貸領域的失靈。誠實信用原則在民間借貸領域失去應有的功效，原因主要有：民間借貸發生在私人之間，借貸手續簡便，有的甚至只是口頭約定，因此，借貸期限屆滿時，借貸雙方可能因利率、期限、甚至雙方是否有借貸關系發生矛盾，導致借貸糾紛產生；借貸雙方信息不對稱，資金需求者為獲取資金，對自身企業的經營狀況、企業資信等級、借款用途做虛假陳述，實踐屮，出借方缺乏對這些信息進行嚴格審查的機制。
3.民間借貸行為挑戰民事法律的意思自治原則
民間借貸是借貸雙方自愿達成交易的一種市場化融資機制，其發生的基礎是民法領域的一項重要原則――意思自治原則，這也是民間借貸合法存在的理由。但目前，我國針對民間借貸的專門立法缺失，關于民間借貸的立法散見于各個部分法中。根據《憲法》中公民合法的私有財產受法律保護的規定，可以得出這樣的結論：公民使用自己所有的閑散資金從事民間借貸活動并獲取收益是合法的行為。根據《合同法》中意思自治的規定，借貸雙方當事人只要達成合意，并且合意不違反現行法律和社會公共利益，就是合法的，應受到法律的保護。但是根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，上述行為就屬于“非法集資”，應予取締。
（二）國家金融監管因素
1.立法分散、規定不足
考查民間借貸的法律規定不難發現，我國民間借貸方面的法律呈現出如下幾個特點：
首先是沒有統一的專項規定，法律淵源的層級過多，司法機關在適用時難度較高；其次是現有法律規范沒有完全覆蓋民間借貸領域的諸多問題，針對性不強；第三是監管機關無法按照現有法律對民間借貸行為進行監管，實踐中出現的復雜問題無法在法律中尋找到合適的依據。法律規范的缺失導致了民間借貸行為在實踐中難以得到有效的監管。
2.國家金融政策導向使民間借貸風險防控難以實現
長期以來，我國宏觀調控層面對金融市場進行調控時常常向國有經濟傾斜。這種導向對金融市場產生了三個作用：首先，這種導向壓抑了中小企業的融資需求；其次，銀行在由國有企業向現代商業銀行改制的過程中，大大收縮了對中小企業資金需求的注入量；第三，利率的雙軌制使得有資金需求的大量中小企業無法或者很難從正規金融渠道獲得資金，只能轉向民間借貸市場。
3.金融監管手段缺失導致民間資本運行風險增加
由于民間借貸資本缺乏透明的監管手段，監管機構很難對其資金的去向做到準確把握，這給決策層制定宏觀調控政策帶來不少挑戰，也在一定程度上加大了中國的金融風險。
四、防范民間借貸法律風險的對策
（一）做好現有法律銜接和梳理
在統一的立法短期內無法出臺的情況下，應做好已有法律和地方政府出臺的規范性文件之間的銜接。如果基本法律之間對于同一法律問題的口徑不一致，用司法手段來防范危機將成為空中樓閣。
（二）加強借貸參與者的風險防范意識
改變民間借貸參與者的風險意識不是一朝一夕之功，也要采用多種手段并行的方式。除了傳統的宣傳、普及手段以外，應進一步推廣溫州的借貸服務中心模式，將借貸的整個流程標準化操作，以固定的制度來降低借貸風險，這在借貸參與者法律意識不強的情況下無疑是比較穩妥的作法。
（三）建立民間借貸行為風險提示預警機制
建立借貸信息交易平臺，進一步推廣借貸登記制度。對于公民自然人之間的借貸，雙方認為不必要的，可以不采用登記；對于公民和法人、法人和法人之間的借貸行為，應強制采用登記。在信息收集平臺、借貸登記制度初步實施后，應進一步夯實我國的征信制度，大力發展完善征信評估體系。上述三個制度的實施有助于突發性局部借貸危機的防范，從而增強國家金融系統的穩定性。
（四）整合二元化金融體制，加快正規金融和民間金融融合發展
金融監管機關要充分地履行職責，做好協調、調度工作。整合目前二元化的金融體制，使這兩個類型的金融市場能互相融合、配合，成為經濟增長的助推器。
所謂的正規金融是指銀行、保險、證券等金融機構；民間金融包括前文提到的民間借貸、小額貸款公司、典當、私募基金等。打破正規金融和民間金融的界限，以更加開放和自信的態度引導民間資本的工作，通過合適類型的資本運作模式將民間金融資本穩定下來，防止其盲目追求高收益、高回報，有助于緩解中小企業融資難的問題，同時也有助于構建多層次資本市場。
（五）謹慎對待利率市場化，有針對性地放開利率市場
針對區域差異，實現不同地區不同利率，對于經濟發達程度較高的地區可以適當地放開利率市場。在可調可控的范圍內對民間借貸的利率做有目的的引導，以縮小有資金需求企業的資金缺口，促成企業的資金鏈良性循環；對于經濟欠發達地區現有的利率政策即可以滿足資金需求方和供給方的需要，可以根據地區實際情況適用利率標準，同時可以考慮設置適當的利率上限。
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[關鍵詞] 民間借貸中介 合法性 法律模糊空間
民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(包括其他組織)之間,一方將一定數量的金錢轉移給另一方,另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事行為。它是一種古老的借貸方式。近幾年,隨著銀行儲蓄利率的下調,不少人在為手中的閑散資金找收益高的理財途徑,另一方面,中小企業擔保公司因準入門檻提高而喪失融資功能,因此在理論上可以提供雙贏的民間借貸在全國各地又活躍起來。而民間借貸中介,一種專為民間借貸的借、貸雙方提供“搭橋”服務的職業中介組織,應運而生并日趨活躍,它使傳統分散的、不透明的民間借貸行為出現了組織化、公開運行的特征。
一、民間借貸中介的生存空間
民間借貸中介是伴隨著民間借貸的活躍而應運而生的。一方面,民間借貸的出借方即資金供給方日趨活躍,成為民間借貸中介的催生劑。從2003年末起,我國重新步入負利率時代,居民儲蓄存款利率過低,必然要流出銀行體系尋找新的投資途徑,民間借貸中介的出現,使投資人很容易地找到借款人,并獲得高收益。據徐州市某民間借貸中介公司在網上的信息披露:2003年該公司為某投資者投資100萬元(放貸),年收益12萬元,2004年收益20.16萬元,2005年收益48萬元。銀行存款的低收益與民間借貸的超過10%的高回報形成巨大落差,使民間借貸成為一般資金持有者的理想投資方式之一。
另一方面,民間借貸的借款人即需求方也日趨龐大。他們也需要民間借貸中介。兩個層次的原因造成了民間借貸的需求市場。一是從銀行方面看,自2004年起,國家針對投資增長過快、能源、糧食價格大幅度上漲等經濟發展過程中一些不穩定因素,加強了宏觀調控,銀行信貸資金緊縮,使大部分中小企業從銀行貸款困難。另外,中小企業貸款具有小、急、頻、險的特點,戶均貸款額只有大企業的1%左右,貸款頻率是大企業的3～5倍,對于銀行來說,中小企業貸款管理成本高,風險高,而收益率并不高。這就直接造成了銀行不愿意將過多資金投入到中小企業貸款業務。同時,隨著各國有商業銀行的信貸審批權限上收,基層信貸權限十分有限,減弱了基層信貸發放的積極性。二是從借款人方面看,民間借貸可以跨越程序障礙。中小企業周轉金貸款、個人消費類貸款、助學金貸款等銀行貸款手續繁雜,審批時間較長,為節約時間成本,為應急而轉向容易借到的民間借貸中介求助的情況越來越多見,民間借貸中介成為短期緊急借款人無奈而又實用的選擇。
總之,民間借貸承擔著國家銀行借貸之外的輔助融資功能,對剛性的金融資源配置方式形成有效的補充,一定程度上優化了我國金融資源配置,其自發性和互對社會穩定與發展的貢獻是顯而易見的。民間借貸中介作為民間借貸的橋梁,可以方便出借人和借款人建立較規范的借貸關系,具有靈活性和互的本質特征,在巨大的市場需求下,具有較大的生存空間和盈利空間。目前我國大部分省份都出現了民間借貸中介,其中,山東省青島市是民間借貸中介較早出現并發展較完備的。據青島民間借貸網數據顯示,從2003年,青島市成立第一家民間借貸中介公司成立開始,經過短短的三四年時間,民間借貸中介業便以不可阻擋之勢迅猛發展起來,目前登記的民間借貸中介公司已經超過了60家。青島模式――以房產抵押來抵御借款風險的模式,也作為成功的典范被業內廣泛效仿。
二、目前民間借貸中介的運營模式
目前,在工商行政管理機關登記的民間借貸中介的名稱主要有:民間借貸公司、資產經營管理公司、民間抵押貸款中介公司、投資管理公司、投資咨詢公司、投資擔保公司等。這些公司在從事民間借貸中介業務時,主要的經營方式有:
1.橋梁型
撮合借貸雙方成交,收取服務費。由中介機構介紹借貸雙方會面,共同磋商借貸數額、利率、借期、擔保形式等,促使雙方簽訂借款合同、進行公證并履行,并作為見證人簽章。中介機構以借款數額為基數從借款人處收取服務費。服務費的數額為借款數額的2%～6%不等。
2.擔保型
中介機構直接以本公司名義為借款人提供保證擔保,當借款人不按期還款時,放款人可以要求中介機構承擔保證責任。以北京為總部的宜信公司為例,在還款出現問題時候,宜信從保證金里支付給放款人本金和利息,保證放款人不受損失。
3.受托放款型
放款人將款項存于中介機構,委托中介機構尋找合適的借款人并對外放款。中介機構如果發現合適借款人即通知放款人前往訂立合同。
4.吸款放貸型
中介機構與放款人之間訂立借款合同,中介機構支付一定的利息從放款人處收取款項后對外放貸。在此類模式中,借款人與放款人之間沒有聯絡,放款人將款項交與中介機構,從中介機構獲取利息,中介機構選擇并確定借款人,從中獲取利息差額。
三、目前民間借貸中介的法律模糊空間
由于民間借貸的資金多數屬于民間個人自有的閑散資金,由此決定了民間借貸具有自由性和廣泛性的特征,也正因為如此,法律法規對民間借貸的規定并不十分嚴格,而是讓當事人擁有較多的自利。而目前我國有關民間借貸中介的法律法規仍是空白,對民間借貸中介合法性仍然沒有確認,因此,民間借貸中介的活動始終處于法律的邊緣。
本著“法無禁止皆自由”的原則,民間借貸中介開展業務時,只要堅守最高法院于1991年8月頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定的“不復利、不四倍、不集資”就是合法的。
那么,民間借貸中介做到“三不”了嗎?筆者認為并沒有。
首先,民間借貸中介擁有“集資”與“不集資”的模糊空間
從目前借貸中介的運營模式來看,第一、二、種運營形式,理論上應該是比較純粹的借貸平臺。其所提供的合法服務有:信息平臺服務,有專門的人員負責借、貸信息的收集、篩選,一般還會建立網站等借貸信息平臺。有效的符合借貸要求的信息平臺會提高民間借貸的成功率和借貸效率,使得出借人和借貸人的愿望可以快速達成。審查服務,對借貸人及提供材料進行初步審查,主要審查其身份情況、抵押財產、商業信譽、還款能力、貸款來源、借款用途、提交材料等,確定其是否符合借貸條件,是否符合公證條件等。法律服務,民間借貸中介會提供比較完善的服務協議、借貸合同;并根據公證或律師見證的需要,提供配套的法律文書、文件。程序操作服務,全程協助借貸主體辦理簽約、抵押、公證(或律師見證)等借貸事宜。協助借貸人簽訂借貸合同,并協助其辦理抵押、公證(或律師見證)的材料準備、業務辦理等,以協助借貸主體安全、高效地進行民間借貸。
通過民間借貸中介在民間借貸中所提供的服務,可以使民間借貸主體更加安全地進行民間借貸,并通過民間借貸的全程服務,更加優質、高效地進行民間借貸,更好地保障民間借貸的合法權益。而民間借貸中介提供這些服務并收取一定的手續費,是完全合法的。
即便中介服務就是局限在上述合法范圍內,其非法集資的實質還是會隱蔽在其服務過程中。判斷中介的行為是否屬于上述合法服務范圍的標準,就是要判斷其訂立的借貸合同是否是三方合同,即放款人、借貸人和中介(擔保人),而不是兩方合同,即中介公司和貸款人作為甲方乙方或者是中介公司和放款人作為甲方乙方的兩方合同。在后面的情況中,中介公司已經脫離了中介的范圍而成為了放款方或者是借款方,這樣它就不再是作為中介人、見證人或擔保人的中介角色存在,而直接成為資金運營主體,具備了“準銀行”的性質,通過吸款和放款取得利息差而盈利,成為違法的“私募資金”,從而超越了合法空間。
目前不少民間借貸中介表面上服務范圍沒有超越“中介”的范疇,但是,考察其真實的合約和運行流程,會發現它們吸引投資人進入后先簽訂一個投資合同,并讓投資人將款項打入中介賬戶,之后會通過信件告知投資人其款項的去向。或者,中介提供借款人資料征得放款人同意后將款項放出,但是這些借款人信息是中介掌握的,放款人并沒有考察能力,而由于時間因素等,同意或者不同意放款,也基本通過電話等口頭協商決定,所以,事實上還是沒有放款人和貸款人的合同,而只有投資人和中介的合同。而放款人對款項的真正流向也并不會真切了解。再或者,雖然簽訂的是三方合同,但是放款人和借貸人是不見面也不認識的。借款和放款還是只和中介公司商定完成,實際上還是放款人人和借貸人只和中介單線聯系。這樣,比起放款人或者是借款人來說,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事實上募集資金如何處置還是由中介決定。構成”集資“的幾個要素:沒有特定募款對象,募集到的資金流向由集資人決定等,在中介借貸業務中都不同程度地存在。筆者在青島一家著名借貸中介和北京宜信公司實證調查結果,都證實了這一點。可以說,中介是在打著“平臺”之名,行“私募”之實。而非法集資的高欺詐性對公眾財產的高危害性是眾所周知的。
即便中介嚴格控制服務在合法范圍內,其服務本身也存在很多法律隱患:對于這類公司從事民間借貸中介業務所需要的資質、人員、技術等要求,國家沒有規定,并且在其從業期間,缺乏有效的動態檢查和跟蹤措施,對其收取中介費的收費標準、收費方式、中介行為所享有的權利和義務、對其中介行為的事后監管等均沒有規定,金融監管機構更沒有任何管理權限和措施。各中介各自為政,缺少誠信,諸如在借貸合同生效前先行從借貸人處收取中介費,不按合同約定期限、約定數額提供借款,在促成借貸合同訂立后,收取中介費和放貸者先行扣息行為相混淆、不向借貸人明確說明其所扣款項的用途等等現象不一而足,在一定程度上損害了借貸人的利益。
再來看第三和第四種運營方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和銀行的主營業務,一家基金公司需要至少上億元的資金才能成立,商業銀行的注冊資金則需要10億以上。而民間借貸中介的注冊資金基本都不超過1000萬元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律規定的中介公司的經營范圍,本質上完全是“私募資金”的性質,是違法的。民間借貸中介公司的監管主要由工商局管理,其營業范圍由工商局確定,這使得它們可以游離在金融監管之外,即便有私募資金行為,也比較難確認和跟蹤監管。
總之,從“不集資”這一點上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相應的法律法規和跟蹤監管不力,法律模糊空間較大,使得不少表面上是撮合型擔保型的民間借貸中介走上了以平臺做偽裝的”私募資金“之路。
其次,民間借貸中介擁有“復利”與“不復利”、“四倍”與“不四倍”的模糊空間。
1991年8月13日,最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中第6條對民間借款利息做出了如下規定:民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。
但是在筆者隨機調查的2009年7月13日民間借貸網的133例借貸需求客戶樣本中,執行的月利率從1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率計息就是復利。相當于年利率12%～60%。目前的銀行基準利率一年期按照5%來計算,那么民間借貸中介的利率不應當超過20%。但是在133例樣本中,一年期限的有64例,年利率從10%～30不等,超過20%(含20%)的有20例,占一年期貸款客戶的三分之一。
不復利不四倍的規定,實際是控制高利貸的產生。但是事實上,民間借貸中介并沒有嚴格執行,還是有相當一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的規定,只是1991年最高法院的審案意見,它并不是利率主管機構的明確規定,而且對違反“不四倍”的行為也沒有相應的處罰措施,所以民間借貸中介在自行商定利率的借貸基礎上,把不復利不四倍的限定也當成了一個可守可越的模糊空間。
民間借貸過高的利率會破壞正常的金融秩序。據湖南省人民銀行分支機構2008年問卷調查顯示,2006年民間借貸中介樣本從金融機構和民間借貸渠道獲取資金分別增長51%和48%,幾乎是自有資金的2.5倍。這說明民間借貸中介開始更多從正規金融機構,獲取長期低息貸款,然后轉手將資金高息借出,從中獲得利差回報。而這種轉借行為,使低息的銀行貸款變相成為高息民間借貸,使本來可以正常的資源配置變為不正常的資源配置,對經濟發展是有害的。同時高利率還會誘發非法集資、非法吸收公眾存款等違法現象頻發。
四、結論和建議
綜上所述,民間借貸中介具有較大的法律模糊空間,對這一行業進行規范迫在眉睫。筆者的建議是規范和打擊要并重。
一是需要明確相應的監管職能部門,作為借貸中介應該受金融監管部門的管理。
關鍵詞：網絡借貸；民間借貸；刑法規制；非法吸收公眾存款罪
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0024-07
網絡借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統民間借貸的顛覆或者稱為對傳統借貸方式的延伸與發展。傳統民間借貸即線下交易，而網絡借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網絡中。通過網絡平臺的借貸方式不再是局限于某個地區、某個領域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網絡終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發展的結果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網絡虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網絡借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經濟損失，且網絡交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網絡借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據，其法律效力在現有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網絡借貸屬于“灰色地段”，網絡借貸平臺一旦超出合法經營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規定了非法吸收公眾存款罪，該罪規制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發展，法律應當作出與時代相應的進步，對于網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發揮刑法與時俱進的應對問題的能力，化解社會風險。
一、網絡借貸緣起與問題
借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經濟流通，甚至一定程度上促進了經濟的發展。傳統的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）前沒有相應的法律法規明確規范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中。《規定》頒發后，民間借貸有了規范的法律依據，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網絡借貸仍面臨較大的法律困境。
（一）網絡借貸的緣起
網絡借貸是民間借貸的網絡化，《規定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網絡借貸作為網絡化的民間借貸，本質上為民間借貸，形式上采用了互聯網平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯網借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網絡借貸模式與小額貸款的開創者孟加拉經濟學家?尤努斯有著密切的聯系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創立的格萊珉銀行開啟了“鄉村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現代意義上的網絡借貸平臺最早產生于英國，2005年一個被稱為Zopa網絡借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網絡借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創辦了“宜信”，最早將P2P網絡借貸概念引入國內。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內網絡借貸平臺的浪潮，之后各種網絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創投、青島貸款網、搜好貸、人人貸等網絡貸款平臺如雨后春筍般出現。但在2011年之前，我國法律、法規對網絡貸款尚無明確規范，網絡貸款平臺和業務基本處于監管真空狀態，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。
網絡借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經濟和城鎮化的推進，鄉土社會的“鄉土氣”被沖淡了，傳統的民間借貸也被帶進了城鎮社會的環境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網絡科技的發展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網絡借貸的發展異化傳統民間借貸特質的同時，產生了新的特點與問題。
（二）網絡借貸的特點與問題
線上的網絡借貸是利用互聯網的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯網的普及性難以想象，中國的網民達到了世界之最。這當然有人口基數的問題，但不能否認中國互聯網大國這一現實。互聯網時代公民的生活離不開網絡，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯網，并利用網絡與生活進行深層次的交流：網上聊天、網上購物、網上訂餐。網絡借貸也是順應這一潮流而產生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業額為912億人民幣，京東商城的營業額也是再創新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網絡借貸平臺。在各種網絡借貸平臺充斥的社會中，相關的法律、法規還未健全，催生了許多問題引人深思。
網絡借貸本質上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯網技術。也正是因為其利用網絡的優勢導致網絡借貸相比于傳統的線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網絡借貸所克服，恰恰相反，網絡借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不在是某個地區而是全國范圍內相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規制網絡借貸。
（二）網絡借貸中刑法應當有所作為
借貸業務屬于銀行等合法金融機構的專屬業務，國家通過控制金融行業的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構經營資金吸儲業務，避免不具備資質的組織、個人非法吸收資金破壞穩定的金融秩序。2011年銀監會頒發的《通知》中列出人人貸中介業務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調控效果；（2）容易演變為非法金融機構；（3）業務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監管職責不清，法律性質不明；（6）信用風險偏高，貸款質量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現網絡借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構整體聲譽污損，監管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網絡平臺借助網絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構的設立與網絡平臺非法借貸公眾資金業務，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關違法行為規制之前應當保持應有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規范其他法律無法規范的行為，當其他部門能夠有效規制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內涵的升華，刑法應體現人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性。肯定刑法謙抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪現象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現有刑法體系內對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現實難題的根本原因不是尚未形成系統的制度，將解決問題的希望寄予系統的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網絡借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應當有所作為。
刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這一條文是對罪刑法定原則的具體規定，正如條文所言刑法規制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規定為前提，否則“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網絡借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規定，屬于“法律沒有明文規定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網絡借貸的實質是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯網這一虛擬環境通過新型的手段完成傳統的借貸行為。網絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質方能在互聯網上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其平臺范圍經營提供其他服務。一旦網絡借貸平臺超出其準許的經營服務范圍，則必然要面臨法律的規制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設立金融機構罪規制的未經國家機關批準擅自設立金融機構的行為。前罪與后罪有牽連關系或者手段關系，非法吸收公眾存款的機構或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構，并通過該金融機構以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關系或者結果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設立金融機構罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網絡借貸中有所作為。
三、網絡借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開
網絡借貸中刑法應當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規制需要以法條的明文規定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規制犯罪行為。網絡借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網絡借貸所承襲，并且在互聯網平臺中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪規制網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。
網絡借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網絡借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網絡借貸平臺在超出其合法服務范圍之外自主提供資金借貸業務，其行為特征符合《解釋》的四項規定應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規范的行為類型其必然侵犯了規范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構成要件的該當性，而構成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”故而網絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規制。
四、總結
網絡借貸是網絡化的民間借貸，相對于傳統的線下，民間借貸網絡借貸擁有較大的借貸優勢。互聯網的開放性可以為網絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網絡借貸存在諸多風險與問題。面對網絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現有的法律框架下刑法可以有效地規制網絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規范，在其他法律能夠有效規制時不介入，而網絡借貸中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規制具有合理性、合法性，同樣也適用于網絡借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網絡借貸平臺是否存在《解釋》中規定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應當以非法吸收存款罪規制網絡借貸中的非法借貸行為。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）
關鍵詞：民間借貸、借貸糾紛、對策
一、引言
隨著經濟的發展和公民財產的增多，作為一種古老的、長期活躍于基層金融市場的融資手段的民間借貸迅速膨脹，有效地調劑了居民、私營企業和個體商戶之間的資金的周轉問題。但是，由于民間借貸游離于國家宏觀調控之外，隨意性特征明顯，而且又缺乏有效的機制加以約束管理，所以，近年來關于民間借貸的糾紛案件不斷增多。
二、民間借貸糾紛產生的原因分析
造成民間借貸糾紛的原因有很多方面。首先，相關的法律法規不健全，我國目前還沒有一部完整的規范民間借貸市場的普及度較高的法律。現行法律對民間借貸并沒有嚴格的規定，對于違約的行為處罰力度不夠，相關的監管也不完善。
其次，民營企業為代表中小企業的經營中存在風險，由于中小企業生產經營能力相對低下，盈利能力差，資金償還能力差等，所以以銀行為主要代表的金融機構難以對其注入資金。中小企業要想求生存、求發展，只能另辟蹊徑，民間借貸的存在，為中小企業的資金融通提供了條件。近年來，由于民間融資規模的擴大，民營企業為代表的中小企業儼然已經成為民間借貸的主體。由于民間借貸的高利率，為了追求利潤，對中小企業的經營風險視而不見，盲目對中小企業進行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心理，將經營風險轉嫁到出借人的身上，從而使借出的資金無法收回。而出借人對于資金的追償，經常采取“武力”催債的方式，這些嚴重的擾亂了金融市場秩序，阻礙了經濟的發展。
民間借貸的高利率也是導致民間借貸糾紛的原因之一。當前民間融資利率一般高于金融機構貸款的利率，并且呈不斷上升的趨勢，而且，當借款人無法償還貸款時，收取的利率更是高，有的甚至是利滾利，與高利貸性質相同，這無疑加重了資金借入方的成本支出，有時甚至超出了資金借入方的承受能力。當借出的資金無法收回時，資金的供給方無法實現其預期的利潤，資金的安全性無法得到保障，最終的結果只能是竹籃打水一場空。
當前，公民的法律意識淡薄，對于相關的法律，比如《擔保法》、《物權法》等了解不清，在辦理借貸時不清楚相關的步驟，以及抵押擔保等的手續。很多情況下，辦理借貸時，安全意識缺乏，沒有簽訂正式的履約合同，大多數就一張欠條，諸多關鍵問題諸如利息、期限、擔保等都未做約定。當借貸及時結清時，一張欠條方可，可是，當資金無法及時結清時，糾紛就會出現，由于缺乏可靠的合同等，使舉證非常困難。
三、建議和對策
（1）完善相關的法律法規，加強對民間借貸的監管。法律法規的缺失，是導致民間借貸糾紛的主要原因。所以，制定和完善全國統一的、完整的法律法規勢在必行。通過出臺相關的法律法規，對民間借貸方式融資的融資主體、融資規模、融資期限、融資利率等進行適當規定，將民間借貸納入法律法規規范的范圍之內，使民間借貸行為按規定操作，減少糾紛。其次，加強對民間借貸的監管，政府可以采取相應的措施，實行規范化管理，在借貸關系中充當公證人的角色，要求借貸雙方到政府相關管理部門進行登記并簽訂具有法律效力的協議，保證民間借貸的透明公正，由政府監督其履約的狀況，使民間借貸由單純的依靠借貸雙方的信用轉變成依靠法律和相關監管部門，以確保民間自由借貸的健康有序進行。
（2）加強放貸前的審核工作。因為中小企業是民間借貸的主體，在對中小企業進行放貸前，對中小企業的資信狀況盡行詳盡的調查，包括企業的財務狀況、經營狀況等。在放貸之后，應定期對借款者的資信狀況和資金使用狀況進行后續跟蹤，一旦發現企業出現異常，可根據實際情況，適時要求借款者提前還貸，或者重新選取質量穩定的抵押物。
（3）民間借貸的資金供給者為了獲得更多的利益，在為借款人提供快捷方便的服務時，往往收取的是比一般金融機構高出許多的利率，這無疑使成本風險增加，有時甚至達到高利貸的水平，所以，要加大對借貸關系合法性的審核力度，對是否是高利貸進行嚴格審查，同時，對民間借貸的利率給予一定的浮動空間的限制。
（4）加強對公民法律知識的教育。教育他們樹立風險意識，對《物權法》、《擔保法》等法律知識進行宣傳，在出借款項時要求貸款方提供擔保，最好要求借款人找有一定經濟實力的個人或單位來對其進行還款保證，必要時可以讓借款人以存款、房產等個人財產作抵押，完善擔保或抵押手續，這樣即使借款人出現賴帳或無法償還債務的情況時，也可以通過行使擔保物權或抵押權來對自己的權益進行保護，避免損失。在雙方就貸款達成一致意見時，要訂立規范的合同，就貸款利率、貸款期限等重要內容，在合同中詳細陳述。
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【關鍵詞】民間信貸 金融衍生品 金融管制
引言
隨著中國繼續發展社會主義市場經濟，非正規金融民間借貸的經營活動不在目前金融體系的監管下，并且繼續以驚人的速度增長。但是，由于已經存在的民間借貸市場不受官方的監控，其本身就存在缺陷，在官方的外界條件下，大大限制了民間借貸的發展。因此，在我國特色的市場經濟體制下，該如何看待非正規金融活動的民間借貸，以及官方對這種活動該采取何種法律政策措施，已經是迫不及待需要解決的問題。
一、民間借貸市場的概況
（一）何為民間借貸
現階段，由于社會上的民間借貸屬于起步比較晚的階段，“民間借貸”概念在我國的法律中體現的不完善，還有相當一部分屬于法律上的空白；按照民間的說法就是，只要不是正規金融進行的借貸，就可以視為民間借貸。那么，從廣義的范圍上進行概括來說，民間借貸可以定義為除了官方承認的金融機構以外的貸款。因此，民間借貸的行為處于官方金融監管以外，政府宏觀統計報表中不包含民間借貸，也不屬于法律保護的范圍。民間借貸存在于個人之間、個人與企業法人之間、個人與其他組織之間的貨幣資金借貸活動。民間借貸是市場經濟之下，企業或者個人進行借貸的必然產物，在官方金融機構提供的供給服務不足的條件下，可以說又是必要的補充。按照借貸的用途進行分類的話，可以將它分為三大類：家庭生活為目的，農業生產為目的以及企業經營活動為目的。因為民間借貸屬于民事范疇，不算做民間的經營投資。筆者認為，以貨幣資金為標準的一種價值讓渡及本息償付行為可以視為民間借貸。
（二）民間借貸的司法解釋
司法解釋對民間借貸的解釋主要體現在一下幾種表現形式：
1.民間借貸屬于金融借貸的一種，屬于民事法律行為。
2.民間借貸以合約為前提，屬于雙方當事人的合約行為。
3.借貸雙方只有借貸物品的支付就屬于民間借貸范疇。
4.民間借貸的形式分為有償或者無償，如果是有償的話，需要由借貸雙方約定。
（三）民間借貸特點和主要模式
1.民間借貸的特征。能夠體現民間借貸的主要表現特點：參與民間借貸的人員廣泛；比如城鎮居民，個體工商戶。資金來源的廣泛；比如農戶資金，居民私有資金，更有甚者私募資金等。借貸方式的靈活；比如個人信貸手續的簡單化。借貸形式多樣化；比如當鋪。
2.民間借貸的模式。只要社會不斷的發展和進步，只要有資金供給關系，民間借貸存在方式也會隨著著社會發展，不斷改變借貸方式，借貸就可以從傳統方式的當鋪、民間個人放貸、企業內部集資等形式逐步轉變為其他借貸形式，舉例說明一下：比如福建江浙一帶的地方以個人貸款形式進行借貸，或者有些借貸活動通過網絡，在QQ聊天室里完成民間借貸。
（四）民間借貸的發展趨勢
從長遠角度來看，正規與民間的借貸之間，可以說兩者既有互補關系，也有競爭關系，由于國有大中型企業的融資渠道在我國主要靠正規金融機構的服務，隨著時間的推移，官方雖提高了對民間借貸的服務，但與國有企業經濟體系相比，還是顯得微不足道。從而轉向民間借貸，從形式上來說，是對正規借貸的一種補充。由于民間借貸具有靈活便捷等特點，沒有銀行規定的諸多限制，只有雙方認定即可，借貸關系便形成。由于民間借貸體現出的這些優點，使正規借貸的融資渠道產生了無形的壓力，在民間借貸市場份額的不斷增加，使兩者之間在爭奪客戶的競爭中逐漸加劇。
二、民間借貸與金融衍生品的風險分析
（一）金融衍生品的特點
衍生品主要有以下幾個特點：貨幣衍生：把資金變成各國貨幣進行交易活動。利率衍生：利用資金所產生的利率，包括利率期貨、利率期權、利率互換等。這一點跟民間貸款的利率收益有些相仿。
（二）民間借貸活躍的原因
民間的中小企業的借貸活動之所以異常活躍，主要表現在以下幾點；金融體系不健全、基層金融服務的單一與萎縮，中小企業貸款得不到解決；個人閑錢資金多，大眾理財意識不斷提高。國家雖對這個灰色地帶的進行整理與整頓，依然頑強地存在，暫且不說合法與不合法，這就說明了民間借貸存在的必要性與合理性。
（三）民間借貸具有金融衍生品的效果
1.對金融市場的沖擊。由于民間借貸是屬于非法的金融活動，不受官方的監控與宏觀調控，雖然可以給國家在某些稅收上造成一些流失，其主要原因還是對國家金融調控的干擾；與此同時民間借貸存在其交易隱蔽性和不易監控，容易導致金融犯罪等問題，也對央行的資金總量監測和控制產生干擾。
2.借貸過程中的具體風險。民間借貸過程中主要體現的風險，主要有以下幾種形式：借據風險；主體風險；用途風險；利息風險；擔保風險；履行風險；違約風險；管轄風險；法規風險；其他風險。
3.民間借貸引發企業經營風險。很長一段時間，中小企業的貸款一直是個難題，之所以出現這種現象主要是中小企業的信用體系與擔保體系不健全，嚴重影響了中小企業的資金融資，從而轉向民間借貸，但民間借貸的利率往往高于同檔次銀行貸款利率的幾倍，導致企業財務負擔加重，不能支付企業所產生的高利息負，然后再通過新的民間借貸的高息本金來償還到期的債務，使企業進入惡性循環。
（四）民間借貸是否可行的分析
個人借貸是否可行，主要原因是官方金融機構的融資供給與社會資金需求不平衡造成的，就現在來說銀行既要需求高利潤的同時還要降低貸款風險，使大量中小企業的融資渠道不通暢，發展受到資金方面的限制。另一方面，由于民間資金比較充足，找不到合適的投資出路，或者不敢投資。就給中小企業轉向民間借貸提供了條件，從而促使了民間借貸能夠生存的空間。
三、規范和引導民間借貸市場
（一）民間借貸市場的現狀分析
隨著我國不斷進行經濟改革開放，經濟的發展也日益繁榮，民營中小企業的發展也在經濟繁榮的基礎上，呈現一種快速增長的勢頭，這也導致了民間借貸的規模以驚人的速度進行增長。根據浙江省工商部門調查顯示，45%以上中小企業發展受到首要制約因素就是資金的融資，還有靠民間借貸的方式來解決企業的資金周轉問題的中小企業占75%以上。正是由于不能獲得正常貸款的渠道，從而導致民間借貸的現象尤為突出。據浙江省企業調查隊針對民間借貸情況進行的調查顯示，民間融資才是中小企業獲得貸款的主要渠道，而且占到了45%左右，在調查所有的行業中，農業10%，建筑業占20%，制造業占30%，飲食業占10%，房地產業占20%，商業占10%。根據以上數據可以判斷出，在民間資本介入到融資市場不久的將來，使中小企業的融資渠道更豐富了，民間融資而且具有融資速度快、資金調用方便，效率高等的諸多好處，這是如此體現了正規金融不可替代的作用。所以說，在很長的一段時期內，民間借貸與正規金融之間必然存在一種互補、并存的關系。
（二）民間借貸地位的合理化
按照基本的民法，合同法和其他有關法律、法規為基礎。在符合相關法律、法規的前提下，民間借貸的存在和發展是受到法律合法的保護。只要個人，企業法人以及其他民間金融機構在不違反法律前提下，有權利自由進行借貸。在不違法律強制性規定的前提下，我國法律應該合理保護民間借貸當事人雙方的關系。一旦違約，可以通過協商，或者民事途徑進行解決。
（三）規范民間借貸發展的障礙因素
經濟的繁榮與建設離不開民間借貸，只有合理規范發展民間借貸，穩妥處理民間借貸問題，對我國經濟建設起到不可估量的作用。只要正確而準確地認識民間借貸發展的各方面阻礙條件，這才是可以提供民間借貸發展的關鍵。主要表現在：法律上的障礙；金融監管的障礙；金融經營活動的障礙；還有就是信用方面的障礙。只有將這些障礙進行合理規范與疏通，才能促進民間借貸向著更合理、更健康的方向去發展，對經濟建設起到輔助的作用。
（四）建立法律規范機制
建立法律規范機制，可以遏制“高利息”的民間借貸投機行為，要發揮民間借貸的積極影響力，民間借貸利率必須建立在定價機制基礎上，來確定合理的民間借貸利潤空間。俗話說，高風險，伴隨著高回報，民間借貸的回報跟資金投入的風險相等同。將民間借貸在法律上進行明確區分，規范民間借貸的合法成分與非法成分，將民間借貸經營活動的內容和范圍進行準確的定義。主要從借貸額度、利率水平、違約責任等各方面，對民間借貸當事人雙方進行法律上的規范和保護，再以法律文書的方式加以明確，讓民間借貸活動和形式具有法律上的執行效力。
（五）放寬金融管制
因為現階段的民間借貸與正規金融，我國實行的是平行“雙軌”形式，對金融融資的合理配置非常不利。加強對小額貸款公司和中介擔保公司的規范與管治，與此同時，應該放寬金融監管，逐步推進現行金融結構的并軌，實現促進金融市場改革的目的。這些措施包括設立當地小企業的金融機構，特別是社區銀行，貸款公司等。合理建立金融市場的存款保險和退出機制，加快銀行市場化改革，建立一個多樣化的融資渠道。
四、總結
由于目前民間借貸在中國具有相當規模，并在金融市場中占有重要的一席之地，促進社會主義市場經濟的發展起到了不可替代的作用。目前，我們必須加快制定專門的法律，通過規范民間金融組織；由此可見，好處大于壞處，因此對需要融資的中小企業來說，民間借貸的作用顯而易見，顯示了存在不可分割的必要性。同時也應看到能夠阻礙民間借貸發展的因素都有哪些，對于這些不利的因素，政府應當采取什么樣的措施加以規范，能夠讓民間借貸在融資過程中發揮更與更大的作用，引導民間借貸對中國的金融市場健康穩定的發展起到積極的作用。
參考文獻
[1]吳瑕，王鳳.中國農業企業融資實戰解析[M].第1版.北京：中國經濟出版社，2010.
論文關鍵詞 民間借貸 危機 立法
一、當前我國民間借貸現狀
民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發,在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調查顯示,2010年貸款規模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調查還發現,溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業參與民間借貸。
二、我國現行民間借貸法律規范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規不完善
現今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高人民法院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關法律法規,沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數發展的小企業主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規渠道資金的公民,法人和其他組織。根據最高法院在1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定:“對企業之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定,沒有中國的人民銀行的批準“違規貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據該法的規定并不禁止中小企業為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經濟發展尤其是民營經濟發展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監管。2005年,國務院明確了銀監會牽頭處置非法集資的工作協調機制,要求人民銀行、公安部、證監會、保監會等有關部門和地方政府配合銀監會開展有關工作。《中國銀行業監督管理法》中對銀行業管理的非法金融活動的權利是不明確的,由于監管機構不明確,監管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監管。
(四)民間借貸的利率問題
根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據當地條件作適當的控制,民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據我國金融市場的結構和法制現狀,規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸經營業務的機構和個人所進行的經營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權利義務,不會對其它人的利益產生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規化,恰恰是民間融資的優勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮銀行、融資性擔保公司、典當行等機構因股權結構、經營范圍、資本金、監管要求等不同,具有其特殊的法律性質,由相關主體法進行規范更為適當。
按照上述分類規制的方式,民間借貸的法律規范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規范民事性民間借貸行為;(2)相關主體法,用以規范小額貸款公司和村鎮銀行等特殊的民間借貸機構的借貸行為;(3)專門立法,用以規制那些除小額貸款公司、村鎮銀行等正規民間借貸機構之外的,以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的經營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規制經營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規范。
(二)完善民間借貸的監管規則
通過立法明確民間借貸的監管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監管主體,是交地方政府管,還是由金融監管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構難以完全滿足監管需求,多部門監管則可能政出多門,協調不力,導致民間借貸活動或畸形發展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監督管理作出了框架性安排。根據該《辦法》,民間借貸有關監督管理工作實行由全市規范整頓民間借貸工作領導小組統一領導,工商、銀監、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監管工作機制。但該監管架構是否可行,實踐中會不會出現政出多門、各部門協調不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業銀行法》、《貸款通則》等法律法規明令禁止非金融機構企業之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業并不是專門從事放貸經營業務的主體,一般只是因與借款企業存在業務往來或關聯關系等而發生借貸,借貸行為不能完全等同于經營性質的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業之間借貸應當采取特別規范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經營性民間借貸那樣設立準入門檻,而應分類定性,區別對待。2010年5月,浙江省高院了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發〔2010〕4號),明確企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業務的企業為生產經營所需,向其他企業借款的行為有效。上述規定對非金融企業之間的借貸行為作出了分類定性,并區別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業借貸則應由前文所述的經營性借貸的專門立法來規制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應當在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發放貸款,存款應該是從經營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區別。我國現行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應當結合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內部針對本單位職工集資并用于本單位生產經營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠,這影響了文件的適用范圍。
關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
關鍵詞：民間借貸；放貸人條例；民間金融；高利貸；放債人營運守則
中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）04-0254-03
一、民間借貸的概念及其法律性質
（一）民間借貸的概念
“借貸”一詞，在中國古代就已經存在，它主要是指非金融機構的社會個人、企業及經濟主體之間進行的以貨幣資本為標的的價值讓渡及本息還付[1]。隨著人們在日常交往中的日益頻繁、密切，這種約定俗成的習慣也逐漸上升為法律。現如今，中國《合同法》中就有相關借款合同的規定。在國內外的學術著作中，我們也可以看到學者們對“民間借貸”的相關研究，但對于“民間借貸”的認識卻是各不相同，主要有以下幾種：（1）部分國外學者認為[2]：“民間借貸”是游離于正規金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，民間借貸和正規金融在同一國家中同時并存又相互割裂。它與正規金融不同之處在于，民間金融是在國家信用和相關金融法規的控制之外存在，正規金融則是處于國家信用和相關金融法律法規的控制之下，另外，二者在利率、借款條件等方面也不盡相同。（2）部分國內學者中則認為民間借貸是公民之間，未經國家金融行政主管機關批準或許可，依照雙方約定所進行的關于資金借貸的民事法律行為。也有學者認為，民間借貸是公民與非金融機構的法人、其他組織之間、公民之間所進行的借貸貨幣、和其他財產借貸的行為。
（二）民間借貸的法律性質
民間借貸在本質上為法律行為，其是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，能夠引起出借人與借款人之間民事法律關系的產生、變更與終止，符合法律行為的特性，故應定性為民事法律行為。但隨著中國市場經濟的不斷發展，民間借貸的性質已經不僅僅局限于私法領域的法律行為上，其對公法領域的金融市場亦產生了較大的影響，因此其在性質上又兼具了公法性質。
二、中國內地民間借貸的形式及現狀
（一）中國內地民間借貸的形式
中國民間借貸從最初的實物借貸到現在的資本融通，已走過千年歷史。現目前，中國內地的民間借貸形式主要有三：一是中小企業為謀求發展，在向正規金融機構融資出現困難的情況下，轉而向民間籌措資金。但由于民間融資利率要比正規金融機構高，期限也較長，在無法律規制與保護的前提下就有形成非法集資的趨勢；二是發放高息借貸。資金相對比較寬裕的個體戶和中小企業主，在暫時沒有新的資金投向的情況下，為了給閑置資金尋求新的“出路”，向一些資金匱乏且又急需資金的企業及個人提供高息借貸；三是親朋好友之間的借貸，這種情況在民間借貸中最普遍。
（二）中國內地民間借貸的現狀
2012年5月21日浙江省高級人民法院經重新審理后，對原浙江本色控股集團有限公司法人代表吳英以犯集資詐騙罪作出終審判決，這起因吳英涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，經歷了一審、二審、重審的涉及民間融資的案件終于暫落帷幕。而我們從這起不斷改變定性的案件背后，也不難看出中國民間借貸的現狀與困境：（1）法律制度滯后。據中國農村固定觀察點對2萬多農戶的調查數據顯示，2003年的農戶借款中，銀行信用社貸款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%。可見，中國民間借貸仍是如今乃至今后相當長時期內國民借貸資金的主要來源，但是作為主要來源的民間借貸形式在法律法規上卻沒有任何合法地位，更沒有一部專門性的法律法規進行規制。而且，中國內地民間借貸與非法集資的邊界十分模糊，判案時常分歧不斷。（2）隨著民間借貸逐漸呈現全國蔓延的趨勢，風險亦無可避免，市場上更多次爆出民間借貸危機、擔保公司資金鏈告急或民間高利貸面臨破產等新聞。
因此，建立完善的法律法規對中國內地民間借貸進行規制，既能優化市場經濟配置，也能消除金融風險，促進和諧社會的發展。
三、香港民間借貸的形式及其操作模式
民間借貸亦在香港歷史悠久，其民間借貸形式多樣、模式繁多。不僅包括民間投資擔保公司、小額借貸公司等 “地上組織”，也有高利貸、網絡借貸等民間金融“地下組織”，在民間借貸體系中，其作為正規金融的補充，它們共同造就了香港經濟的活躍。從1980年起，香港便出臺了專門規制民間借貸的法律——《放債人條例》，對小額信貸加以監管，在《放債人條例》中，對“放債人”、放債業務等都有專門性的規定，至2012年，香港持牌放債機構已達600多家。香港放債人不吸收公眾存款，僅僅經營放債業務[3]，主要包括：（1）個人及商業信貸；（2）按揭；（3）汽車、辦公設備、重型機器、工廠租賃；（4）信用卡融資、期票貼現；（5）中小型企業貸款；（6）抵押貸款；（7）銀團借貸等。
（一）高利貸
在香港，高利貸形式也形式多樣，主要有高利貸邦會、地下錢莊等。
1.高利貸邦會。這種邦會組織是以個人、個體經營者等自發組織起來的一種高利貸形式。由親朋好友、鄰居同事等匯集起來，少則數十人、多則數百人，定期交納一定的會金，由邦會的發起人作為“會主”或“會首”，負責高利貸的發放、回收和賬務管讓，其他入會的人叫“會員”、“會子”、“會腳”，定期分紅或用高利貸賺來的資金擴大會金。這種邦會組織在香港民間十分廣泛。
2.地下錢莊。地下錢莊多以“典當行”（俗稱“當鋪”）的形式出現。典當行，以物換錢是其本質特征和運作模式，主要是以財物作為質押進行有償有期借貸融資的非銀行金融機構。在典當行中，當戶把自己具有一定價值的財產，交付典當機構實際占有作為其債權擔保，從而換取一定數額的資金使用，當期屆滿，典當公司通常有兩條營利渠道：一是當戶贖當，收取當金利息和其他費用營利；二是當戶死當，處分當物用于彌補損失并營利。港澳的典當業全盛時期可以分為“當”、“按”和“押”三種，三者中以“當”的經營資金及規模最大及最雄厚，“按”的經營資金則次之，“押”的資金最小，現時港澳地區主要采用“押”的模式經營。
（二）網絡借貸
個人網絡借貸這一新型金融商業模式逐漸成為居民投資理財新方式，個人網貸也稱P2P（Peer to Peer）網絡借貸，是利用網絡平臺，需要資金的人在平臺上面借款的信息，借出人利用網絡平臺，將自己的資金有償地借給需要資金的人。整個交易過程都是“個人”對“個人”之間的交易，網站只提供一個雙方交易的平臺，本身并不參與借貸。網絡借貸已然成為居民投資理財的新方式之一。比起民間貸款的其他形式，個人網貸的優勢較為明顯，網貸平臺的收益率比較高，而且門檻低，很便利，有一點點閑錢就可以投資。P2P平臺將有閑余資金的人群引向有融資需求的中小額度借款人。目前，在歐美乃至亞洲，已經出現一批這樣的P2P借貸公司，足有幾十家之多，其中部分企業已經有了上市的計劃。中國內地也出現了此類公司，如拍拍貸、宜信等。
（三）民間投資擔保公司
民間投資擔保公司是指個人將資金借貸給經過擔保公司嚴格考察、審核過的，并以房產、汽車或其他資產作為抵（質）押物的具備較強還款能力的借款人。投資擔保公司作為中介，對借款人資金使用及回收情況進行全程監控并提供擔保，使投資人獲得安全、穩定、較高收益，同時民間擔保公司收取一定的擔保服務費。總而言之，投資擔保公司是為中小企業融資擔保以賺取利潤差價而贏利的中介性公司。共分小、中、大型三種。投資擔保公司只是個中介加擔保的盈利機構，目前《放貸人條例》規定除了銀行以外，任何個人、單位沒有經過批準都無權進行資金放貸，擔保公司只是收取相應的中介加擔保的費用，手續費根據項目的風險情況都不同。擔保公司是不能夠融資的，但可以進行增資，這是公司的內部增資。
（四）小額借貸公司
傭金、經紀業務，以及孖展借貸（又稱：保證金借貸）業務一直是香港券商盈利的主要來源。2011年下半年以來，港股市場的蕭條以及傭金減價戰的局面，讓不少香港本地券商將業務轉向為企業經營提供貸款。香港上市公司向內地中小企業小額放貸年利率40%。當內地中小企業仍為資金緊缺而煩惱時，香港上市公司向內地中小企業提供小額信貸業務的市場漸成規模。“粗略估計，目前業務涉及小微貸款的香港上市公司不少于30家。” 香港資深股評人蔡清偉指出，小微貸款的高額收益率吸引了不少資金富足的上市公司。如果在香港的非銀行金融機構募集資金，普遍需要付出超過30%的年利率。如果借方對貸方抵押品不滿意，年利率一般不會低于35%。
四、香港對于民間借貸的規制模式
（一）《放債人條例》
1980年12月香港頒布《放債人條例》，規定了貸款協議內容和形式的要求，并對貸款機構利率水平進行限制，目的是為了保護借款人免受不道德的貸款手法影響（如高利貸）。①條例共分五大部分，三十六條。第一部分：放債人注冊處處長及其監管職能、保密等。第二部分：經營放債人業務的限制、牌照申請、牌照有效期、牌照撤銷及暫時吊銷、牌照轉讓。第三部分：放債人的交易，包括協議形式、放債人向借款人提供資料的責任、放債人向保證人提供資料的責任、借款人提早還款、非法協議等。第四部分：過高利率的禁止。第五部分：對放債廣告的限制、注冊處長及警方調查的權力、罰則及取消資格、舉證責任等。香港不接受存款的貸款機構不受香港金管局監管，但必須向法庭申請發債人牌照，稱為放債人。放債人須在《放債人條例》的框架內運作。
1.對放貸利率的確定。香港對小額信貸利率的規定比較寬松，更多地是遵循市場利率，允許小額貸款機構根據成本、供求等因素制定合適的利率水平，使其利息收入在覆蓋了運營成本和呆賬損失之后還留有盈余。香港《放債人條例》規定，除例外情況，①任何人（不論是否持牌放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，均屬違法，關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，以及就該等協議或貸款而提供的保證，如其實際利率超逾年息百分之六十，則不得予以強制執行。利率小于60%大于48%是否合法，要取決于法官的判斷，這個區間法官有自由裁量權。
2.對非吸收存款類放貸人的監管。香港《放債人條例》中明確規定了對于小額貸款的監管部門。②申請牌照的放債人必須同時向注冊處處長和警務處處長提交申請，在監管過程中，注冊處處長和警務處處長均有權提出異議。形成完整的監督機制，達到監管過程中的公平公正，防止“一權獨大”。
3.關于準入門檻的限制和規范措施。香港 《放債人條例》并未對民間金融機構準入門檻的具體金額有所規定，但其對不愿進入 “合法化”門檻的民間金融機構卻有規定進行規范。在該條例中明確規定，③任何人經營放貸業務而：（1）沒有牌照；或者（2）在其牌照內指明的處所以外的任何地方經營該業務；或者（3）不按照其牌照內所列條件經營該業務；或者（4）在牌照被暫時吊銷期間經營該業務，均屬違法行為。
（二）關于香港自律組織
在香港，與《放債人條例》同時規制放債人權利義務的，還有放債人自律組織“持牌放債人公會”制定的自律規則——《放債人營運守則》。
1.自律組織：香港持牌放債人公會。香港持牌放債人公會是香港放債行業的同業組織，成立于1999年12月，會員超30余個。其職責為：（1）維護和保障持牌放債人的整體利益，制訂行業業務的營運守則；（2）鼓勵放債人同業間的相互交流和合作，提高和促進放債人的業務操守與自律精神；（3）在現行法律和《放債人條例》下就放債業事務到政府及有關機構進行游說、磋商，目標是爭取成為一個有公信力及具影響力、權威性的代表和咨詢團體，提高放債業的社會地位。
2.自律規則——《放債人營運守則》。2002年，香港持牌放債人公會自律性的業務運作指引——《放債人營運守則》，其主要包括對借款人知情權、數據隱私及平等信貸機會等消費者權益的保障，對信貸風險的評估以及對放債人雇用的追債公司行為的約束等。
五、香港模式對中國內地民間借貸合法化的啟發
香港《放債人條例》是規范民間融資的成功立法例，其對促進中國內地民間借貸合法化，制定相關立法具有借鑒價值。
（一）明確專門監管機構，規范民間借貸秩序
香港《放債人條例》在“放債人的領牌事宜”中規定，牌照申請人必須同時向注冊處處長和警務處處長提出申請。兩者在監管過程中相互監督，均有權對申請提出異議。而在中國內地現行法律中，并沒有明確民間借貸的監管主體，因而經常使民間借貸處于無人監管或重復監管的狀態。據《中國人民銀行法》的規定，中國人民銀行的主要職能在于宏觀調控，而不是對具體金融機構的監管。同樣，據《銀行業監督管理法》的相關規定，銀監會只負責對全國銀行業金融機構及其業務活動進行監督管理，其也沒有明確對非正規金融機構的監管職權。因此明確監管部門，規范民間借貸，能更好的維護社會安定和金融秩序。中國內地可以考慮中國人民銀行、銀監會、工商管理等部門共同加強對民間借貸的監督管理，在監管過程中，既能加強各部門之間的協調和聯系，也能避免“一權獨大”的現象出現。
（二）設置適當放貸利率，優化借貸市場配置
香港對小額信貸利率規定比較寬松，更多的是遵循市場利率。香港《放債人條例》規定的放貸利率上限為60%，也就是說，任何人（不論持牌放債人與否）貸款或者提供貸款，其利率如超過年息六分，均屬違法。因此，制定較為靈活的，設置或高于商業商業貸款但低于高利貸的利率，使利息能覆蓋所有成本并有一定盈利空間，就能為融資困難的個人、中小企業等在法律規定的范圍內提供有力的資金支持，也使得更多的民間機構愿意加入到規范化進程中，進而優化借貸的市場配置。
（三）設立放債人門檻，規制放債人行為
由于中國各地域經濟發展不平衡，設立單一的具體數額為放債人門檻勢必會帶來立法困擾，對此中國內地在設立放債人門檻時可以采用原則一致，數額彈性處理的方式，分別考慮中西部地區與東部經濟發達地區的放債人門檻，以此來更好地提高目前民間借貸的積極性。另外，從規制放債人的角度出發，中國內地應借鑒香港規制經驗，將監管的重點從規范借款人的角度轉向對資金供給方，用法律明確保障借款人或者保證人對與貸款相關的任何權利，促進放貸行為的規范化，促使監管內容的具體化、明確化。
參考文獻：
[1] 黃燕芬.中國民間借貸的現狀、成因及影響[J].中國戰略觀察，2011，（11）.
關鍵詞：中小企業；民間借貸；對策
融資難是阻礙中小企業發展的主要因素。目前，我國眾多中小企業發展的資金主要是依靠于自身的內部積累，許多中小企業的自籌資金在完成了前期技術的原始創新或者研制出創新產品后，就沒了資金，從技術研發到產品化、再到產業化，就必須進行融資。然而，由于金融機構對中小企業的融資門檻較高、服務不到位，中小企業向銀行融資非常難，因此眾多的中小企業選擇了民間借貸。民間借貸具有金額小、分布廣泛、分散性強、貸款速度快、手續簡便等特點，這些特點恰恰適合中小企業的融資需求。
一、民間借貸的概念及特點
從廣義上可以把民間借貸定義為游離于正規金融之外的一種信用行為，泛指存在于民間的企業、個人之間為解決資金需求而發生的資金借貸行為[1]。有的學者也把民間借貸稱為民間金融或地下金融等。民間借貸是市場經濟條件下企業融資活動的必然產物，在正規金融機構提供的服務存在總量與結構供給不足的情況下，又是一種必要的補充。筆者認為，民間借貸主要指游離于官方正規金融機構之外的，發生在非金融機構的社會個人、企業及其他經濟主體之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及本息償付的活動。
民間借貸與正規借貸相比還是有許多的差別，民間借貸主要具有以下一些特征[2]：
1、參與主體的廣泛性
參與主體包括城鎮居民、個體工商戶、民營企業主、農戶、甚至企事業單位工作人員。其中，借款者大多是個體工商戶和私營企業主，放款者包括資金富裕的工商戶和企業主，甚至包括一些村干部。
2、資金來源的廣泛性
由于民間借貸參與的主體廣泛，其資金的來源也具有廣泛性。不但包括農戶、個體工商戶和企業的自有資金，甚至私募基金、信貸資金、海外熱錢等也出現在民間借貸領域。
3、借貸方式的靈活性
為了縮短資金到位的時間，提高資金的使用效率，民間借貸以現金交易為主，而且交易方式靈活，一般沒有抵押物，有的是口頭協定，有的是打借條。盡管近年來民間借貸的手續日趨規范，但與正規借貸相比，其手續仍為簡便。
4、借貸形式多樣化
傳統的民間借貸形式，主要有互助會、合會、民間放貸、銀背、企業集資、私人錢莊、當鋪等，而隨著社會的不斷發展，人們生活模式、消費方式的不斷變化，民間借貸在形式上也"與時俱進"，出現了一些新的、頗具時代特點的形式，比如浙江一些以汽車俱樂部為代表的會所兼有民間借貸行為。
5、借貸期限長期化
隨著民間借貸用途的變化，即從保障性質的互濟互助轉向商業性質的資金融通，借貸期限也隨之發生變化。當前，民間借貸期限多為一年或一年以上。
6、借貸利率市場化
在目前情況下，民間借貸的利率主要是隨行就市，且一般高于銀行的貸款利率，特別是為了投資而產生的民間借貸，比銀行貸款利率要高出很多，更有一些民間借貸是屬于非法的高利貸。
二、民間借貸的發展現狀及問題[3]
民間借貸事實上幾千年來一直存在，因其借貸期限靈活、手續簡便、快速，較好地滿足了中小企業融資需求，發揮了其有利的一面，只是近年來所帶來的負面問題更加突出。
1.范圍太廣
據2008年美國次貸金融危機爆發后有關調查資料表明，在被調查的255家中小微型企業中，曾經有民間借貸行為發生的有182家，占71.37%；據湖南省2008年企業調查隊就民間融資情況進行的調查顯示，中小企業融資依靠民間借貸的融資方式占到了50%，調查的行業中，農業占15%，建筑業占10%，制造業占25%，飲食業占20%，房地產業占15%，商業占15%。
2.速度太快
據中金（中國國際金融有限公司）報告顯示，估計中國民間借貸余額在2011年中期同比增長38% ，至3.8萬億元，約占中國影子銀行貸款總規模（中金估計）的33% ，相當于銀行總貸款的7% 。如此規模的民間借貸發展的速度嚴重超出國家預期，一旦發生問題將非常嚴重。
3.成本太高
民間借貸利率本由借貸雙方自行協商確定，其高低視借款人與貸款人的關系和借款人償還能力、期限長短而定。但近年來，國家實施連續加息、銀根趨緊等宏觀調控措施，信貸資金漸趨緊張，企業民間融資難度加大，導致借貸利率持續升高。
4.風險太大
民間借貸手續簡單，缺乏必要的管理和法律法規支持，中小微型企業一旦不能如期償還到期債務，債權人會使用非法律或暴力手段追討債務，這樣企業的合法權益不能受到法律保護，企業財產安全得不到保證，企業負責人人身安全也成問題，由此造成企業民間借貸風險相當大。
三、整治民間借貸行為的對策和建議
加強對民間資本的有序引導和規范，有利于提高民間資本收益率，有利于有效盤活中小企業發展資金供應不足的情況。
1.金融部門要積極籌措資金，提高服務水平。
一是在堅持適度從緊的貨幣政策的前提下，適時對那些經營管理水平較高，產品有市場競爭能力，能夠還本付息的企業加大信貸投入力度，支持其合理的資金需求。
二是人民銀行應加強對農村信用社的政策引導，要設立支農貸款比例、農戶貸款發放量、發放戶數和資金回收率等若干指標，加大信用社支農服務的檢查監督和考核力度。
三是金融部門要創造條件，積極開拓融資市場，為企業直接融資創造條件，從而規范企業行為，同時也為投資者正確地把握投資方向提供穩妥的金融條件。
2.制定完善合理的民間借貸法規和辦法，正確引導民間借貸行為。鑒于目前民間借貸普遍存在且有進一步擴大的趨勢，國家或相關部門要盡快制定《民間借貸法規》或《民間借貸管理辦法》，以規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道。同時，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，以維護社會的穩定。
3.銀監會應切實擔負起金融監管職責，制止和規范民間借貸行為。金融監管部門應制訂嚴格的管理規定，給予民間金融一定的法律地位，尤其是對自發形成的有組織的金融活動加強監管，避免"金融風波"；同時也要堅決保護合法的借貸活動，維護債權人的合法權益。必須在繼續改革和完善正規金融的同時，讓農村一部分非正規金融即民間金融"浮出水面"。
4.強化金融和法律知識宣傳，引導民間借貸健康運行。首先是在辦理手續上，要引導其按照銀行辦理貸款的程序，有憑有據，大額度貸款實行公證，防止產生不必要的糾紛，其次要引導民間借貸資金用于經濟發展上，防止用于非正常消費。
四、結語
日趨發展的民間借貸是一種傳統的借貸方式，既有其促進經濟發展積極的一面，也有其許多不利消極的一面。為了趨利避害，發揮民間借貸的優點，促進中小企業多層次融資體系的建立，需要采取多項有效政策規范和引導民間借貸市場健康發展。
參考文獻：
[1] 曾冬白.淺談當前民間借貸存在的問題及對策[J].中國鄉鎮企業會計，2011（1），70.
[2] 樊華.中小企業融資方式之民間借貸.論文天下 ，2009.