時間：2023-01-15 04:45:45
導語：在司法審查制的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
(一)思想基礎
司法審查原則產生的思想基礎是近代盛行的自然法理論。自從古典自然法首倡“天賦人權”觀念以來，“人權”一詞就成為現代社會的主導性話語，以致有人說現代社會可以看成是人權概念不斷演繹發展并逐漸普遍化的發展史。①根據自然法的“天賦人權”論，人們生而具有權利。按照社會契約論，國家的權力來源于人們的授權，國家權力產生的根本功能就是保護人們的權利免受侵害，不存在凌駕于人們權利之上的不可抗力的公共機構。但由于權力天然具有擴張性的特性，公民權利必然要受到侵害，這要求有相應的機制來解決。就刑事訴訟法而言如果偵查機關權力過大，犯罪嫌疑人的權利受到嚴重侵害，而司法審查制度的設立就是為了控制強大的偵查權，他要求偵查機關在對公民權利進行處罰時應經過法官的授權，同時公民還享有司法救濟的權利。
(二)觀念層面
司法審查原則是以正當法律程序為依托而展開的。正當法律程序產生于英國，發展于美國。根據丹寧勛爵對正當法律程序的定義:法律為了保護日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等。②正當法律程序要求以程序約束權力。這要求偵查機關按照法定的刑事訴訟程序展開訴訟活動，凡是危及公民基本權利的偵查程序，偵查機關應向法官請求批準。
(三)制度設置
司法審查原則要求采用控辯式訴訟制度。控辯式訴訟制度要求:偵查、控訴和審判三職能分別由偵查機關、檢察機關、審判機關在各自職權范圍內獨立行使，這是三權分立思想在刑事訴訟中的體現，目的是三種權力達到制衡狀態。現代型國家都是強調權力分立制衡的民主政治國家，為保障權力的合法運作，各國家機關在各自合法范圍內依法獨立行使權力，并且相互制約。
二、司法審查制度在我國偵查程序中的缺失
(一)強制偵查措施缺乏司法審查監督
依據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關對犯罪嫌疑人采取的偵查措施尤其是強制性偵查措施(除逮捕)只需通過本部門負責人批準即可，雖然設有內部制約，但其有名無實，根本抑制不了偵查機關的權力。所以要想真正制約偵查權，必須通過司法審查這種外部監督，由具有獨立地位的法官對強制性偵查手段進行監督，才能切實有效的保障偵查程序的合法性和公開性。我國刑事訴訟法規定，對犯罪嫌疑人、被告人實行逮捕必須經過人民檢察院批準或人民法院的決定，由公安機關執行。這看起來似乎是對偵查機關的外部監督。但從訴訟結構來看，檢察院作為控訴一方往往與犯罪嫌疑人相互對抗，其在公訴案件中承擔控訴職能，在自偵案件中承擔偵查職能，而偵查是控訴的準備，由此可以看出檢偵同體，檢查監督不具有獨立性，起不到控制偵查權的目的。
(二)偵查羈押缺乏司法審查監督
我國偵查羈押期限從逮捕之日起計算，而在決定逮捕之前，公安機關、檢察機關一般會對犯罪嫌疑人進行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情況下最長可以延長到37日。實踐中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，這實際是變相羈押，其原因是檢察院拘留期限延長的決定，缺乏司法審查。根據現代控辯的訴訟模式，檢察機關在訴訟中承擔控訴職能，檢、偵機關具有利害關系，檢察院在訴訟中無法保持中立的地位，延長拘留期限的程序流于形式，同時犯罪嫌疑人及其律師對超期羈押只能向偵查機關的上級機關進行申訴，而不能向居中裁判的法院申訴，超期羈押必然發生。
三、構建我國偵查程序中的司法審查制度
(一)偵查程序應引入司法審查制度
偵查活動直接影響公民權利，我國偵查權作為一種行政權，帶有強烈的政治色彩。因此偵查機關對犯罪嫌疑人采取強制性措施(除緊急情況外)時，必須向法院申請，經審查符合法定條件依法簽發令狀后交偵查機關執行。司法審查除司法授權和司法審查外，還包括司法救濟，即公民合法權益受到偵查機關侵害時有權請求法院予以保護，法院必須接受并且做出裁決。
(一)思想基礎
司法審查原則產生的思想基礎是近代盛行的自然法理論。自從古典自然法首倡“天賦人權”觀念以來，“人權”一詞就成為現代社會的主導性話語，以致有人說現代社會可以看成是人權概念不斷演繹發展并逐漸普遍化的發展史。①根據自然法的“天賦人權”論，人們生而具有權利。按照社會契約論，國家的權力來源于人們的授權，國家權力產生的根本功能就是保護人們的權利免受侵害，不存在凌駕于人們權利之上的不可抗力的公共機構。但由于權力天然具有擴張性的特性，公民權利必然要受到侵害，這要求有相應的機制來解決。就刑事訴訟法而言如果偵查機關權力過大，犯罪嫌疑人的權利受到嚴重侵害，而司法審查制度的設立就是為了控制強大的偵查權，他要求偵查機關在對公民權利進行處罰時應經過法官的授權，同時公民還享有司法救濟的權利。
(二)觀念層面
司法審查原則是以正當法律程序為依托而展開的。正當法律程序產生于英國，發展于美國。根據丹寧勛爵對正當法律程序的定義:法律為了保護日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等。②正當法律程序要求以程序約束權力。這要求偵查機關按照法定的刑事訴訟程序展開訴訟活動，凡是危及公民基本權利的偵查程序，偵查機關應向法官請求批準。
(三)制度設置
司法審查原則要求采用控辯式訴訟制度。控辯式訴訟制度要求:偵查、控訴和審判三職能分別由偵查機關、檢察機關、審判機關在各自職權范圍內獨立行使，這是三權分立思想在刑事訴訟中的體現，目的是三種權力達到制衡狀態。現代型國家都是強調權力分立制衡的民主政治國家，為保障權力的合法運作，各國家機關在各自合法范圍內依法獨立行使權力，并且相互制約。
二、司法審查制度在我國偵查程序中的缺失
(一)強制偵查措施缺乏司法審查監督
依據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關對犯罪嫌疑人采取的偵查措施尤其是強制性偵查措施(除逮捕)只需通過本部門負責人批準即可，雖然設有內部制約，但其有名無實，根本抑制不了偵查機關的權力。所以要想真正制約偵查權，必須通過司法審查這種外部監督，由具有獨立地位的法官對強制性偵查手段進行監督，才能切實有效的保障偵查程序的合法性和公開性。我國刑事訴訟法規定，對犯罪嫌疑人、被告人實行逮捕必須經過人民檢察院批準或人民法院的決定，由公安機關執行。這看起來似乎是對偵查機關的外部監督。但從訴訟結構來看，檢察院作為控訴一方往往與犯罪嫌疑人相互對抗，其在公訴案件中承擔控訴職能，在自偵案件中承擔偵查職能，而偵查是控訴的準備，由此可以看出檢偵同體，檢查監督不具有獨立性，起不到控制偵查權的目的。
(二)偵查羈押缺乏司法審查監督
我國偵查羈押期限從逮捕之日起計算，而在決定逮捕之前，公安機關、檢察機關一般會對犯罪嫌疑人進行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情況下最長可以延長到37日。實踐中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，這實際是變相羈押，其原因是檢察院拘留期限延長的決定，缺乏司法審查。根據現代控辯的訴訟模式，檢察機關在訴訟中承擔控訴職能，檢、偵機關具有利害關系，檢察院在訴訟中無法保持中立的地位，延長拘留期限的程序流于形式，同時犯罪嫌疑人及其律師對超期羈押只能向偵查機關的上級機關進行申訴，而不能向居中裁判的法院申訴，超期羈押必然發生。
三、構建我國偵查程序中的司法審查制度
(一)偵查程序應引入司法審查制度
偵查活動直接影響公民權利，我國偵查權作為一種行政權，帶有強烈的政治色彩。因此偵查機關對犯罪嫌疑人采取強制性措施(除緊急情況外)時，必須向法院申請，經審查符合法定條件依法簽發令狀后交偵查機關執行。司法審查除司法授權和司法審查外，還包括司法救濟，即公民合法權益受到偵查機關侵害時有權請求法院予以保護，法院必須接受并且做出裁決。
論文關鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內法院；行政決定
為確保各成員方政府履行WTO協議的義務，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協議設立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。WTO
一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關系
司法審查制度是現代民主國家所確定的對行政權實施有效監督的一項重要的法律制度。司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，達到維護和監督行政機關依法行使行政職權．保護個人、法人和其他組織合法權益的目的。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民主權利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權利與國家權力明確界分，通過設置司法權制約行政權的機制．防止個人權利受到政府權力的侵犯。
WTO
國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的個人、法人，也可以不是司法機關所在國的個人、法人。我國有學者認為：“根據相互主義原則，我國的個人或企業也可以援引WTO的規則，在國內直接起訴外國政府。”①我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據國家主權豁免這一國際習慣法規則，一個國家在外國法院就有司法豁免權．其行為不受外國法院的管轄。
上述的國際層面與國內層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或審級關系。WTO的DSB適用WTO(關于爭端解決規則與程序的諒解》和《反傾銷協議》規定的爭端解決程序，成員方國內法院的司法審查適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應適用用盡當地救濟這一習慣法規則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關系等等因素。
另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務，各成員方對這一義務的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監督和制約。②當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿易權利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協議》的義務，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內．避免被外國在DSB起訴而引起貿易報復的危險。
二、反傾銷司法審查的范圍
按照WTO
在美國，按照經1999年修訂過的《美國關稅法》第1516A節，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發起程序的裁定，包括行政主管當局不啟動調查的決定、國際貿易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿易委員會對是否存在實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當局和國際貿易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當局或國際貿易委員會作出的復審決定的最終裁決、行政主管當局作出的中止反傾銷調查的裁決、國際貿易委員會關于損害效果的裁定、行政主管當局作出的有關商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。
在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關于不啟動程序的決定、對委員會關于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以臨時稅的方式擔保的最終征收數量的條例、對理事會關于征收最終
反傾銷稅的條例、對理事會關于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。與此相對應，最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第l條規定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定：有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等。
從以上規定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協議相比較，我國法律的規定基本上與WT0《反傾銷協議》第l3條的規定相一致，這是基于我國履行WTO協議的義務的。與美國法律相比，我國未將調查機關不啟動反傾銷調查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協議的義務，就WTO《反傾銷協議》宗旨來看，《反傾銷協議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關稅壁壘，但并不規范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當成員方政府決定不啟動反傾銷調查其直接利害關系，人為進口國國內產業，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協議》的規范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內產業的利益，而政府不啟動反傾銷調查可能基于與利害關系國家關系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內產業基于本國反傾銷法律的合法權利。從我國《行政訴訟法》規定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規定。為切實發揮司法機關對行政機關的制約作用及司法權中立性的特點．我國應將不啟動反傾銷調查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。
三、反傾銷司法審查的標準
司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權行政機關采取行動時，必須同時規定行政行為必須具備法律基礎和事實基礎。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協議》未作規定。
美國1930年《關稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規定為：沒有記錄的實質性證據支持或其他不符合法律規定的裁決，法院應判決為不合法。區別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質性證據”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據。”實質性證據標準是法院對行政機關權限的尊重，只要行政機關的證明合理，即具備實質性的證據支持。實質性證據只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據聽證記錄的資料．行政機關對事實問題的裁定是否有合理的證據支持．易于審查。反傾銷裁決當然屬于正式程序裁決。
在法律問題的審查上，美國法院對行政機關對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關對制定法的解釋是可允許的，法院將不推翻該解釋。根據“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關合理的解釋。
受到美國反傾銷司法審查標準的影響，WTO(反傾銷協議》第17．6條確定了WTO的DSB對反傾銷案件的審查標準。據此，DSB專家組在評估反傾銷的事實問題時，如果成員方政府確定的事實是適當的，評估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結論．該項評估不應被推翻；在法律問題上．如果專家組認為《反傾銷協議》的有關規定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進口國行政主管當局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協議》相符。但是WTO關于反傾銷爭端解決中專家組審查標準的意義與國內法院反傾銷司法審查標準不同。前者是據以評估違反條約或其他國際規范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規則應限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現了國內法院對本國行政機關權限的一種尊重。
獨立的司法系統是個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關與行政機關密切相關。首先是法院財政由地方行政機關所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。
首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現狀。改革人民法院的現行體制系統，可以采用類似國稅及海關等行政機關由中央直屬領導方式，設定系統內自上而下的垂直領導，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。
其次，要實行法院經費的單列。經費獨立是審判獨立的物質保障，改革現行司法財政體制，使司法機關可以自行編制預算，對司法部門的經費實行單項劃撥，由最高司法機關統一管理全國各級司法機關的財政經費，由中央財政統一審核，逐級專項下達。
再次，要確保法院內部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關之間的獨立，法官與其同事之間的獨立。“任何人不能做自己案件的法官”，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統內部。即使同為審判者，雖然輿論監督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預。
二、實現立法上的突破
（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則
要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權威，就必須有明確的法律依據。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關條款，使其與第5條的規定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更。”第54條第2款第5項、第3款應擴大內涵，即包括違法形態和不當形態，才與第5條的規定相適應。
（二）構建行政審判遵循先例制度
由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形，其結果是法律的統一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果，只有這樣才能保障法律的統一性，并通過法律的統一性實現司法的公平和正義價值。
這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創制新的規則等功用指導著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統
一、審查結果的不統一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領域實行判例法；德國、意大利等在司法審查領域實行成文法的國家，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權威性接近判例，如公眾發現下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時，應當積極引入國外經驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現實影響力的基礎上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎上，組織匯編成系統的卷冊，下發各級法院指導審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。
三、建立行政行為合理性司法審查的標準
行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關“合理”使用行政裁量權的尺度，同樣也是司法機關予以司法審查的標準。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內的行政裁量權行為予以有效控制，所以其標準必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標準又不能無限擴大，不然會與道德標準相混淆，加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下，很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經驗標準。
（一）是否符合立法目的和精神
任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力，或者是規定某種行為的具體內容，都是為了實現該立法目的。因此，無論有無法律的明確規定，行政機關在行使權力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。
其實行政裁量權并不是出現于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權的目的是對行政裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的，在被授權的范圍之內，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關若是違背了法律賦予其行政裁量權的目的，應按濫用權力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連，因此有學者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質不符，即為濫用行政裁量權。（二）是否考慮了相關因素
所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。未正確考慮相關因素，表現為兩方面：其一，考慮了不相關因素，如英國1926年著名的“紅發案件”中，校長因一教師頭發為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關因素，如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據。又如行政機關在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節。
（三）是否符合公正法則
法律授予行政機關行政裁量權的目的，就在于使行政機關根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準確地貫徹立法本意，而不是讓行政機關在法律留給的空間隨心所欲，任意所為。實施法律的目的不在于它本身，而在于實現公正的價值。“行政裁量權應當成為公平正義的寓所，而不能成為的淵藪許多學者認為公正法則的內容至少包含兩點：平等對待無偏見；不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關系。平等對待包括兩方面，一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機關在行使行政裁量權時，對同等情況應同等對待。如果行政機關在行使行政裁量權時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務，便屬違背社會公正法則，構成濫用行政裁量權。二是行政行為前后一致，對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣，行政相對人就可以根據行政機關已作出的行政裁量的決定預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立他們對行政機關的期待。如果行政機關在相同的情況下，對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理，前后不一致，那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認為，用專斷的或反復無常的方式行使行政裁量權就是濫用行政裁量權。遵循比例不失衡，即要求行政機關實施某種行為時，應適當地平衡對相對人造成損害與社會獲得利益之間的關系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡，即違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。
（四）是否故意拖延或不作為
故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權的方式。在法律、法規規定了行政機關辦理某一事項的時限時，在時限內，行政機關在何時辦理某事有行政裁量權，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權的濫用。另外，有時行政機關辦理某些事頂，法律、法規沒有或不可能規定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁定。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據相應事頂的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成行政裁量權的濫用。事實上，目前我國的行政程序法還很不完備，行政機關在程序上的自由度很大，行政機關及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現象還較為嚴重，特別是賦予公民權利或免除公民義務的行政裁量行為，更容易出現不當的遲延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權的行為加以控制。
關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
【關鍵詞】違法建筑；行政裁量權；司法審查
隨著近年來幾起震驚全國的暴力強拆案件的出現，行政強制拆除成為眾人熱議的話題。在這些案件中，暴力沖突不僅僅體現在行政相對人的暴力抗法上，也體現在行政人員的暴力執法上，這使得政府形象在民眾心中大打折扣。
為了杜絕違法強拆的頻生，重樹政府的權威，2011年5月13日國務院辦公廳發出通知，決定立即在全國開展征地拆遷制度規定落實情況轉向檢查，強化監管，嚴肅問責，堅決制止違法強拆行為，切實維護群眾合法權益。
措施雖然起到了一定的積極作用，但是卻仍然達不到治標又治本的目的，甚至在新拆遷條例明令禁止行政強拆的前提下，以拆除違法建筑帶動拆遷行動的新模式開始在一些地方大行其道，這些現況讓我們明白僅僅強調行政機關自身依法行政的做法是不足夠的。
違法建筑不僅具有違法性，還具有危害性的特征，而由于其具體情況的不同，對公共利益造成的危害緊迫程度也不盡相同。綜觀全國大部分城市治理違法建筑，基本上是以拆除為主，其中不免存在著濫用行政裁量權的可能性。雖然，在這個愈加尋求“個體化正義”（individualized justice）的時代，行政機關擁有一定的自由裁量權有其客觀必要性，但是這并不代表其不應受到約束，因為“裁量正義”（discretionary justice）也同樣需要保護。
現實生活中，行政機關對于違法建筑的“違法性”事實可以做到準確判斷，但對于“危害性”的認定卻難免有著不夠中立的嫌疑，“一切有權力的人都容易濫用權力”，畢竟，如馬克·吐溫所言：“當你有一個榔頭，所有東西都是一個釘子。”
我們早已知曉唯有權力能夠制約權力，作為有著天然中立地位的法院，如果由其來對違法建筑的“危害性”進行認定，打破行政機關對于違法建筑“定性”問題的壟斷，或許能夠使其更好的“戴著鐐銬跳舞”。
一、對現狀的思考與探析
當前，我國對違法建筑所采取的行政處理決定包括責令停止建設、限期改正、罰款、限期拆除、沒收實物、沒收違法收入等，在有多個手段可以達到法律所規定的目的的情況下，如果行政機關所選擇的不是對行政相對人損害最小的手段，則屬于手段與目的不相稱。對于行政相對人來說，重要的不是由誰來拆，而是為什么要拆，在行政裁量的范圍內，行政機關作出此種決定而非彼種決定的緣由何在。在實踐中，行政機關往往不區分違法建筑的形成原因和危害性的大小，一律予以拆除，這種做法實際上是行政裁量權的濫用。
“行政強制是最直接影響公民、法人和其他組織權利義務的行政執法方式，涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的處分，屬于典型的損益行政行為。”，在違法建筑的處理過程中，行政機關一權獨大的局面非常明顯，當利維坦式的行政機關化身超級保姆，又沒有相對強大的司法權來進行制約，故而常常加重了與行政相對人之間的矛盾。
行政機關與法院不同，它在行政過程中，既是裁決者，又可能是當事人一方。這種功能的混合實際上導致行政主體“成為自己案件的法官”，因而會影響程序的公正性，而這種特性導致由政府部門單方認定違法建筑難以服眾。
由于違法建筑沒有統一的法律規定，各部門均各自使用法律法規進行調查、認定、處理、由此引發一處違法建筑多部門管理、多部門執法、多種處理方式。制定主體多元，涉及領域廣泛，不同的部門在各自的領域規定自己的裁量標準，但是部門之間職能交叉的普遍現象又沒有得到解決，在涉及權力的行使時，按照誰的標準使用呢？
由立法統一進行規定或許是個不錯的選擇，有了法律標準，行政機關在制定規范時就有了參照標準，但這勢必會造成新一輪地方行政立法活動，在這一過程中，不但會浪費人力物力財力，而且難免出現“上有政策，下有對策”的情況。
現代社會明顯處于一個規則過剩的時代，企圖用規則構建出能夠洞察全局的蒼鷹之眼和洞幽察微的青蠅之眼只是一種妄想。細化并不代表著理性化，恰恰相反，過多的規則免不了帶來制度的僵化，并且那些規范的實際作用或許還會與立法初衷背道而馳。
在行政權、公民權和司法權的博弈中，法院被認為是更合適的裁判員，最根本的因素是其天然具有定紛止爭、保護權利的獨特地位和功能。除了中立性外，還有一套不斷改進的程序機制來保障法院能夠更好地審查行政裁量權。這些程序改進的目的是，使受到行政裁量權侵害的受害者能夠在法院那里得到最終的權威救濟的機會，因為法院通常被認為是權利救濟機制的頂峰。
故，我們可以大膽提出這樣一種思路。
違法建筑的種類雖然繁多，但是不管從哪種角度看來，我們都可以說違法建筑具有兩種基本特征：違法性和危害性。違法性是指建筑物違反規范性法律文件的規定，未經相關行政部門的審批、許可，是違法建筑的天然屬性。危害性則是指違法建筑對公共利益造成侵害的緊迫程度，從實踐出發，我們可以看到不同的違法建筑對公共利益造成的危害緊迫度不盡相同。對于違法性的認定，行政機關比較合適，因為此種認定具有專業性、特殊性，行政機關對此更為熟悉。但對于危害性的認定，則由法院來進行更加合適，因為其對專門知識依賴較小，較需要根據一般的常識作出通情達理的判別，并且危害性多是從相對“公共利益”的角度出發來進行判定，需要更加中立、客觀的判斷。
并且，在現實中出現的大量相鄰權糾紛案件中，法院在作出裁判時往往需要對違法建筑予以認定，但是法院卻無權進行認定，這就使得很多存在違法建筑認定問題的民事案件往往以不屬于法院管轄為由而予以駁回 。本來相鄰權糾紛理應屬法院受理范圍，而由于存在對違法建筑的認定而無法受理，這為當事人尋求司法救濟設置了障礙，同時也為治理違法建筑設置了障礙。
“強大的行政權如果配之羈束的司法權，那么，傳統的分權制衡原則就會蕩然無存”，如果司法機關不能更好的行使司法審查的權力，如何使“法律上之政府”變為“法律下之政府”？
“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴”，基于違法建筑處理的問題來看，行政相對人不提起行政訴訟的原因是十分復雜的，不能夠單純的認為無訴訟便無怨言，但隨著最高院宣布法院退出非訴強拆，這場博弈中就只存在行政機關與行政相對人兩方，而這兩者間的不平等地位使得尋求公平正義之路更加步履維艱。因此，我們需要轉換思路，以另一種方式進行“審查”，即不正面采用形式審查或實質審查，而是通過認定危害性從而防止行政強制權的濫用。
二、結語
實踐中，對于違法建筑的治理是一項復雜的活動，不能以單一的方式進行處理。在“違”與“拆”之間并不能想當然的劃上等于號，兩者中間實際大有可為。
行政自由裁量權的廣泛存在有著導致非正義的可能性，所以才需要使其走向理性化，而這種引導不單單來自于其內部，還需要外部的牽引與監督。
在行政強制過程中，必須要為行政相對人提供一個可以與其交流的平臺，而不能成為一種單方面的“制裁”。雖在現有制度下已存在公告、催告等程序設定，但我們也應該明白僅僅是這種程度的努力還遠遠不夠。雙方處在不平等地位上所進行的對話，難以稱其為理性溝通，這種“強迫”達成共識的方式或許用“命令”來形容更為恰當一些。
法院作為一個居中的消極裁判者，固然不能夠主動替公民“發聲”，但是，由于訴訟中的一方為強大的權力機關，而在現有的救濟中又無法使行政相對人的權利得到保障，法院為何不能“主動”起來，為行政相對人把好防止行政權濫用的最后一道關卡？當其以正當身份介入“公權——私權”之間時，實則是開啟了一場平等的討論，對公權力形成了強有力的牽制。
參考文獻
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論文關鍵詞：行政自由裁量權，濫用，司法審查
自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。自由裁量權無論是對于行政機關還是對于社會而言,都猶如一把雙刃劍,行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的,但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用,必須對行政自由裁量權進行一定的控制。所以，探討如何適當的合理充分運用行政自由裁量權具有積極的現實意義。
一、行政自由裁量權的概述
行政自由裁量權是相對于羈束裁量權而言，簡單可以理解為：行政機關在法律規定的范圍幅度內，享有一定的選擇權。即行政機關可以自由的或根據自己最佳判斷作為或不作為以及如何作為的權力。粗略看來，可以分為廣義和狹義兩種，廣義的行政自由裁量權是指行政機關做出行政行為時具有選擇余地的各種情況。狹義的行政自由裁量權認為，行政機關具有選擇余地的情況有兩種：一種是在法規的假定條件有不確定的法律概念，在不確定的法律概念下行政機關可能會有某種選擇或判斷余地，一種是法律規范的處分部分有裁量余地，只在后一種情況下才會出現自由裁量權問題。廣義的概念占據主導地位。
行政自由裁量的實質在于賦予行政機關和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內行政機關和行政人員擁有了一定的自由度。行政機關和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴格規定。但是，行政自由裁量權的自由不是絕對的，它具行政權的國家意志性，法律性的一般特點司法審查，有其標準和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法規的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準則的限制亦不同。
二、行政自由裁量權的濫用表現
任何事物都具有兩面性，權力本身就是雙刃劍：一方面如果合理和合法使用它會產生積極的影響，另一方面濫用權力會產生消極的影響。行政自由裁量權也是如此。戴維斯曾說：自由裁量權像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切權力都易濫用，這是千古不易的一條經驗。行政自由裁量權的濫用是指行政自由裁量權的行使違背了公平，理性等法律原則，侵害了相對人的合法權益。行政自由裁量權極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權具有選擇性和任意性的特點，在法律規定的范圍內，行政機關工作人員可以以相對自由的決定作為或不作為核心期刊。同時，法律關于行政自由裁量的規定過于籠統和原則，這就會產生許多自由的空間，行政機關在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規定。行政機關借著合法的外衣就會為了自己的利益濫用自由裁量權。此外，在執法的過程中，有的行政機關工作人員把自由裁量權看作任意裁量權，似乎法律賦予了選擇的權力就可以任意選擇，只要沒有超出法律的范圍就都是合法的。這種認識顯然是錯誤的。行政自由裁量權的濫用主要表現在下述幾個方面：
（一）裁量行為畸輕畸重 所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。
（二）對法律法規的解釋彈性過大 在有些法律法規中，立法彈性較大，意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時，必須根據法律法規的立法精神和目的，遵循慣例和先例，使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常，行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則，就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。
（三）職責履行不到位我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類：一是行政許可行為；二是行政保護行為。對于這兩類行為中，法律法規的時限規定司法審查，有的明確,有的含糊。但無論哪種情況，行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則，行政主體應及時行使行政權，履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。
（四）自由裁量行為前后不一致 行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求，為使社會生活形成一種比較穩定的秩序，在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待，前后不一致。
三、規制行政自由裁量權濫用的途徑
權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。
當前根據我國的實際與問題，對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：
（一）立法方面的控制
首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。
其次，要從程序上控制自由裁量權。加強行政程序立法對自由裁量權的方式、期限和步驟等方面加以控制是提高行政效力,保證行政活動合法性的一個有效途徑。建立行政情報公開制度、聽證制度、告知制度、職能分離制度、不單方面接觸等制度和制定出一部統一的《行政程序法》是勢在必行的。
再次，要加強行政責任制方面的立法,提高行政行為人的責任和法律補救。進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。 （二）執法方面的控制
行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。
行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配司法審查，進而使其行為自動服從法律，服從事實。由于我國行政執法人員普遍是非法律專業人員,文化程度偏低,政策水平不高、業務素質有待進一步提高,所以加強專門培訓必將有助于行政執法人員合法、合理的行使自由裁量權。培訓工作可以圍繞以下幾個方面展開:一是職業道德培訓；二是職業角色培訓,尤其是幫助行政執法人員認識自己不僅僅是“法律的喉舌”, 而且在特殊情況下還是“立法者”； 三是專門知識和技術的培訓,幫助行政執法人員了解什么是行政自由裁量權,在什么情況下有權裁量,自由裁量時借助于哪些相關因素, 考慮如何做到在沖突的因素之間進行權衡等；四是建立健全行政執法責任制,將執法質量和執法者個人責任聯系起來,提高行政執法人員的業務水平及責任心,保證執法質量。
除此以外，還應全面推行國家公務員制度, 加速行政管理的制度化。從公務員的選拔、考核、錄用、培訓、獎勵、晉升、身份保障、薪金退休待遇等方面,保證執法人員在具體行使自由裁量權時不至于過多的考慮涉及其個人生活和前途的相關因素, 保證他們能具有高品位的道德素質和業務素質,抑制和減少官僚主義, 防止自由裁量權的異化。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。
（三）司法方面的控制
《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面核心期刊。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。
第一，建立合理的司法審查制度。《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。 但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公平等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。 然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，即要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者司法審查，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。 第二，重新界定行政權與司法權的關系。
根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。
（四）行政方面的控制
一是建立健全行政執法責任制。通過行政執法責任制，把執法質量與執法者個人責任聯系起來，從而提高執法人員的責任心和業務水平，保證執法質量。
二是加強行政復議工作。行政復議是一種規范化的內部的監督形式，較之行政訴訟，它的突出特點是：監督范圍廣泛，監督程序簡便。它不但可以審查具體行政行為的違法性，而且可以審查具體行政行為的適當性。復議機關對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且可以直接行使變更權，糾正任何違法和不當行為。但目前要大力糾正行政復議中存在的“官官相護”的問題。
參考文獻：
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論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協議》對司法審查作出了強制性規定，在中國加人協議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規定使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協議)關干司法審查的規定
WTO以反傾銷協議》第13條規定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協議》之所以如此規定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;(2)生產或制造該產品所在國家的政府;(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;(5)工商業同業公會而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商①。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規定，我國的反傾銷主竹機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查;涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查，由國家經貿委會同農業部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經貿部、國家經貿委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執法透明度和公正性的態度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當的。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經濟貿易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿易法》和《條例》為依據，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內法上行動的自由。其二，保證在國際貿易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規定了專門的爭端解決規則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
論文摘要:司法審查制度是衡一個國家法治水平商低的重要尺度。在知識產權法律修改過程中，按照TR1PS協議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識產權保護體系，實現依法治國戰略的必要措施。
現代世界經濟正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內，科學技術發展日新月異，產業結構調整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術為代表的科學技術以驚人的速度發展與普及，跨區域、跨行業合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發有關知識產權的糾紛。知識產權在經濟活動的諸多領域的作用越來越突出，越來越重要。知識產權的保護、有關制度的建立與完善已成為世界關系的重要問題之一。
一、TRIPS協議對我國知識產權法律的影晌
1995年1月1日生效的與貿易有關的知識產權協議(TRIPS協議)，是所有知識產權方面的協議中最為重要的多邊協議，其“期望在WTO與世界知識產權組織(WIPO)以及其他有關國際組織之間建立一種相互支持的關系”。如今，對知識產權的保護已成為多邊貿易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協議涵蓋了知識產權領域的主要方面，為每個成員國規定了最低保護標準(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時效內必須修改其內部的有關法律、法規，使之符合TRIPS協議的要求。為適應我國加人WTO的進程，解決高新技術所帶來的、實踐中所遇到的傳統知識產權難以解決的問題，我國相繼對知識產權的三大主要法律進行了修改:2000年8月25日. 對專利法進行了第二次修正;2001年10月27日，分別對商標法和著作權法做了第二次修正。在人前較大程度地對知識產權法律進行修改，一方面是適應加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識產權保護體系，加強立法、司法、執法等所采取的一系列措施。應該說，此次法律修改成為了我國知識產權事業發展的里程碑，將為我國知識產權保障體系提供更加良好的運營環境，并將進一步加快推動我國的科技進步和文化創新的進程，更有利于保障知識產權當事人的合法權益，平衡社會整體利益。
與修改前的三部知識產權法律相比，新修改的這三部知識產權的主要法律，具備了一個明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識產權法律的重行政保護、輕司法救濟的立法模式，并將其貫徹于司法執行的全過程。
二、司法審查制度在我國知識產權法律中的體現
隨著我國對外開放的擴大及加人世界貿易組織的進程，我國修改后的知識產權法律與TRIPS協議進一步協調，而對行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機會制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執法全過程的一大進步。TRIPS協議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對原有的知識產權公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護公共秩序、社會公共利益原則等;而另一部分則是新創設的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對行政終局決定的司法審查原則等。其中對行政終局決定的司法審查原則是指對知識產權確立、維持和保護所作出的終局行政決定，應當允許當事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協議中的具體規定為第三部分“知識產權的執行”第41條第4款:訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。此款明確表明，對于行政終局決定和初審的司法判決，如果當事人認為不合法或不服的，完全可以向司法機關提起訴訟，司法機關也必須接受。
我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機會，我國的知識產權訴訟亦不例外。但對于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規定為:專利局設立專利復審委員會。對專利局駁回申請的決定不服的，或者對專利局撤銷或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日3個月內，向專利復審委員會請求復審，專利權人對發明專利的復審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對于關于實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利權無效的請求所作出的決定為終局決定。這些規定，或與當時的國情、社會發展以及司法環境相吻合，但隨著社會進步，司法環節人力、物力和財力的加強，法院法官技術背景的確立，法律知識的深化培訓，對行政終局決定不進行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協議規定的問題，顯然也與我國社會經濟的全面發展、依法治國戰略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請求的起始日期提前到公告授予專利權之日。在專利法第41條規定，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向專利復審委員會請求復審，專利申請人對專利復審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規定修改為:對專利復審委員會宣告專利權無效或維持專利權的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對于涉及實用新型及外觀設計的確權、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當事人依法尋求司法保護的權利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協議的有關規定接軌。
我國原商標法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規定，對國家工商總局商標局駁回申請的決定、對商標局的異議裁定，對商標局作出的撤銷注冊商標的決定，當事人不服，可以向商標評審委員會提起復審，商標評審委員會作出的決定為終局裁定，當事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標法第32條、第33條明確規定:對駁回申請、不予公告的商標決定，對初步審定、予以公告的商標提出異議，經裁定后，當事人不服的，當事人可以向商標復審委員會提起復審，對復審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規定:當事人對商標評審委員會做出的維持或撤銷注冊商標的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標法規定對商標權的確權、維持、異議和撤銷等決定不服的，當事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協議的要求相一致。
修改后的著作權法可以說是一部現代化的著作權法，基本上能保障作者的正當權益，協調作品創作者、傳播者及社會公眾三者之間的因使用作品而產生的利益關系。在司法審查方面，著作權法的修改還應著重體現對于知識產權權利人濫用知識產權執法程序給被當事人造成損害的，司法當局有權責令原告當事人給被當事人提供適當補償。新修改的著作權法增加了司法機關采取臨時措施的規定，如訴前財產保全、證據保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協議的要求及相關規定是密不可分的。新著作權法的實施，將進一步為調動我國文學藝術和科學作品創作者的積極性，推動我國文學藝術和科學作品的版權貿易，促進我國對外交流合作，發展社會主義市場經濟起到積極的推動作用。
對行政行為的司法監督和控制在TRIPS協議中處于相對重要的地位，我國知識產權法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協議的司法審查制度對我國知識產權保護制度的影響，而且有利于增強國際社會在知識產權貿易中對我國的信任度，切實達到保障當事人權益的目的，促進我國法治的進程。
三、確立司法審查制度意義深遠