時間：2022-08-13 09:31:28
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住 址 ______________________________________________________________。
（其他合伙人按上列項目順序填寫）
第一條 合伙宗旨：______________________________________________
第二條 合伙名稱 、主要經營地：__________________________________
第三條 合伙經營項目和范圍：____________________________________
第四條 合伙期限，自____年____月____日起，至____年____月____日止，共____年。
第五條 出資金額、 方式、期限。
（一）合伙人______（姓名）以______方式出資，計人民幣__________元。（其他合伙人同上順序列出）
（二）各合伙人的出資，于______年____月____日以前交齊。
（三）本合伙出資共計人民幣______元。合伙期間各合伙人的出資為共有財產，不得隨意請求分割。合伙終止后，各合伙人的出資仍為個人所有，屆時予以返還。
第六條 盈余分配與債務承擔。 合伙各方共同經營、共同勞動，共擔風險，共負盈虧。
（一）盈余分配：以____________________________為依據，按比例分配。
（二）債務承擔：合伙債務先以合伙財產償還，合伙財產不足清償時，以__________________________為依據，按比例承擔。
（特別提示：盈余分配與債務承擔可以約定按各合伙人各自投資或者平均分配。未約定分擔比例的，由各合伙人按投資分擔。任何一方對外償還后，另一方應當按比例在10日內向對方清償自己應負擔的部分。）
第七條 入伙、退伙、出資的轉讓。
（一）入伙。
1. 新合伙人入伙，必須經全體合伙人同意；
2. 承認并簽署本合伙協議；
3. 除入伙協議另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。入伙的新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任。
(二）退伙。
1. 自愿退伙。合伙的經營期限內，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：
①合伙協議約定的退伙事由出現；
②經全體合伙人同意退伙；
③發生合伙人難以繼續參加合伙企業的事由。
合伙協議未約定合伙企業的經營期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙給合伙造成損失的，應當賠償損失。
2. 當然退伙。合伙人有下列情形之一的，當然退伙：
①死亡或者被依法宣告死亡；
②被依法宣告為無民事行為能力人；
③個人喪失償債能力；
④被人民法院強執行在合伙企業中的全部財產份額。 以上情形的退伙以實際發生之日為退伙生效日。
3. 除名退伙。合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：
①未履行出資義務；
②因故意或重大過失給合伙企業造成損失；
③執行合伙企業事務時有不正當行為；
④合伙協議約定的其他事由。
對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。
合伙人退伙后，其他合伙人與該退伙人按退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算。
（三） 出資的轉讓。允許合伙人轉讓其在合伙中的全部或部分財產份額。在同等條件下，合伙人有優先受讓權。如向合伙人以外的第三人轉讓，第三人應按入伙對待，否則以退伙對待轉讓人。合伙人以外的第三人受讓合伙企業財產份額的，經修改合伙協議即成為合伙企業的合伙人。
第八條 合伙負責人及合伙事務執行。
（一）全體合伙人共同執行合伙企業事務。（適用于規模小的合伙企業。）
（二）合伙協議約定或全體合伙人決定，委托______________為合伙負責人，其權限為：
1. 對外開展業務，訂立合同；
2. 對合伙事業進行日常管理；
3. 出售合伙的產品（貨物）、購進常用貨物；
4. 支付合伙債務；
5. __________________________________________。
第九條 合伙人的權利和義務。
（一）合伙人的權利：
1. 合伙事務的經營權、決定權和監督權，合伙的經營活動由合伙人共同決定，無論出資多少，每個人都有表決權；
2. 合伙人享有合伙利益的分配權；
3. 合伙人分配合伙利益應以出資額比例或者按合同的約定進行，合伙經營積累的財產歸合伙人共有；
4. 合伙人有退伙的權利。
（二）合伙人的義務：
1. 按照合伙協議的約定維護合伙財產的統一；
2. 分擔合伙的經營損失的債務；
3. 為合伙債務承擔連帶責任。
第十條 禁止行為。
（一）未經全體合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名義進行業務活動；如其業務獲得利益歸合伙，造成的損失按實際損失進行賠償。
（二） 禁止合伙人參與經營與本合伙競爭的業務；
（三）除合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙進行交易。
（四）合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。
第十一條 合伙營業的繼續。
（一）在退伙的情況下，其余合伙人有權繼續以原企業名稱繼續經營原企業業務，也可以選擇、吸收新的合伙人入伙經營。
（二）在合伙人死亡或被宣告死亡的情況下，依死亡合伙人的繼承人的選擇，既可以退繼承人應繼承的財產份額，繼續經營；也可依照合伙協議的約定或者經全體合伙人同意，接納繼承人為新的合伙人繼續經營。
第十二條 合伙的終止和清算。
（一） 合伙因下列情形解散：
1. 合伙期限屆滿；
2. 全體合伙人同意終止合伙關系；
3. 已不具備法定合伙人數；
4. 合伙事務完成或不能完成；
5. 被依法撤銷；
6. 出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。
（二）合伙的清算：
1. 合伙解散后應當進行清算，并通知債權人。
2. 清算人由全體合伙人擔任或經全體合伙人過半數同意，自合伙企業解散后15日內指定____________合伙人或委托第三人，擔任清算人。15日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。
3. 合伙財產在支付清算費用后，按下列順序清償：合伙所欠招用的職工工資和勞動保險費用；合伙所欠稅款；合伙的債務；返還合伙人的出資。
4. 清償后如有剩余，則按本協議第六條第一款的辦法進行分配。
5. 清算時合伙有虧損，合伙財產不足清償的部分，依本協議第六條第二款的辦法辦理。各合伙人應承擔無限連帶清償責任，合伙人由于承擔連帶責任，所清償數額超過其應當承擔的數額時，有權向其他合伙人追償。
第十三條 違約責任。
（一）合伙人未按期繳納或未繳足出資的，應當賠償由此給 其他合伙人造成的損失；如果逾期________年仍未繳足出資，按退伙處理。
（二）合伙人未經其他合伙人一致同意而轉讓其財產份額的，如果他合伙人不愿接納受讓人為新的合伙人，可按退伙處理，轉讓人應賠償其他合伙人因此而造成的損失。
（三）合伙人私自以其在合伙企業中的財產份額出質的，其行為無效，或者作為退伙處理；由此給其他合伙人造成損失的，承擔賠償責任。
（四）合伙人嚴重違反本協議、或因重大過失或違反《合伙企業法》而導致合伙企業解散的，應當對其他合伙人承擔賠償責任。
（五）合伙人違反第九條規定，應按合伙實際損失賠償勸阻不聽者可由全體合伙人決定除名。
第十四條 合同爭議解決方式。
凡因本協議或與本協議有關的一切爭議，合伙人之間共同協商，如協商不成，提交蘇州仲裁委員會仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。
第十五條 其他。
（一） 經協商一致，合伙人可以修改本協議或對未盡事宜進行補充；補充、修改內容與本協議相沖突的，以補充、修改后的內容為準。
（二）入伙合同是本協議的組成部分。
（三）本合同一式______份，合伙人各執一份，送登記機關存檔一份。
（四）本合同經全體合伙人簽名、蓋章后生效。
合伙人：__________________________________________ （簽章） （略）
我國2006年修訂的《合伙企業法》的一個突出亮點之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我國新《合伙企業法》第57條規定：“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業財產中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業的債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”從上述規定中我們可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之處在于合伙人的責任形態不同于一般的普通合伙，后者合伙人的責任形態是無限連帶責任，而前者的合伙人的責任卻是一種有限責任與無限連帶責任的混合體。作為普通合伙，其合伙人可以在具備一定條件的情況下，享受有限責任。在普通合伙企業中適用有限責任，是對傳統合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發展，必將對有限責任制度帶來深遠的影響。特殊的普通合伙的責任形態是責任形態的一個嶄新形式，其帶給我們許多新的命題，如其建立的正當性基礎是什么?其對有限責任的制度有哪些重大發展?其能否和如何平衡投資者與債權人的利益?本文擬就我國特殊的普通合伙的有限責任這個嶄新的制度做一些探討，以利其在我國順利推行，有效實現其預期的制度價值。
二、特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析
(一)特殊的普通合伙的產生原因
我國特殊的普通合伙來源于美國的有限責任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要適用于以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構。有限責任合伙，是20世紀90年代才在美國興起的一種嶄新的企業形態，最先進行有限責任合伙立法的是美國1991年的得克薩斯州的立法，隨后其他各州紛紛仿效，在全美國引起了有限責任合伙立法的熱潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通過了有限責任合伙的立法，1996年，在綜合了各州有限責任合伙立法的實踐經驗的基礎上，美國統一州法全國委員會對1994年的新統一合伙法作了重大修改，增加了有限責任合伙和非本州的有限責任合伙，作為該法的第10條和第11條，以便向各州提供立法的藍本，使各州的有限責任合伙立法走向統一。但加州、內華達和俄勒岡與紐約州一樣，只允許專業性合伙成為有限責任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人對其他合伙人因故意或者重大過火造成的合伙企業的債務，只以其存合伙企業中的財產份額為限承擔責任的一種合伙。它實際上是普通合伙的變種，但對傳統合伙制度進行了重大變革與發展。
有限責任合伙產生的直接原因是美國20世紀80年代的一系列訴訟，使傳統普通合伙法的簡單無限連帶責任制度的弊端充分暴露，合伙制度責任形態的改革提上議事日程。在美國，有一類稱做“節儉社團”(thriftassociations)和“存貸社團”(savingsandloanassociations)的金融機構，其主要業務限于吸納一般的存款、并給儲戶發放利牢較低的用于購房目的的貸款。在20世紀60～70年代，法律允許實行浮動的市場利率的情況下，這類金融機構根本無法從住房貸款中獲利。為此，他們中許多轉向風險較大甚至投機性業務，最后，由于許多貸款無法收網，許多金融機構宣告破產。在破產程序處理過程中，發現此類金融機構在其經營活動中有嚴重的違規行為，為他們提供會計和法律服務的會計事務所和律師事務所因有嚴重的瀆職行為，被追究責任。由于這些會計事務所和律師事務所都是合伙組織，這樣，在合伙財產不足償還債務時，全體合伙人均要被判決承擔連帶責任，包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。這顯然有失公平，讓合伙人在合伙企業中人人自危，沒有安全感。正是20世紀80年代末的追究此類會計事務所和律師事務所的合伙人的個人責任的訴訟成了一種新的合伙類型——有限責任合伙誕生的直接原因。
(二)特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析——公平價值對效率價值的衡平
合伙人之間的無限連帶責任是普通合伙企業最顯著的特征，而我國新《合伙企業法》第57條的規定實質是對無過錯的合伙人進行責任限定，允許其在特定情況下承擔有限責任。這是對傳統合伙人責任分配制度的重大調整。這種調整使合伙人之間的責任分配更為公平合理。由于現代合伙的規模已十分龐大，又由于合伙特有的業務執行模式——任何合伙人都可代表合伙企業執行合伙業務，各合伙人的業務義相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔無限連帶責任。尤其足當該合伙人的行為是出于放意或重大過失，這種責任形態顯得尤其不合理。傳統的無條件的無限連帶責任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業的發展。讓在執業中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔無限責任，其他合伙人則對之承擔有限責任的責任分配，實際上也是自己行為自己責任的體現，其本質是民法意思自治原則和公平原則在商事領域的應用，無疑更為公平合理，有助于促進投資和專業服務機構的發展。
有限責任合伙中的有限責任制度體現了有限責任公平價值對效率價值的衡平。一直以來，在商事領域，有限責任正當性的重要依據被認為是效率價值，是效率優于公平的表現：為了鼓勵投資，當債務人資不抵債時，可以只以投資為限對債權人承擔有限責任，這對債權人是不公平的。然而有限責任合伙中的有限責任制度則完全是公平原則的運用：讓有過錯的投資者對自己的行為承擔無限責任，豁免其他無過錯投資者對之的無限責任，而過錯原則本身是來源于公平原則。因此，或許我們可以說，在有限責任制度的早期，我們更注重其效率價值，而在有限責任充分發展的今天，我們同時也開始注重法律的最高價值——公平價值對效率價值的衡平。有限責任制度的科學性和進步性已自不待言。
有限責任的發展體現了人類對責任的逐漸限定過程，將不確定的責任限定在可預期的范圍內，是對市場主體的一種人性化關懷，能最大限度地調動投資者積極性，促進經濟的發展。
三、特殊的普通合伙的有限責任突破了有限責任的傳統適用條件
(一)傳統有限責任的適用以企業具有法人資格為前提
法人具有獨立人格，這一點已獲得各國普遍承認。法人制度雖然產生于羅馬法時期，但將其發揚光大得益于近現代商事領域里公司法人制度的廣泛運用。而現代公司只有在有限責任機制下才能更好發揮作用，這樣，有限責任制度與法人制度緊密相連。或者說，只有法人的投資者，才能享受有限責任成為承擔有限責任的必備條件。目前，除法國等少數國家外，只有具備法人資格，才能享受有限責任是世界上人多數國家的通例。在我國，從《民法通則》第37條，將能夠獨立承擔民事責任作為法人應當具備的條件之一開始，到1994年《公司法》的頒布，我國法學界根深蒂同的只有法人才能承擔有限責任，只有法人的投資者才能承擔有限責任的主流觀點得以形成并反映在市法中：無論是《公司法》、《全民所有制工業企業法》、《集體所有制企業法》、還是《外商投資企業法》，都規定了企業法人以國家授予其經營或所有的財產獨立承擔民事責任。而只有在法人獨立責任的前提下，投資者才能承擔有限責任。
(二)特殊的普通合伙的有限責任的適用不以法人為前提
從特殊的普通合伙的有限責任的適用條件來看，傳統有限責任的以企業具有法人資格為前提適用條件被突破。特殊的普通合伙不具有法人資格，其投資者承擔有限責任的條件是對其他投資者執業行為無過錯即可。有限責任與法人資格分離了。近年來，已有極少數學者通過分析法人制度的演變歷史，得出有限責任不是法人制度的必然內涵。確實，法人的主要功能在于塑造團體的類似于個體的主體資格，與其成員的責任形態沒有必然聯系。這一點可以從有限責任的演變發展史看出。如康孟達(有限合伙)，不具有法人資格，但其部分投資者承擔有限責任。又如特許合股公司早期，已具有法人資格，但其成員仍然承擔無限責任。再如后來的有限責任合伙，更是如此，合伙不具有法人資格，但不影響其部分成員享受有限責任。實際上，有限責任是投資者的有限責任，以投資者的投資為限，因此，只要投資者投資的財產與投資者其它財產區分開，就具備了承擔有限責任的基礎。這樣，無論是具有法人資格的公司，還是不具有法人資格的合伙企業，其投資者都有可能承擔有限責任(至于最后是否能享有有限責任，取決于投資者之間的約定和投資者與債權人的約定)。只有企業所有投資者都享有有限責任，企業才可能承擔獨立的責任，因此，是投資者責任獨立才導致企業責任獨立，而不是相反：企業具有法人資格(責任獨立)，投資者才享有有限責任(責任獨立)。從有限責任承擔的物質基礎來說，投資者的投資獨立，即具備了承擔有限責任的物質基礎。
四、特殊的普通合伙有限責任制度的缺陷及完善
(一)特殊的普通合伙有限責任的適用需要替代賠償制度的配合
普通合伙是一個古老的制度，其設立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業內部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責任，任意合伙人代表合伙企業發生的債務，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔無限連帶責任。合伙人之間的無限連帶責任是合伙企業的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的無限連帶責任，而僅以出資為限承擔有限責任，減輕了合伙人的責任負擔。在合伙人內部，這種責任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業的外部關系中，帶來的問題是合伙企業與債權人之間權利義務失衡。原合伙制度術做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優勢的情況下，合伙企業債權人的地位卻發生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權人承擔無限連帶責任，債權人的債權實現的擔保大大削弱，直接降低了合伙企業債權人的保護，這對債權人來說，顯然缺乏正當性。為失衡的投資者與債權人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源。
可見，特殊的普通合伙的責任形態是對傳統合伙人責任形態的重大突破，是責任形態的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙企業的替代賠償機制是否有效建立。我國《合伙企業法》第59條規定，“特殊的普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險。……。”除執業風險基金授權國務院另行規定，職業保險則認為保險法有規定，而不再做規定。實際上，作為特殊的普通合伙中有限責任的重要替代賠償機制之一的職業保險，具有一定的特殊性，其產生的背景、性質和負擔的功能與普通的職業責任保險還有很大的區別，有待進一步研究和明確，才能正確實施。而執業風險基金的具體制度設計至今仍是空白。
(二)特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷
1、職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。責任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應承擔的損害賠償責任，一般是侵權責任，盡管合同所引起的責任風險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數重要的責任風險都源于侵權行為。因此，保險人的責任是建立在被保險人的侵權民事責任的基礎之上的，保險人的賠償責任原則也是以被保險人民事侵權責任的歸責原則為基礎的。民事侵權責任的歸責原則有兩種方式：一是過錯責任原則。即加害者承擔侵權責任的基礎是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是行為人致人損害，并不當然負賠償責任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負擔，在過錯責任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責任倒置的方法，免除受害人的舉證責任，而由加害人承擔舉證責任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責任，亦稱嚴格責任，即無論行為人是否有過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責。由于過錯責任原則是公平原則的基本體現，因此，在侵權責任的歸責原則上一般實行以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，后者需要法律作出特別規定。
根據侵權責任的歸責原則，在一般商業責任保險中，保險責任一般實行過錯責任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導致的損害賠償責任才承擔保險責任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔賠償責任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責任，如美國保險法規定，“一般商業責任保險包含幾個一致的除外責任，例如，故意行為導致的損失。”那么，實際上，準確地說，一般商業責任保險的歸責原則是“過失責任”。“過失侵權構成了責任風險的主要基礎。……過失的特征是：從造成傷害的角度來講，對他人權利的侵犯是粗心大意或疏忽的結果，而非故意。”就我國目前開展的幾種職業責任保險如醫療責任保險、律師責任保險和會計師責任保險的責任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。
強制責任險與非強制責任險在性質與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則上的巨大差異。強制險側重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責任保險中，保險責任的承擔多實行無過錯責任原則即嚴格責任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔保險責任。如產品質量責任險、機動車第三者責任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權行為本身的歸責原則即為法律明確規定的嚴格責任。
特殊的普通合伙責任保險的非強制險的性質決定了其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。在特殊的普通合伙責任保險中，合伙人享受有限責任的條件是其他合伙人在執業中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責任保險的承保范圍內。換言之，特殊的普通合伙責任保險只能就有限責任適用范圍的一部分風險承保，即只有“重大過失”可通過職業保險替代補償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責任保險的功能。
2、特殊的普通合伙的債權人作為非強制險的第三者所享有的權利非常有限。在商業責任保險中，責任保險轉移的是被保險人的風險，側重保護被保險人的利益。在意思自治基礎上訂立的保險合同，約定的是投保人(被保險人)與保險人之間的權利義務，按照合同的相對性原理，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權向保險人直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規定，在保險事故發生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例如強制保險甚至規定，保險人不得以其他的對抗被保險人之事由(如保險費支付遲延或違反應盡義務等)對抗第三人，唯有于賠償第三人之后，行使代位權向被保險人請求賠償而已。”作為商業責任險，特殊的普通合伙責任保險的第三者(債權人)顯然不享有強制保險第三人的權利，在保險事故發生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人(合伙人)追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。
3、執業風險基金制度。實際上，除必須購買職業保險外，我同還規定了執業風險基金制度。但執業風險基金制度授權國務院另做規定，國務院目前未做任何規定，因此，就制度建設而言，該制度目前還是空白，根本無法發揮替代補償資源的作用。
4、結論：特殊的普通合伙有限責任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責任豁免的因合伙人故意而導致的合伙債務不在職業保險的范圍內，實際上，這一部分債權的替代賠償落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保險人(合伙人)的利益，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執業風險基金制度的建設還是空白。
(三)完善替代賠償資源制度的法律建議
1、將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，實行嚴格責任。如果將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，保險責任的承擔實行嚴格責任，就能解決職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業保險保護的第三人是某一類企業的債權人，似乎不具有公益性質，由在制度改造中得到實益的債務人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業責任保險市場尚不成熟，責任保險供給方面不確定因素比較多，如責任保險品種單一，責任保險的限制性內容(如免賠額、最高賠償限額等)太多，保險責任鑒定機制不健全等。所以，僅從修正或完善職業保險這條路似乎太局狹。
2、完善執業風險基金制度。職業保險與執業風險基金制度兩種方式并存有利于確保有限責任有一定的替代性賠償資源，保護債權人利益。除完善職業保險制度外，盡快建立和完善執業風險基金制度就是當務之急。盡快督促國務院立法，明確執業風險基金具體制度，如交納比例、交納基礎是稅前還是稅后利潤、保管機關、賬戶監控等。
3、拓展其它替代賠償資源，彌補職業保險的局限。既然職業保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除此之外的其它替代賠償機制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法，得州的替代賠償機制的建立也是一個不斷發展的過程，由最初的沒有規定，到規定購買責任保險，1993年又規定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。筆者認為，得州的經驗啟示我們，特殊的普通合伙本質上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續探索合適的方式，不獨局限于職業保險，職業保險與特殊的普通合伙建立替代補償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。
關鍵詞：公司；合伙企業；普通合伙人；無限連帶責任
隨著07年《合伙企業法》的頒布，人們對于公司能否成為合伙企業普通合伙人這一問題進行了深刻的討論，本文將對公司普通合伙人資格進行論證，并淺要分析一下公司成為普通合伙人帶來的問題。
一、公司普通合伙人資格分析
我國《公司法》第十五條規定，公司可以向其他企業投資；但是，但是除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人；而《合伙企業法》第二條規定：本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立普通合伙企業和有限合伙企業。第三條規定：國有獨資企業、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。
基于此兩條，公司能否成為普通合伙人，學界有兩種觀點。一種認為《合伙企業法》只列出了五種禁止成為普通合伙人的法人形式，并沒有具體規定公司可以成為普通合伙人。依據公司法第十五條認為公司不能成為承擔連帶債務的普通合伙人。[1]另一種觀點認為《合伙企業法》規定的五種法人形式不得成為普通合伙人，反言之其它法人是可以成為的普通合伙人的，普通的公司是法人的一種，必然也可以成為普通合伙人。
筆者贊成第二種觀點，即公司可以成為合伙企業的普通合伙人。可從法理及法律兩面對其合法性進行分析。
（一） 法理依據。公司是法人的典型形態，是法律擬制的民事主體，具有獨立的人格、獨立的財產并獨立的承擔民事責任。公司的獨立人格意味著它有完全的民事權利能力和民事行為能力去處分自己的財產。“法人責任制度中的有限責任和無限責任是特指法人成員（如公司股東或者出資者）承擔財產責任的有限與無限，其責任的主體是法人成員，而非法人本身。”[3]公司以普通合伙人的身份投資合伙企業，并承擔無限連帶責任，僅意味著公司以其自身全部財產對其投資的合伙企業的債務承擔無限連帶責任，此種“無限連帶責任”并不影響公司股東的有限責任。公司股東依然以其出資額對公司債務承擔責任。當公司不能承擔其投資的合伙企業的債務時，則可進入破產程序。因此，公司成為普通合伙人是符合法理的。
（二）法律依據。我國現有法律中.涉及公司作為合伙企業普通合伙人的法律規定有：《公司法》第15條：“公司可以向其他企業投資；但是.除法律另有規定外。不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”《合伙企業法》第2條：“本法所稱合伙企業.是指自然人、法人和其他組織依照本法在我國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成。合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙入承擔責任的形式有特別規定的.從其規定。有限合伙企業由普通合伙入和有限合伙人組成。普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任.有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。”《合伙企業法》第3條：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”根據上述法律規定.公司依法可以成為合伙企業普通合伙人。因為盡管《公司法》第15條規定，公司可以向合伙企業投資。但不得成為承擔連帶責任的出資人.即不能成為合伙企業的普通合伙入.然而該條款并未完全禁止公司成為合伙企業普通合伙人。只要法律另有規定即可。由于該條對公司對所投資企業承擔連帶責任做禁止性規定。因此.法律的除外規定必須以明確的文字予以確認方能使公司成為所投資企業的債務連帶責任人。而《合伙企業法》第2條明確規定.“本法所稱合伙企業。是指自然人、法人和其他組織依照本法在我國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業”.該規定以明確文字賦予了公司成為合伙企業普通合伙人的資格.且該法第3條明確規定國有獨資公司、國有企業、上市公司不得成為普通合伙人.言外之意就是“公司可以成為普通合伙人”。另外，根據“新法優于舊法”原則，《合伙企業法》是新法應當優先適用。因此公司作為合伙企業普通合伙人是符合我過法律規定的。
在我國實踐中也有公司成為合伙企業普通合伙人的例子，如有限合伙制私募股權基金中公司就可以作為普通合伙人。如今我國學術界的觀點也趨于一致認為公司可以成為普通合伙人。
二、 公司成為普通合伙人的利弊分析
我國新《公司法》規定除了國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，其他公司可以成為普通合伙企業的合伙人，而且也可以成為有限合伙企業中的普通合伙人。然而，我國在允許公司投資于普通合伙企業成為普通合伙人時，對于公司作為普通合伙人所帶來的諸多問題并沒有引起實務界和理論界的足夠重視。[4]主要是由公司人格獨立制度、普通合伙人無限連帶責任制度對公司、公司債權人、合伙企業的影響
（一）公司作為普通合伙人對公司自身的不利影響。首先，公司作為普通合伙人會因為承擔無限連帶責任而產生風險。公司作為普通合伙人在合伙企業中一般資本實力都比較雄厚，在合伙企業的財產足清償債務時，公司將首當其沖成為合伙企業債權人追償債務的首要目標。其次，公司作為法人成為合伙企業的普通合伙人須委托自然人參與合伙企業事務的管理，從而產生委托成本以及人不忠誠帶來的風險。另外合伙企業是典型的人合性企業，合伙人彼此基于信義成立合伙企業。這種相互依賴相互監督的密切關系，要求其他合伙人應對公司合伙人的經營狀況知情，在此過程中會使公司商業秘密有被泄露的風險。
（二）公司作為普通合伙人對一般債權人的影響。如果因清償合伙債務導致公司破產，由于公司對合伙債務承擔無限責任，那么公司對于普通債權人的債務清償能將大大減小，從而給公司債權人來帶極大風險。當然公司的擔保債權人由于有擔保所以可以取得優先受償，在此不受影響。
（三）公司作為普通合伙人對合伙企業的影響。公司的實力一般比自然人雄厚，擁有較多的投資信息，強大的管理團隊，甚至先進的技術。公司作為普通合伙人參與到合伙企業的事務管理中往往有利于合伙企業的經營和發展，所謂大樹底下好乘涼。然則正是由于公司的強大可能會導致其他合伙人在合伙事務管理中遭受到欺壓和排擠，從而損害其他合伙人的利益。[5]另外公司在發展壯大成為上市公司后，由于《合伙企業法》第三條規定：國有獨資企業、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。那么公司將因此而退出合伙企業，這對于合伙企業也是極其不公平的。
綜上所述，公司雖然可以成為普通合伙人，也存在著很多弊端和風險，但不能因此而否定公司作為普通合伙人投資合伙企業，因為投資本身就有風險，無論是投資合伙企業還是公司自身經營都是存在風險的，不能因噎廢食。《公司法》規定了股東會有權決定公司經營方針和投資計劃以及董事會有權決定公司的經營計劃和投資方針，就應當由公司自主決定是否作為普通合伙人投資合伙企業并承擔責任。（作者單位：四川省社會科學院）
參考文獻：
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[3]江平，趙旭東.法人制度論[M].中國政法大學出版社，1996，P263
貸款銀行：_________(簡稱乙方)
簽訂日期：_________年_________月_________日
甲方為_________需要，依據《單位住房貸款辦法》，特向乙方申請借款，經乙方審查同意發放。為明確雙方的權益和責任，特簽訂本合同，共同遵守。
一、甲方向乙方借款人民幣(大寫)_________，保證用于_________。借款期限為_________年_________個月，即從_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
二、乙方保證按以下用款計劃供應資金：
_________年_________月_________日_________元;
_________年_________月_________日_________元。
三、甲方保證按以下還款計劃歸還貸款本金：_________年_________月_________日_________元;_________年_________月_________日_________元。
四、貸款利息，自支用貸款之日起，以轉入結算戶數額按月利率_________‰計算，按季結息。甲方不按期歸還貸款，逾期部分加收利息_________%，不按規定用途使用貸款，加收利息_________%。
五、乙方未能按用款計劃提供貸款，按違約數額和延期天數，每天付甲方萬分之三的違約金。甲方不能按時付息，乙方有權從甲方帳戶中扣收或暫時停止支付貸款。
六、在本合同有效期內，如國家調整利率，從調整之日起，乙方即按調整后的貸款利率計算利息，同時書面通知甲方和擔保單位。
七、借款到期后甲方如不能按期償還，乙方有權從甲方存款帳戶中扣收或用其抵押物清償。采取第三方擔保的，由擔保方代為償還，擔保單位在收到乙方還款通知一個月后仍未歸還，乙方有權從其存款帳戶中扣收或通過法律手段維護自身的權益。
八、甲方法人變更時，應提前_________天通知乙方，變更后的法人繼續履行原法人所訂合同規定的權利和義務。
九、在本合同有效期內，甲方保證按季向乙方提供統計、會計、財務等方面的報表及其它有關資料。乙方有權了解甲方生產或項目的經營管理活動，檢查貸款使用情況。
十、甲方填報的借款申請書，抵押或擔保協議書，均為本合同組成部分。變更合同條款，需經甲乙雙方協商一致，并簽訂借款合同補充文本。
十一、本合同自簽訂之日起生效，貸款本息全部償清后失效。
十二、本合同正本三份，甲方、乙方和擔保方各執一份;副本_________份，送_________。
十三、補充條款：_________。
借款單位(蓋章)：_________貸款銀行(蓋章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
簽訂地點：_________簽訂地點：_________
擔保單位(蓋章)：_________
乙方：_________（期貨經紀商）
丙方：_________（全權委托投資受任人）
茲以甲方依_________規定，與丙方簽訂全權委托投資契約，賦予丙方就全權委托投資資產得全權甲方執行期貨之買賣交易行為；并與保管機構簽訂委任契約，賦予保管機構就上開因交易所需結算交割之全權權。為此爰由甲方、保管機構并會同丙方，與乙方共同依_________業務規則、期貨經紀商受托契約準則及相關法令章則規定，簽訂本契約并同意遵守下列條款：
第一條 完全契約
_________期貨交易所章程、業務規則、受托契約準則、期貨商業同業公會及_________規定；財政部證券暨期貨管理委員會、期貨交易所、期貨商公會公告事項及全權委托投資業務管理辦法等，均為本契約之一部分，本約簽訂后上開法令章則或相關公告函釋有修正者，亦同。
第二條 開戶名稱
立約人依本約開立之帳戶（以下稱投資買賣專戶）專供丙方甲方全權委托投資之用，應以甲方之名義為之，載明甲方及丙方名稱，并編定戶名及識別碼。
第三條 委托買賣
1、甲方授權丙方全權甲方執行期貨之買賣，甲方就本帳戶不得自行委托買賣或另行授權第三人委托買賣。
2、丙方就前項全權權得指定其負責人、經理人或受雇人代為行使之。
3、丙方甲方從事期貨交易前，應依期貨主管機關、期貨交易所或乙方之規定，負責通知保管機構將交易保證金存入乙方指定之客戶保證金專戶。
4、于乙方認為有必要調高交易保證金之額度時，乙方得隨時通知丙方于一定期限內繳足差額。
5、丙方同時其它全權委托投資客戶買賣期貨者，丙方之買賣指示，應按各別投資買賣專戶之代號分別為之，不得將不同專戶之買賣合并于同一指示單處理。
6、丙方得通知乙方撤銷或變更委托事項，但以原委托之買賣尚未成交者為限。
7、丙方之委托買賣，因可歸責于乙方或其相關人員而致生錯誤者，或乙方之受托買賣違反第一項規定者，由乙方依「期貨經紀商錯帳申報處理作業要點及其相關規定辦理。
8、乙方對丙方之委托內容是否符合全權委托投資授權范圍，得隨時要求保管機構確認，保管機構不得拒絕，且丙方不得以之作為免責之抗辯。
第四條 成交回報
乙方應于每日完成投資買賣專戶之交易時，向丙方回報成交資料，并制作買賣報告書交付之。
第五條 保證金之維持及追繳
1、投資買賣專戶應隨時維持乙方所定必要之保證額度，乙方得于認為必要時隨時要求追加保證金。
2、經乙方依第一項約定發出追加保證金通知者，最遲應于次一銀行營業日依乙方之通知內容繳交追加保證金至投資買賣專戶。
3、如未能維持乙方所定保證金額度，或繳足追加保證金者，乙方得依相關規定采取必要措施。
第六條 保證金專戶存款利息之歸屬
甲方存放于乙方指定金融機構之保證金專戶內之超額保證金所生之利息歸屬由甲、乙雙方議定之，并知會丙方。
第七條 徑行沖銷及違約事項
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Abstract： As every knows， nuclear power plant has long construct period， great investment， big difficult management， at the time of completion， check and accept， it is need to card and summarize experiences in the whole construction of nuclear power plant， thereinto claim is the very important tache. Considering the development of the claim inside of China， as the claim in equipment supply contract is the work with initiation and explores， also is full of challenges. This article describes in details the problems in the working of claim， analyzes the acceptations of claim， and brings forward the idiographic improving ideas on how to make the claim better in future.
關鍵詞： 設備供應商；供貨合同；違約金；索賠
Key words： equipment supplier；equipment supply contract；liquidated damages；claim
中圖分類號：F274 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）09-0126-02
0 引言
在設備、材料供貨市場中，核電供貨產品（尤其是核級設備、材料等）的特點是設計復雜、投資大、部件材料品種多、制造周期長、技術和質量要求高、進度緊等，這給合同有效的執行帶來了諸多不確定因素和風險。對此，合同任何一方的“失誤”或“不作為”不僅會給他方造成一定的損失，而且還會產生一系列的不良連鎖反應，索賠也就伴隨而來。通過對供貨合同索賠工作的實踐和積累，并加以提煉總結、反饋，可以有效彌補并完善我國設備供貨合同方面的索賠制度；同時，索賠的有效開展是對合同履行的維護，也是對守約方利益的保障。
1 索賠的概念
1.1 索賠的定義 ①廣義概念。索賠一詞來源于英文的claim，在法律英語中，claim主要意思是主張某種自己應有的權利（包括合同約定的權利和法律規定的權利），獲得工期延長、費用補償、違約金等。②設備合同中概念。在設備合同中，索賠概念為，合同任何一方因對方對己方的違約行為或侵權行為而要求對方承擔違約責任或者侵權責任的行為，包括要求支付合同約定的違約金，賠償實際損失、修復缺陷、賠償實際損失、支付延遲支付的利息等。索賠實際上是購買方與供應商之間就分擔合同執行風險的責任再分配，是合同執行階段一種避免風險的有效控制方法。
1.2 違約金與賠償金的區別 違約金：指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。
賠償金，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方賠償對方一定數量的金錢。本文所探討的賠償金僅是因供應方違約所應支付的賠償金，即違約賠償金。
二者相同之處在于：均具有補償性；不同之處在于：違約金的支付主要在于當事人的事先約定，而賠償金的支付主要以給對方造成的損失為準。
違約金主要適用于合同法，而賠償金不僅僅適用于合同法，而且還適用于刑法、民法、勞動法等等。從此概念上來講，賠償金的適用范圍比違約金要廣得多。
1.3 構成索賠的要件 ①存在有效的合同關系。索賠適用的前提是當事人之間存在有效的、合法的合同關系，如果當事人一方違反的合同沒有成立、合同無效、合同被撤銷等，其所要承擔的不是違約責任，更談不上索賠的存在。②存在違約行為。主張索賠的另外一種前提是存在供應方的違約行為，即供應方違反了合同中約定的義務（包括法定或合同約定）。如果當事人一方違反的不是法定或合同約定的義務或因其他原因造成的，則購買方無權要求對方支付違約金或賠償金。③違約責任的確定。我國《合同法》確定的違約金責任為約定違約金責任，而非法定違約金責任，前提條件是合同當事人之間必須有違約金責任的相關約定，違約責任不能單方確定，要經雙方確定，或由仲裁機構及人民法院確定，否則就無法要求違約方支付違約金。④當事人違反合同行為不具免責事由。我國《合同法》主要采用嚴格責任原則，即合同當事人有違約行為或對購買方產生了實際損失，只要該行為不具有免責事由（如不可抗力、寬限期等），合同違約方就應當承擔違約責任。否則，違約方可以不承擔違約責任。
2 索賠開展存在的問題
2.1 國內供貨合同索賠制度不完善 目前，國內工程建設方面成功的索賠案例一般發生在施工合同中，涉及設備供貨合同方面的索賠很少，成功的案例更是少之又少，核電行業欠缺完備的索賠專有制度和指導操作程序。
2.2 索賠開展存在被動性 供貨合同執行，為保證交貨進度和設備質量，爭奪并掌控有限的市場資源，促使廠家更傾向于核電項目，在合同執行中難免存在“相互妥協”之處；同時，不可避免地存在因市場資源有限導致部分供應方市場地位強勢、合同執行被動局面，此種狀況給合同索賠帶來了很大的困難和挑戰。
2.3 國內供應商守約意識淡薄 國內供應商（甚至部分國外廠家）認為只要保證了設備的交貨義務，未給工程進度造成影響，又未給業主造成財產損失，交貨延誤與否不存在任何的影響，合同守約意識淡薄。
2.4 證據收集困難、責任不清 核電建設周期長，供貨合同執行跨度長，期間難免出現合同轉手執行情況，加上合同執行欠缺精細化管理，相關索賠證據已丟失或收集困難；同時，亦會導致部分違約責任無法準確定位，給索賠有效開展帶來障礙和困難。
3 索賠意義與作用
依據目前開展的索賠，索賠的意義與作用在于：①建立了有效的索賠登記制度，合同執行過程中實時做好違約事實、證據及責任理清的登記和保存；②形成了實際損失收到即刻處理的良好工作作風，維護了業主方的利益；③強化了合同雙方的合同履約意識，維護了合同履行的嚴肅性，有效地促進后續合同的執行；也在一定程度上彌補或完善了國內索賠制度；④有形或無形地提升了合作雙方的合同管理水平。
如在某核電站某設備供貨合同索賠結算過程中，雙方通過對違約事項（如設備與文件交付延誤、現場服務提供延誤等）證據的翔實收集與整理，依據事實客觀公平公正的處理原則，經過雙方友好溝通，共同梳理出了合同執行過程中存在的不足與問題高達68項，且經過坦誠溝通，針對存在的問題雙方共同制定了后續解決、改善措施，有效地促進了后續合同執行的改善與提升，大大加強了“大工程”、“大項目”的團隊建設。
4 后續索賠改進思路
①加強索賠的預判性，依據經驗，加強索賠事件事前預判，采取積極有效的預防、補救措施，努力將索賠費用控制在最低點；②加強索賠證據材料收集和積累，及時掌握一切可能涉及索賠的證明性資料，以事實和數據說話；③繼續完善合同條款，對于在合同執行過程中存在的風險因素（如原材料等物價上漲），應盡量簽署相關規避風險的約束條款，注重合同條款文字的縝密性；④作為業主方的合同執行人員應首先全面、嚴格地履行合同，起到表率作用；在具體執行過程中出現的索賠事件，往往是合同雙方均負有責任，對此要查明原因，分清責任，并依據合同，合情合理合法地確定雙方應承擔的費用；⑤中國核電行業應有益嘗試建立索賠聯動機制，如建立常態管理組織機構，實時實現各個核電業主索賠經驗共享與反饋。
5 結束語
總之，鑒于核電行業的復雜性和特殊性，國內供貨合同方面的索賠總結和處理思路較為欠缺，希望本文能起到拋磚引玉之用，以期促進國內供貨合同索賠制度的持續完善。
參考文獻：
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作為英國合同法的一個基本原則，合同當事人原則（privity of contract）已遭到司法系統和學術界的批評。這些批評有時是由第三人試圖援引提單和租船合同中的條款所遇到的困難而引發的（注：見j.f.wilson“a flcxible contract of carriage—the third dimcnsion？”[1996]lmclq187.另，原文注釋較多，譯者僅選其中一部分譯出。）。早在60年前，法律改革委員會就曾提議應對合同當事人原則予以修訂，但直到最近5年英格蘭和威爾士法律委員會才重新著手考慮此事，方式也由咨詢函變成了報告。
在該報告中，法律委員會提出了一份立法草案-合同法（第三人權利）議案（bill）（注：law com.no.242，174-183.在英國法上，bill一般指向國會提交的供討論的議案，獲得通過后則成為正式的法案（act）-譯者注。），旨在緩解第三人在試圖援引其非為訂約方的合同條款時所面臨的困難（注：英國法對合同當事人原則的堅持是很固執的，而其它普通法國家已通過立法放開了該原則的禁錮-一般是在利益賦予方面的放開，其中明顯的例子就是1982年新西蘭合同（當事人）法案，見law com.no.42，186-190和r.h.“new man”the dectrinc of privity ofcontract the common law and the contracts（privity）act 1982（1983）4.auckland university l.r.339.）。這一改革的根本目的就是要“使締約人較容易地將要求強制履行合同的權利賦予合同外的第三人成為可能”（注：law com.no.242，para.3.28.）。法律委員會并不想改變現存的規則，即締約人不能將合同義務加諸合同外的第三人身上。筆者將通過本文討論法律委員會這一議案在下述三方面對海上貨物運輸合同的影響：（1）免責條款；（2）喜馬拉雅條款（himalaya clauses）中獨立合同人的免責范圍；（3）1992年海上貨物運輸法。
二 議案草本和免責條款
實踐中，租船合同和提單通常都訂有一些免除承運人責任的條款。這些免責規定或以明示方式，或通過將《海牙規則》或《海牙-維斯比規則》并入到首要條款中來實現。如果航次適用《海牙規則》或《海牙-維斯比規則》，則兩規則中的第4條所規定的各項免責將強制適用于運輸合同。在對合同當事人原則做嚴格解釋的情況下，第三人，例如承租人向他人簽發的提單中的承運人，將無法援引這些免責規定。法院在過去，除其他方法外，通過或寄托的法律原理，尤其是優先考慮、尊重締約人商業目的的政策，已找到了在運輸領域規避合同當事人原則的方法。
（1）相關案例
首先從上議院對“elder.dempster co.，ltd.訴paterson zochonis co.，ltd.”案（注：[1924]a.c.522.“scrutton on charterparties”第20版（1996）一書的作者認為從本案中“推演不出一般原則。”）頗有爭議的判決談起。上議院在該案中判決，承運人可援引承租人簽發給貨方的提單中約定的積載不當免責，從而免除了對貨物棕櫚油的侵權損害賠償之責。法官們對此案的見解大相徑庭。上訴法院法官scrutton勛爵（少數派）認為是可能得出上述結果的。因為，承運人是以承租人的名義并作為其人來收受貨方的貨物的，故有權享有與承租人相同的抗辯。這一觀點得到了上議院cave子爵和carson勛爵的支持，但在“scruttons ltd.訴midland silicones ltd.”案（注：[1962]a.c.446，見simonds予爵和reid勛爵的意見。）中，當裝卸工人企圖援引承運人單位責任限制條款時，該觀點卻遭到了上議院大多數法官的強烈批評。
在此案的一引人注目的少數派意見中，丹寧勛爵明確支持了scrutton勛爵的前述觀點，并聲稱如果貨主能通過起訴裝卸工人而逃避運輸合同中的免責規定和《海牙規則》中的責任限制的話，那么，這將不啻為“我國商法中的一個嚴重漏洞”。因此，合同當事人原則不應“肆意擴大而置當事人的商業意圖于不顧”（注：[1962]a.c.446，491，492，scrutton勛爵在eldcr，dempster一案[1923]k.b.436，441-442中提出過類似的觀點。）。
在“elder，dempster”案（注：[1924]a.c.552，564，dunedin和carson勛爵也支持了這一看法，盡管他們沒有進一步闡述自己的理由。）的審判意見中，sumner勛爵盡管未明確表示，卻似乎主張在船東和貨主之間存在一默示合同，且提單條款、包括免責規定都已并入了該默示合同。結果在船東（作為受托人）和貨主（作為寄托人）之間就形成了一個包括提單中免責和責任限制內容的寄托關系（注：[1924]a.c.522，564，bingham勛爵后來在“the duke of yare”案（[1992]d.b.502，511）中將這一觀點描述為“對商業事實在法律上的客觀承認……”。ralph gtbson勛爵在該案中也有類似看法。goff勛爵在“the mahkutai”案（[1996]a.c.650，629）中似乎將此觀點提升到了基本原則的地位。）。上訴法院院長丹寧勛爵在“morris訴c.w.martin”案（注：[1996]q.b.716本案并不涉及海上貨物運輸合同。）中（附帶地）支持了這一觀點。他認為如果承運人根據含有免責條件的提單（寄托關系）而收受貨物以運送，則貨主盡管不是合同一方，也應受這些條件的約束，如同他已明示或默示地同意了一樣。上述觀點在“gilchrist watt sanderson pty ltd.訴york products pty ltd.”案（注：[1976]w.l.r.1262（p.l.））中被樞密院采納為權威論斷，并在“the pioneer container”案（注：[1994]a.c.324，342該案在香港未予報道，盡管w.j.swadfing已注意到了其中的問題，見“sub-bailmcnt，on terms”[1993]lmclq10.本案已引起了學術界的廣泛注意，見martin davies，“sub-bailmcnt on tcrms：a case note on the kh enterprise（kak the pioneer container）”（1994）10m.l.a of australia andnew zealand j.s1：a.p.bell，“sub-bailmcnt on terms：8 new landmark”[1995]lmclq177；andrew phang，“sub-bailments and conscnt”（1995）58m.l.r.422；peter devonshire，“sub-bailmcnt on terms and the efficacy ofcontractual defenscs against a non-contractual bailor”[1996]j.b.l.329；michael bridge.）中再次得到了印證。在后一案中，爭議的焦點在于非提單當事人一方的船東可否援引提單中的排他性管轄權條款來對抗貨主的起訴。goff勛爵認為，這符合有關當事人在該項交易中的合理的商業期待。
（2）法律委員會的提案
法律委員會議案草本中的提案，旨在通過以立法的方式而非普通法中現有的“錯綜復雜的技巧”（注：law com.no.242，para，1.8.）賦予第三人要求強制履行合同的權利的做法來實現締約人的意圖。因此，法律委員會在議案草本第1條中提議，一般情況下，如果第三人在某合同中以記名、歸類或描述的方式確定下來的話，則他有權要求該合同中的規定得以強制履行。或者說，第三人在合同意在賦予其某項利益的情況下享有上述要求履約的權利。但若根據對合同的合理解釋，締約人事實上并無賦予第三人該權利的意圖時，則此項權利并不存在。
然而，就海上貨物運輸合同而言，上述提議應和第6（2）條結合起來理解。第6（2）條規定，在海上貨物運輸合同下第1條并不賦予第三人任何權利，“除非他通過此條的規定可援引該合同中約定的免責和責任限制”。之所以如此規定是因為，如果第三人根據本議案草本有權提起索賠，這將與1992年海上貨物運輸法（cogsa1992）的立法政策相矛盾，并導致“商業上無法接受的非確定性”（注：law com no.242，para.12.6.）。但由于cogsa 1992本身未明確規定免責條款問題，在滿足第1條中列明的可請求強制履行合同的一般條件的情況下，議案草本允許第三人援引有關免責條款的規定。這一建議是合理的。這樣，試圖援引提單免責條款的第三人不必再象在以前的案件中那樣被迫面對訴訟主體不確定的問題。如果第三人屬于議案草本所保護的范圍，在法定意義上，他將能援引有關免責條款；如其不屬于議案草本所保護的范圍，在適當的情況下，他仍有可能根據一般原則進行爭辯。本議案草本明確肯定了這種可能性（注：見ct.6（1）和rccommendation 36.）。
三 議案草本和喜瑪拉雅（himalaya）條款
（1）相關案例
在“midland silicones”案中，reid勛爵認為如果能滿足下述四個方面的要求，scrutton勛爵所主張的理論是站得住腳的：①提單清楚地表明了在責任限制方面保護裝卸工人的意圖；②提單清楚地表明承運人除為其本身訂立這些條款外，還作為裝卸工人的為他們訂約，且上述條款適用于裝卸工人；③承運人得到了裝卸工人的授權，或者事后得到其追認亦可；④與裝卸工人是否支付了對價有關的問題得以解決。
這一觀點在adler訴dickson一案（注：[1955]1q.b.158.）后在實踐中得到了應用。在此案中，上訴法院判決免責條款的適用不擴展于承運人的雇傭人和人，因此索賠人可以就“喜瑪拉雅”輪船長和水手長的疏忽向其提出索賠。現在《海牙-維斯比規則》在第4條增加第1、2款補充規定承運人的上述雇傭人和人在對其提起的侵權或違約之訴中可援引規則中規定的抗辯和責任限制。但規則第4條在新增加的第2款中卻明確地將獨立合同人排除在外-“該雇傭人和人不包括獨立合同人”-大多數情況下為裝卸工人。這連同reid勛爵在“midland silicones”案中所打開的方便之窗一起，促動了喜瑪拉雅條款的起草。該條款旨在將承運人的抗辯擴展至其雇傭人、人和貨物裝卸過程中的獨立合同人。
該條款的效力由樞密院在—新西蘭上訴法院的上訴案“new zealand shipping co.，ltd.訴a.m.satterthwaitc co.，ltd.（the eurymedorn）”案（注：[1975]a.c.154.）中得到了詳細闡述。樞密院僅以微弱多數做出了對被告裝卸工人有利的條款有效的判決。wilberforce勛爵認為，使裝卸工人有權享有提單中的免責和責任限制利益即是“賦予商業文件的明確意圖以效力……”。根據他的觀點，對裝卸工人不利的判決，實則是對人們為避開免責條款而向雇傭人、人和獨立合同人提起訴訟的一種鼓勵。
上述推理過程的困境在于它無法圓滿回答裝卸工人是否已支付了對價這一難題。根據合同內容難以看出裝卸工人在本案中如何能夠令人信服地解決這一問題。然而，wilberforce勛爵選擇了強調商業考慮的重要性，認為提單通過承運人的角色在托運人和裝卸工人之間設立了一項交易，開始是單方的并且隨之可以變成雙方的。當裝卸工人起卸貨物時，合同就成為雙方的了。為托運人利益而行事，即是裝卸工人就托運人關于裝卸工人應享有提單中免責和責任限制利益的承諾所支付的對價。這一觀點，從嚴格的合同法理論來看，受到了諸多的批評。
但“the eurymedon”案確立的原則在“port jackson stevedoring pty ltd.訴salmond spraggon（austrial）pty ltd.（the new york star）”案（注：[1991]w.l.r.38（p.c.））中截然不同的事實基礎上得到了樞密院的贊用。一批剃須刀由new york star輪從加拿大運至澳大利亞，提單中有一喜瑪拉雅條款，貨物被裝卸公司卸下后因其雇傭人員的疏忽在未出示提單的情況下交付給了竊賊。一年后合法的收貨人以疏忽為由起訴裝卸公司，后者則以提單中關于訴訟應在一年內提起的規定予以抗辯。在澳大利亞高等法院，多數法官（barwick法官除外）以裝卸公司已不再代表提單中的承運人行事為由做出了不利于裝卸公司的判決。在接受barwick法官的推理的同時，wilberforce勛爵強調法官不應鼓勵那些對細微區別的探求，否則從已確立的商業實踐來看，將有損于喜瑪拉雅原則的廣泛適用。
喜瑪拉雅條款隨后在大多數英聯邦國家，包括澳大利亞、加拿大和南非得到了支持。然而，在一從香港上訴至樞密院的“the mahkutai”案（注：[1996]a.c.650，見andraw phang和toh kian sing“on himalaya clauses，bailments choice of law and jurisdiction-reccnt privity council perspectives from the mahkutai”（1996）10 j.c.l212；catherine.mecmillan，“elder，dempstor sails on：privity of contract and bailment on terms”[199]lmclqi.）中，可能存在的一些限制得到了明確。mahkutai輪的期租人（二船東）將其以承租方式轉租出去，提單第4條規定該輪期租人可通過分租合同賦予裝卸工人“此處對承運人有利的所有免責、責任限制、約定、條件和自由，如同上述規定明確地為裝卸工人的利益而訂立一樣”。提單第19條規定合同適用印尼法律，所有爭議在印尼法院解決。當船舶在香港依貨主請求被扣押后，承運人提出了中止法院管轄的請求，主張無論依喜瑪拉雅條款還是寄托關系的原則他都有權這么做。但goff勛爵指出，承運人并非尋求免責或責任限制條款這些用語通常意義上的幫助，并認為這一排他性管轄權條款“將涉及有關原則過于廣泛的適用……”。他駁回了承運人的主張，因為雙方約定的排他性管轄權條款不能認為是提單中的“免責、責任限制……條件和自由”。
（2）法律委員會的建議
議案草本中對裝卸工人的保護范圍無論在（以前的）咨詢函還是現在的報告中都是法律委員會所考慮的內容。報告中提到議案草本將“一舉推動goff勛爵（在”the mahkutai“案中）所認為急需的發展，從而能通過明確指明第三人的方式來摒棄使免責條款得以執行時所采用的各種技巧”（注：law com.no.242.para.2.35.）。根據議案草本的規定，裝卸工人若屬于以“名字、社團中的一員或符合一特定的描述”而確立的某類人，則可直接在喜瑪拉雅條款下得到保護。這似乎審慎地認可了一系列案例所確立的喜瑪拉雅條款的有效性。這一舉動也符合法律委員會主張改革的兩個主要原因，即，代表原始締約方意圖的事情可能會被阻卻和第三人規則確已在商業活動中造成了困境。但就管轄權和仲裁條款而言，法律委員會已明確遵循了樞密院在“the mahkutai”案中確立的原則，盡管有些不情愿，即第三人在議案草本下無權執行上述條款（注：cl.6（2）（d）和（e）及recornrnendarion52.）。
四 議案草本和1992年海上貨物運輸法
依循下述強烈主張，即在議案草本下允許第三人執行海上貨物運輸合同，“將不但與有關立法采納的政策相抵觸，而且還會在商業上導致難以接受的不確定性”（注：law com.no.24，para.12.6.注意，這一點在l.c.c.p.no.121中并未提及。），法律委員會決定對海上貨物運輸做出一些特殊規定。有人主張前述議案草本下要求執行合同的權利不應延伸至由1992年海上貨物運輸法（cogsa 1992）所調整的海上貨物運輸合同。該法得以通過的特定目的在于改變因1855年提單法所引起的貨物所有權未轉移至收貨人或提單受讓人時他們所面臨的困境。cogsa 1992旨在（盡管未完全成功）救濟貨物買方（非承運人和托運人締結的合同的當事方）所面臨的困難：因合同當事人原則，他無法起訴任何一位原始締約方。
cogsa 1992將訴權賦予了提單的“合法持有人”、海運單中指明的收貨人或船舶提貨單中有權要求交付貨物的人-而不管他們是否是這些文件中的貨物的所有權人。“合法持有人”包括收貨人、提單被背書人或如果其在提單終止物權憑證功能前占有了提單的話將成為收貨人或被背書人的其他人。持有人只在其接受或要求貨物交付時、依運輸合同提起索賠時、或在訴權賦予他之前接受或要求貨物支付時才負有責任（注：cogsa1992s.3.）。
法律委員會關于避免與其先前變革1855年提單法中的工作相沖突的可能性的決定顯然是正確的。如果第三人可依據議案草本的規定而規避cogsa1992將是非常不幸的，而且，這將損及維持商業確定性的需要，而這正是貫穿法律委員會這一報告的精神，同時，這無疑還會影響到倫敦作為解決航運爭議的首選地點的地位。
五 結論
鑒于法律委員會議案草本給第三人地位在海上貨物運輸合同中帶來的確定性，它將受到廣泛的歡迎。盡管cogsa1992未對免責條款做出明確規定，但它在一定程度上提高了第三人的地位。未被cogsa1992包括的第三人，根據法律委員會議案草本的規定應有權援引有關免責條款。如果將上述條款延伸至議案草本意義上的第三人，而不適用于cogsa1992下的第三人將會是不正常的。明確承認喜瑪拉雅條款同樣是一個重要的發展。該條款符合英聯邦國家幾十年來的司法判決，但對可援引該條款的合同法基礎卻總有一定的不確定性。現在，對于嚴密起草的喜瑪拉雅條款，獨立合同人盡可放心依賴其法定權利來援引這一條款的規定。毫無疑問，議案草本的適用范圍將受到檢驗，尤其是特定條款是否會被包括進去。但據說建議中的改革因其會賦予絕大多數喜瑪拉雅條款制定法上的確定性而不必通過已確立的權威判例來類推這一點上將大受歡迎。
1、合同期限屆滿，不再續訂新的勞動合同。
2、乙方不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
3、乙方患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作。
4、乙方嚴重違反勞動紀律或者甲方規章制度。乙方過錯對甲方利益造成重大損害。
5、客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經甲乙雙方協商同意終止合同。
6、勞動合同約定的其他條款：
（1）乙方應于年月日前辦理調出手續；
（2）存檔費用由方負擔。
（3）住房公積金于年月日（封存或轉出）。
甲方：