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復議申請人: ,女, 日出生,漢族,聯系地址: . 復議被申請人: ,住所地為 .
復議請求:
復議理由:
一、原審法院作出裁定時適用《中華人民共和國民事訴訟法》第225條是錯誤的,應該適用第227條的法律規定。
《中華人民共和國民事訴訟法》第225條規定:“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的,可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。”這是對“當事人、利害關系人”對執行異議的規定。而第227條規定:“執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”這是對“案外人”執行異議的規定。本案中,復議申請人作為該案的案外人,原審法院作出執行異議裁定時,應適用民訴法第227條的法律規定。
二、原審法院在沒有鑒定的情況下,以申請復議人未提供相應證據為由認定復議申請人為 股東,事實不清,證據不足。
所謂被冒名股東,是指虛構法律主體或盜用他人名義登記股東。被冒名股東從未作出過持有股權的意思表示,不應被視為法律上的股東,不應賦予其股東權利,更不能追究其股東責任。對此,最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)第二十九條規定:“冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關登記的,冒名登記行為人應當承擔相應責任;公司、其他股東或者公司債權人以未履行出資義務為由,請求被冒名登記為股東的承擔補足出資責任或者對公司債務不能清償部分的賠償責任的,人民法院不予支持“。原判在沒有對申請復議人簽名的真偽進行司法鑒定的前提下,不能排除申請復議人是被冒名股東,因此原審裁定復議申請人為 股東,事實不清,證據不足。
綜上,原審法院裁定復議申請人與上海鏡靜物貿有限公司承擔連帶責任,事實不清,證據不足,違反法律程序,且適用法律錯誤。因此,原審法院作出的 號執行裁定書是錯誤的。為維護法律的尊嚴,維護復議申請人的合法權益,特向人民法院申請復議,請求法院撤銷這一裁定!
此致市 中級人民法院
復議申請人:
2.申請的法院
向房屋所在地基層人民法院申請強制執行補償決定,省、自治區、直轄市高級人民法院根據本地實際情況決定受理法院的除外。
(三)申請強制執行應準備的材料
1.強制執行申請書
強制執行申請書應當由市、區(市)人民政府負責人簽名,加蓋市、區(市)縣人民政府印章,并注明日期。
2.征收補償決定及相關證據
(1)補償決定。
(2)決定貨幣補償的,需提供補償金額專戶存儲賬號;決定產權調換的,需提供安置房屋或周轉用房的相關材料。安置房屋是現房的,需提供房屋產權證;安置房屋是期房的,需提供發改、規劃等部門關于安置房修建的意見資料,同時提供周轉用房的房屋產權證或租賃合同(協議)。
(3)補償決定申請書、征收當事人的洽談記錄、補償決定受理通知書、調查通知、權利告知書、答辯通知書、調查記錄等。
(4)征收決定及申請征收決定的相關資料:
A.征收決定;
B.發改部門關于符合國民經濟和社會發展規劃證明文件;
C.國土部門關于符合土地利用總體規劃的證明文件;
D.規劃部門關于符合城鄉規劃和專項規劃的證明文件;
E.保障性安居工程建設、舊城區改建項目,需提供國民經濟和社會發展年度計劃;
F.舊城區改建項目征求住戶意見情況材料。
3.評估機構選定情況材料及評估報告
4.補償決定依據的規范性文件
(1)《中國人民共和國行政復議法》;
(2)《中華人民共和國行政訴訟法》;
(3)《國有土地上房屋征收與補償條例》;
(4)住房和城鄉建設部、省、市、縣關于國有土地上房屋征收與補償的規范性文件。
5.征收補償決定送達憑證、催告情況及房屋被征收人、直接利害關系人的意見
催告情況及房屋被征收人、直接利害關系人的意見即指在補償決定規定的搬遷期限屆滿后催促被執行人搬遷以及被征收人、直接利害關系人是否同意搬遷,包括提出的補償要求等證明材料。直接利害關系人主要指抵押權人、房屋承租人等。
6.社會穩定風險評估材料
征收決定作出前的社會穩定風險評估材料以及強拆申請的被征收房屋存在的社會穩定風險評估材料。
7.申請強制執行的房屋狀況
主要指被征收房屋產權證以及申請強制執行時房屋的現狀(通過拍照或公證等方式反映)。
8.被執行人的姓名或者名稱、住址及與強制執行相關的財產狀況等具體情況
被執行人的姓名或者名稱、住址指被執行人的身份證或派出所出具的身份證明,單位營業執照;與強制執行相關的財產狀況指生活用品、家具、電器、機器設備等狀況(通過公證的方式反映)。
9.法律、行政法規規定應當提交的其他材料
(四)市縣級人民政府組織強制執行
1.在人民法院審查強制執行申請期間應做好的工作
在人民法院審查執行申請期間,市縣級人民政府及其征收部門、實施單位應配合做好以下工作:
(1)加強與被征收人及其親屬的溝通協調工作,力促被征收人簽訂補償協議并騰空房屋;
(2)根據個案情況完善搬遷預案;
(3)協助人民法院開展送達、現場勘察等工作。
2.收到人民法院作出的準予執行裁定后應做的工作
(1)強制搬遷工作應在準予執行裁定送達雙方當事人后組織實施,在強制執行實施7日前應書面通知被執行人,告知其限期自行搬遷騰空,同時在被搬遷房屋處張貼強制搬遷公告,公告張貼時間不少于3日;
(2)召集相關部門進一步討論完善強制搬遷執行預案。責成屬地街辦(鄉鎮)、征收部門及征收實施單位等共同做好強制搬遷實施前至實施后的維穩工作,嚴格按照搬遷預案實施搬遷;
(3)實施強制搬遷3日前應告知法院強制搬遷實施具體時間,強制搬遷準備工作布置落實情況;
(4)根據準予執行裁定確定的范圍和內容,組織對被執行人實施強制搬遷;
(5)搬遷結束后3個工作日內向法院反饋被征收房屋強制搬遷實施經過、社會影響、被征收人安頓情況等;
自1978年實行改革開放以來,和進出口貿易在持續快速增長。但是在我國對外貿易迅速增長的同時,外國對中國出口產品開展反傾銷調查的案件迅速增加。同時,許多外國產品以傾銷的方式大量進入中國市場,對國內生產同類產品的產業造成了嚴重的傷害。因此,合理的手段抵制不公平的貿易競爭已經成為中國經濟正常發展的必然趨勢。
隨著我國法律制度的不斷健全和法律意識的不斷加強,以及在中國加入世界貿易組織后逐步履行降低進口關稅、減少行政限制手段的承諾的情況下,反傾銷措施作為世界貿易組織允許及國際通行的維護公平競爭的手段,應成為中國政府和產業界優先考慮和選擇的措施,以維護對外貿易秩序和公平競爭,保護國內相關產業的合法權益。
以下主要根據我國《反傾銷條例》的規定,結合中國反傾銷調查的實踐和基本程序,簡要介紹我國企業在遇到國外產品以低價傾銷的方式進入中國市場時,如何提起反傾銷申訴。
一、 我國反傾銷調查機構的設置與職責分工
根據《反傾銷條例》的規定,我國負責反傾銷事務的機關主要有:對外貿易經濟合作部、國家經濟貿易委員會、海關總署、國務院關稅稅則委員會。在涉及農產品的反傾銷案件中,農業部也是負責反傾銷事務的機關之一。
(一) 對外貿易經濟合作部
根據《反傾銷條例》的相關規定:外經貿部的主要職責為:
1、 受理反傾銷調查申請并對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書及所附具的證據等進行審查,經商國家經貿委后,決定立案調查或者不立案調查;
2、 負責傾銷及傾銷幅度的調查和確定;根據調查結果就傾銷作出初裁決定和終裁決定;
3、 對采取要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保的臨時反傾銷措施作出決定;提出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅的建議。
外經貿部進出口公平貿易局是外經貿部具體負責反傾銷調查的部門,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。
(二) 國家經貿委
國家經貿委的主要職責為:
1、 國家經貿委負責與外經貿部共同決定是否對反傾銷申請立案調查;
2、 負責產業損害及損害程度的調查和確定,在涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查時,由國家經貿委會同農業部進行。根據調查結果,就損害及損害程度作出初裁決定和終裁決定。
國家經濟貿易委員會設立了產業損害調查局,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。具體案件的處理,由產業損害調查小組負責,最后的裁定有產業損害調查委員會作出,以國家經濟貿易委員會的名義。
(三) 海關總署
海關總署是我國反傾銷措施的具體執行機關。負責執行臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及退稅等事宜。
(四) 國務院關稅稅則委員會
稅則委員會根據外經貿部的建議作出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅以及追溯征稅、退稅、保留、修改或者取消反傾銷稅等與“稅”有關的決定。
二、 具有法定資格的申請人提出反傾銷調查申請
根據我國反傾銷法律的規定,除了調查機關自主發起反傾銷立案調查的情形外,在其他情況下,反傾銷調查應當在收到由國內產業或者國內產業的代表提出的書面申請之后發起。
(一) 申請人資格
通常情況下,提起反傾銷調查書面申請,是反傾銷立案的依據。那么,哪些主體可以提出反傾銷調查申請呢?
根據我國《反傾銷條例》第三章第13條的規定:凡中國境內生產與傾銷進口產品同類的產品國內產業或者代表國內產業的人、法人或者有關組織,可以依照條例的規定向外經貿部提出反傾銷調查的書面申請。在反傾銷法律中,判定提出反傾銷申訴的申請人是否符合法定資格的標準是考察其是否為國內產業或者可以代表國內產業。
根據我國《反傾銷條例》第11條規定,所謂國內產業系指:
1、中華人民共和國國內同類產品的全部生產者。這是從生產者的數量出發的,即從所有中國生產與進口產品同類產品的生產者情況來衡量國內產業的構成情況。
2、總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者。這是從國內生產者的產量所占全國總產量的份額來衡量是否構成國內產業。所謂“主要部分”,根據我國反傾銷的規定,為總產量要達到或超過全國總產量的50%。
根據我國法律的規定,關于申請人的主體資格的確定,主要有以下兩種情況:
1、當申請人為我國國內同類產品的全部生產者或者其生產的與傾銷進口產品同類的產品的產量占到國內同類產品總產量的50%以上時,則申請人作為“國內產業”,符合申請反傾銷調查的主體資格。
2、在申請人的產量占國內同類產品總產量不足50%時,則要視支持反傾銷調查申請的生產者的生產產量而定。如果表示支持申請和反對申請的國內生產者中,支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50%以上,并且表示支持申請的國內生產者的產量不低于國內同類產品總產量25%的,則該申請應被視為“代表”國內產業提出,符合申請反傾銷調查的主體資格。
案例實踐:
在的19起反傾銷申訴案例中,其中17起案件均是以國內的名義提出的,有兩起案件則是以協會名義提出,即滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案件。
滌綸短纖維和聚酯切片兩起反傾銷案件的申請人均為中國化學纖維協會。化纖協會是中國社團法人,擁有會員單位達400余家。在上述案件中,該協會分別提供了18家國內滌綸短纖維生產企業和12家國內聚酯切片生產企業作為支持提出反傾銷申請的代表企業,這些代表企業的滌綸短纖維和聚酯切片合計產量均占到國內同類產品總產量的50%以上,外經貿部和國家經貿委最后認定化纖協會作為申請人符合法律規定的主體資格條件,并與去年8月3日對兩案件予以了立案調查。
在反傾銷申訴實踐中,在產業受到損害最為嚴重的時候及時提出反傾銷調查申請是十分重要的。如果反傾銷調查涉及的申請企業過多或分散,或者提供數據企業過多,容易造成協調不利,口徑統一困難、收集和提供資料遲延而反傾銷調查申請的進度。如果反傾銷申請準備時間過長,錯過了最佳立案時期,對今后的調查工作將會產生不利的影響。因此,鑒于反傾銷案件的時間性很強的特點,對于企業過多,比較分散的產業而言,如果準備提出反傾銷申訴,可以借鑒滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案的經驗,由協會統一牽頭,作為申請人提出反傾銷調查申請,同時提量比較大、損害比較嚴重、比較有代表性的會員企業積極配合調查,由協會統一協調,以便加快反傾銷立案調查申請的進度。
(二) 制作反傾銷調查申請書
反傾銷調查申請應以書面形式提出,反傾銷調查申請書作為調查機關決定是否立案的主要法律文件,反映了申請人的主張、證據以及相關必要的信息。具體來講,根據《反傾銷條例》的規定,反傾銷調查申請書應包括下列并附具相關證據材料:
1、 申請人的有關情況;
2、 申請調查進口產品的已知生產商、出口商、進口商;
3、 申請調查進口產品、國內同類產品的完整說明及二者的比較;
4、 估算的傾銷及傾銷幅度;
5、 國內產業受到損害的情況;
6、 傾銷與損害之間的因果關系;
7、 申請人認為需要說明的其他事項。
關于上述每一項具體需要包括的內容和應提供的證據材料,在我國相關法規(如外經貿部《反傾銷調查立案暫行規則》)及實踐操作中,均有較為具體的要求,由于時間的關系,在此不再進行詳細說明了。
另外,根據我國反傾銷法律的規定,反傾銷調查申請書及證據應當采用中文印刷體形式;國家有統一規定術語的,應當采用規范用語。同時,申請人所提供的證據材料是外文的,申請人應當提供該材料的外文全文,并提供相關部分的中文翻譯件。
通常情況下,申請書中會涉及大量的商業秘密材料,因此所起草的申請書,應分為申請書非公開部分和公開部分兩種版本。
同時,根據我國《反傾銷條例》的規定:如果申請人認為所提供的材料涉及商業秘密,其被泄露對申請人或有關利害關系方會產生嚴重不利影響,申請人在提出申訴時應予注明,并向調查機關提出對該材料按保密材料處理的申請并說明理由,同時應提供一份非保密性材料概要,以使案件的其他利害關系方能夠對保密材料一個合理的了解,如果申請人不能提供非保密概要,應當說明理由。按保密處理的材料,未經提供材料的當事方同意不得被泄露(《反傾銷條例》第22條)。
(三) 遞交反傾銷調查申請書
申請人初步完成反傾銷調查申請書之后,即可將申請書及相關附件材料的公開文本和非公開文本各正本1份,副本6份提交的外經貿部進出口公平貿易局;公開文本除提交正本1份,副本6份外,還應當按申請調查進口產品的出口國(地區)政府的數量向外經貿部進出口公平貿易局提供副本,如涉及的申請調查進口產品的出口國(地區)政府的數量過多,可以適當減少但不能低于5份。如果外經貿部有要求,申請人還應當提供申請書及證據材料的版本。
在向外經貿部遞交申請的同時,申請人還應向國家經貿委產業損害調查局提交反傾銷調查申請書及其概要、相關附件的公開文本和非公開文本各一式五份,同時提供電子文本(機軟盤或光盤)一式三份。
申請人可以以郵寄或直接送達等方式將書面申請書及附件材料遞交外經貿部進出口公平貿易局和國家經貿委產業損害調查局。
申請人正式遞交申請書及附件材料后,公平貿易局和產業損害調查局將予簽收。
三、 初步審查
在對申請書及證據材料簽收之日起60天內,外經貿部和國家經貿委將對申請書進行審查,決定是否對案件立案調查。在此期間內,外經貿部和國家經貿委可以要求申請人對其反傾銷調查申請進行調整和補充。申請人應按照調查機關的要求,對申請書進行相應的調整和補充。如果申請人不調整或補充的或者未按要求的和時間調整或補充的,調查機關將駁回申請,并通知申請人。
四、 立案
根據《反傾銷條例》的規定,外經貿部在對申請書進行審查后,商國家經貿委決定是否立案調查。
另外,根據《反傾銷條例》第18條的規定:在特殊情形下,外經貿部沒有收到反傾銷調查的書面申請,但有充分證據認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的,經商國家經貿委后,可以決定立案調查,即所謂的“自主立案調查”。這種情況在實踐中很罕見,,此程序在尚未開啟過。
但是,無論哪種方式,按照規定,外經貿部應當將立案調查的決定予以公告,并通知申請人、已知的出口商和進口商、出口國(地區)政府以及其他有利害關系的組織、個人。另外,外經貿部應當在立案公告之前通知出口國(地區)政府。反傾銷調查立案決定公布之日為案件的立案日期。
五、 調查期限
反傾銷立案后,調查機關應該在規定的期限內完成反傾銷調查。根據《反傾銷條例》第26條的規定:反傾銷調查,應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。也就是說,我國反傾銷案件調查期限最長時間為自立案調查決定公告之日起18個月。
六、 終止反傾銷調查
根據《反傾銷條例》第27條的規定,有下列情形之一的,反傾銷調查應當終止,并由外經貿部予以公告:
(一)申請人撤銷申請的;
(二)沒有足夠證據證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關系的;
(三)傾銷幅度低于2%的;
(四)傾銷進口產品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;
可忽略不計,是指來自一個國家(地區)的傾銷進口產品的數量占同類產品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區)的總進口量超過同類產品總進口量7%的除外。
(五)外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的。
案例實踐:
在目前中國的19起反傾銷申訴案例中,已經作出裁定的案件有7起(即新聞紙、硅鋼片、聚酯薄膜、不銹鋼、丙烯酸酯、二氯甲烷和聚苯乙烯反傾銷案件)。其中6起為肯定性的最終裁定,有1起即聚苯乙烯反傾銷案件,國家經貿初步裁定認為國內聚苯乙烯產業并沒有因為傾銷產品的進口而遭受到損害,因此,該案件根據法律規定被終止調查。
在目前我國反傾銷案件中,因為傾銷進口產品的進口量屬于可忽略不計的范圍而終止對某些國家被的被調查產品進行的反傾銷調查的案件有兩起,即丙烯酸酯和二氯甲烷反傾銷案件。
在我國對原產于日本、美國和德國進口丙烯酸酯開展的反傾銷案件中,調查機關在最終裁定中認定原產于德國的進口丙烯酸酯的數量在調查期內不足同類產品總進口量的3%,因此根據的規定終止了對德國進口丙烯酸酯的反傾銷調查,而只對日本和美國的進口丙烯酸酯采取反傾銷措施。
在我國對原產于韓國、英國、美國、德國、荷蘭和法國6國的進口二氯甲烷反傾銷案件中,調查機關在最終裁定中認定原產于法國的進口二氯甲烷的數量在調查期內不足中國同類產品總進口量的3%,因此根據法律的規定終止了對法國進口二氯甲烷的反傾銷調查,而只對其他5個國家的進口二氯甲烷采取反傾銷措施。
在的案件中,尚未出現因為申請人撤銷申請而終止反傾銷案件的情況。
七、 調查機關的調查
(一)反傾銷案立案之后,就進入調查階段。外經貿部將對傾銷及傾銷幅度進行調查,國家經貿委對損害及損害程度進行調查。
(二)調查機關進行調查時,包括申請在內的各利害關系方應當如實反映情況,提供有關資料。不如實反映情況、提供有關資料的,或者沒有在合理時間內提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調查的,調查機關可以根據已經獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。
(三)反傾銷調查的方式有多種,主要有:向利害關系方發放調查問卷、進行抽樣調查、聽證會、現場核查、向有關利害關系方提供陳述意見和論據的機會等等。
在調查階段,對于申請人企業,主要的工作如下:
1、填寫國家經貿委的調查問卷
通常情況下,在立案調查公告后約1個月左右,國家經貿委將成立產業損害調查小組,調查小組一般由經貿委產業損害調查局官員、財務專家、產業專家、專家和法律專家等人員組成。在此期間內,國家經貿委將向申請人企業發放《國內生產者調查問卷》。
除了上述《國內生產者調查問卷》之外,根據案件的進展情況,國家經貿委在調查階段還可能發放補充調查問卷或者其他類型的問卷。同時,在整個反傾銷調查階段,國家經貿委除了在初步裁定前發放調查問卷之外,還可能在初步裁定之后(初步裁定為肯定性的情況)根據案件實際情況再次發放《國內生產者調查問卷》以及其他相關補充問卷。
2、接受實地核查或者調查
根據案件的具體進程,通常情況下,國家經貿委產業損害調查小組將會在收到申請人的答卷(初步裁定前填寫的問卷以及初步裁定后填寫的問卷)后1-2周內,到申請人企業的生產現場進行實地核查(如果申請企業數量很多,則選擇部分企業。如滌綸短纖維反傾銷案件中,國家經貿委對18家企業中的6家企業進行了實地核查)。有的時候,根據案件的需要,在案件調查階段,調查小組也會在其認為必要的時候針對專門的到企業所在地進行實地核查或相關調查工作。
經貿委初步裁定前實地核查的主要為核實申請書和申請人填寫的問卷中提供的資料的完整性和真實性以及核查調查期間內以及核查期間申請人企業的公司結構、生產運營、設備工藝、制度和財務狀況、安全、產品質量、企業管理模式、投資、技改和等情況,核查時間一般每個企業3-5天。
肯定性初步裁定后,在經貿委收回申請人填寫完畢的調查問卷后1-2周左右,經貿委產業損害調查小組可能再次對申請人企業進行實地核查。這個階段核查的主要內容為進一步核實申請書及問卷提供的相關資料和信息并了解反傾銷立案及初步裁定后申請人企業同類產品的生產經營和銷售等的變化情況。
另外,外經貿部在整個調查階段也可能根據案件的需要,對申請人企業進行實地調查了解有關情況。外經貿部實地調查主要側重于與同類產品的生產工藝、技術設備、產品的用途、原材料使用、產品的理化性質等方面的內容。
3、參加聽證會
在反傾銷調查開始后一定時間內,應案件有關利害關系方的書面申請,外經貿部和國家經貿委應當分別進行聽證會。如果外經貿部和國家經貿委認為有必要時,也可以自行分別舉行聽證會。
根據的反傾銷實踐做法,在初步裁定作出之前或之后,調查機關均可能召開有關傾銷或者損害方面的聽證會。
按照規定,外經貿部應當在收到利害關系方的書面聽證會申請后15天內決定舉行聽證會,并通知各利害關系方,發放決定舉行聽證會的通知。同時,外經貿部應在決定舉行聽證會的通知中所確定的各利害關系方登記參加聽證會的截止日期起20天內對聽證會舉行的時間、地點、聽證會主持人、聽證會會議議程等作出決定,并通知已登記的利害關系方(外經貿部《反傾銷調查聽證會暫行規則》第9、12條)。申請人在收到決定舉行聽證會的通知后,應該在通知規定的時間內向外經貿部進出口公平貿易局登記參加聽證會,并根據通知的提交相應的發言概要和相關證據。
根據國家經貿委《產業損害裁定聽證規則》的相關規定:國家經貿委應當在產業損害裁定聽證會舉行前30日,將舉行聽證的案由、時間、地點、聽證會主持人以公告方式或者書面方式通知各相關利害關系方。利害關系方在公告發出之日起20日內或者收到書面通知后15日內,應當按照規定的方式向國家經貿委產業損害調查局舉行登記,并提交聽證會發言概要和相關證據。
無論是外經貿部的傾銷裁定聽證會還是國家經貿委的產業損害裁定聽證會,參加聽證會的利害關系方可以由其法定代表人或者主要負責人參加聽證會,或者可以在提交書面授權后委托1-2名人參加聽證會。另外,除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外,傾銷裁定聽證會和產業損害裁定聽證會均一律公開舉行。
外經貿部和國家經貿委的聽證會的程序基本相同,主要按照以下程序進行:
(1) 核對檢驗聽證會參加人身份證明以及人資格;
(2) 宣布聽證會開始、宣讀案由和聽證會紀律;
(3) 利害關系方陳述;
(4) 各利害關系方作最后陳述;
(5) 主持人宣布聽證會結束。
聽證會的目的在于為各利害關系方提供充分陳述意見的機會,不設辯論程序。當事人在聽證會上的陳述和提供的證據材料是調查機關做出裁定的重要依據。
4、參加上下游企業座談會
在反傾銷調查階段,國家經貿委認為必要時,可以就采取反傾銷措施對公共利益可能產生的進行調查。就此,通常情況下,經貿委將組織由國內生產企業(通常為申請人企業)、申請人企業的上游和下游企業,反傾銷案件所涉及產品的下游消費者、貿易商、進口商、相關行業協會等參加的上下游企業座談會,以綜合考慮采取反傾銷措施對上下游企業的利益可能造成的影響。
在目前的反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板、丙烯酸酯、賴氨酸、己內酰胺等案件均召開過上下游企業座談會。
5、對各利害關系方的抗辯或評述意見進行相應的反駁和評論
《反傾銷條例》第20條第2款規定:“調查機關應當為有關利害關系方提供陳述意見和論據的機會”。因此,在整個反傾銷調查階段,被調查產品的生產商和出口商、進口商和下游企業等各利害關系方均隨時有可能針對案件提出大量的相關抗辯和評述意見以及相關請求。針對上述意見和請求,申請人應及時提出反駁及或評論意見并提交相關證據和材料。
為了及時充分的提交相關抗辯和評述意見,在反傾銷調查階段,一方面,在國家反傾銷調查機關將相關利害關系方的材料轉至申請人企業予以評論的時候,申請人應及時按照要求提出自己的意見和評述;另一方面,申請人企業應隨著案件的進程主動地向外經貿部和國家經貿委提出申請,查閱法律規定的申請人可以獲得的相關利害關系方提交到調查機關的材料,對其提出相關抗辯和評述意見。
6、及時更新和補充材料,并提出相關請求。
案件立案調查之后,申請人企業應該繼續跟蹤和收集被調查產品的進口數量、價格變化情況、被調查產品在其本國或地區境內的生產經營和市場狀況以及其他國家針對被調查產品的相關貿易救濟行等情況和信息,及時向調查機關反映并提交更新和補充材料。對有關問題提交進一步補充說明和評論意見,并根據案件情況及時提出諸如追溯征稅、要求調查機關披露相關調查信息等的請求。
八、 初裁決定及臨時反傾銷措施
初步裁定在立案后60天后的合理時間內作出。在我國已經作出初步裁定的反傾銷案件中,初步裁定時間一般在立案后6-9個月作出。
經過初步階段的調查,外經貿部和國家經貿委根據調查結果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定,由外經貿部予以公告。如果初裁決定認為:傾銷、損害、二者之間的因果關系中的任何一項結論是否定性的,則反傾銷調查應當終止,并由外經貿部予以公告。
如果初步裁定為肯定性,反傾銷案件將繼續進行。同時,調查機關將給予各利害關系方15-20天的時間對初裁決定予以評論。申請人應按照要求對初裁決定提出自己的意見和評論,在相關利害關系方提交初裁評論意見后及時申請查閱并相應提出抗辯意見。
如果初步裁定是肯定性的,則調查機關將對被調查進口產品采取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施可以采取征收臨時反傾銷稅形式,或者要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保。而且臨時反傾銷稅稅額或者提供的現金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。目前,反傾銷案件所采取的臨時反傾銷措施均為現金保證金的形式。
根據我國反傾銷的規定,臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。
九、 價格承諾
在反傾銷案件的調查過程中,如果被調查產品的出口經營者承諾采取修改其價格或者停止以傾銷價格出口其產品的行為,從而使得調查機關確信傾銷的損害性已經消除,則調查機關可以中止或終止反傾銷調查程序,而不采取臨時措施或者征收反傾銷稅。
根據我國《反傾銷條例》的規定,在反傾銷調查期間,傾銷產品的出口經營者可以向外經貿部提出價格承諾的請求,外經貿部也可以向出口經營者提出價格承諾的建議。但是,調查機關不得強迫出口經營者作出價格承諾,而出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的,不妨礙國家調查機關對反傾銷案件的確定。
如果調查機關認為接受價格承諾可以消除傾銷所造成的損害,而政府部門具備行之有效的措施對承諾予以監控,并且接受價格承諾符合國家利益,則調查機關可以接受價格承諾。
根據我國反傾銷法律規定,價格承諾只能在調查機關對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定性的初步裁定后進行,否則調查機關不得尋求或者接受價格承諾。
價格承諾的期限與最終反傾銷稅的期限相同,為五年。
在調查機關與相關被調查產品出口經營者磋商簽訂價格承諾協議的過程中,調查機關一般會向國內申請人企業詢問意見和建議,申請人企業應及時將意見反饋調查機關,同時應注意和考慮以下并及時向調查機關提出:
1、出口經營者承諾的措施是否足以消除傾銷對國內產業造成的損害。如果承諾中價格的提高幅度沒有達到足夠的水平,則該承諾將會不足以消除傾銷的損害;
2、承諾協議一旦達成,其有效期為5年,因此還要考慮到承諾協議期間可能發生的原材料成本變動、市場供求關系的變化以及匯率波動等多方面的因素。承諾協議中應當規定在上述情況發生變動時可以采取的相應調整機制,以保證協議價格的合理性;
3、承諾協議的簽訂,還應該考慮到承諾協議的可行性。可行性的考慮主要包括以下幾個方面:
(1) 實際或潛在的出口商數量是否眾多;
(2) 產品的種類規格是否繁多;
(3) 產品經常更新換代,規格或技術參數是否經常發生變動;
(4) 產品價格是否容易發生波動。
上述因素的存在可能會對承諾的監控造成極大的困難。如果無法對承諾的遵守進行有效的監督,則該承諾應不被接受。
4、出口商不合作的態度通常也是考慮的因素之一。因為如果大部分的出口商對反傾銷調查不予合作,則他們可能會通過受益于承諾的其它出口商對我國出口產品,從而達到規避反傾銷稅的目的。
案例實踐:
在立案公告的19起反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板反傾銷案件中出現了簽訂價格承諾協議的情況。在該案件中,日本川崎制鐵株社和以浦項綜合制鐵株社會社為代表的6家韓國公司與外經貿部分別簽訂了價格承諾協議。上述公司同意從協議生效之日起以不低于協議規定的價格向中國出售被調查產品。外經貿部在商國家經貿委后認為該承諾可以消除這些公司傾銷對國內相關產業造成的損害,最終接受了日、韓的申請,并于2000年12月15日就價格承諾協議達成了一致,該協議于2000年12月18日生效。從協議生效之日起,對這些企業不采取征收反傾銷稅的措施,而實施價格承諾協議。
十、 終裁決定和反傾銷稅
在肯定性初裁決定作出后,外經貿部和國家經貿委將對案件進行進一步的調查,并根據調查結果分別作出終裁決定,由外經貿部予以公告。終裁決定一般應在立案公告后一年作出,特殊情況下,可以延長至180天。如果案件需要延期,則調查機關將在1年期滿之前合理時間內延期申明。
如果最終裁定是否定性的,則調查程序結束;如果是肯定性的,則可以按照規定程序征收反傾銷稅。
我國《反傾銷條例》規定,反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年,這一期限規定,被稱之為“日落條款”(Sunset Clause)。但是,經復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續或者再度發生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。
十一、 行政復審
《反傾銷條例》第49條的規定,反傾銷稅生效后,外經貿部經商國家經貿委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審。
第50條規定,根據復審結果,由外經貿部依照條例的規定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定,由外經貿部予以公告;或者由外經貿部依照條例的規定,商國家經貿委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。
復審程序參照條例關于反傾銷調查的有關規定執行。復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。同時,在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。
案例實踐:
,中國僅有一起行政復審案件,即聚酯薄膜反傾銷案件。
2000年8月25日,外經貿部與國家經貿委對原產于韓國的進口聚酯薄膜的反傾銷調查做出最終裁定,決定對原產于韓國的進口聚酯薄膜征收反傾銷稅。其中適用于韓國世韓公司的反傾銷稅稅率為33%(其后稅率由韓國東麗世韓公司承擔)。
韓國東麗世韓公司于 2001年10月11日向中華人民共和國對外貿易合作部提出申請,要求對上述的進口聚酯薄膜所適用的反傾銷措施進行復審。
對外貿易經濟合作部經審查認為其申請存在一些缺陷,如未提交申請書的公開卷,未提供過去一年對中國出口聚酯薄膜不存在傾銷的初步證據。該公司又于 2001年11月12日提交了補充后的申請書。
對外貿易經濟合作部經審查認為,東麗世韓公司的申請提出了修改反傾銷稅及變更適用反傾銷措施的產品范圍的初步證據,符合《反傾銷條例》第49條的規定,經商國家經濟貿易委員會后,決定自今年1月4日起開始進行復審。目前,該案件處于調查階段。
根據《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規定》(試行)的規定以及2006年4月22日院長協調會議精神,現階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規定實行:
(一)對利害關系人提出的訴前保全申請,由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。
(二)訴前保全措施采取后,當事人在15日內的,立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員,一并轉入審判庭審理。
(三)對當事人提出的訴訟保全申請,由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的,計算并通知當事人交納保全申請費,向申請人送達保全事項通知書,制作保全裁定同時填寫保全業務聯系單,保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業務聯系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤,辦理好交接手續。
立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核,對符合接收條件的,作好登記并在保全業務聯系單回執上簽字后交給審判庭案件承辦人。
(四)保全合議庭收案后,由審判長及時分配給保全實施人員,由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的,由主管庭長負責協調,相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。
如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作,審判庭又移交來保全案件且情況緊急的,立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。
(五)保全措施實施完畢后,保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤,由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。
(六)當事人提出復議、變更保全措施、解封、續封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理,交由立案一庭保全合議庭實施。
(七)訴訟中保全裁定全部由審判庭下達,裁定(含保全、復議、變更、續封、解封等裁定)的案號在該案案號后加杠區分,第一份裁定在案號后加-1,第二份裁定在案號后加-2,依此類推。
二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請?
利害關系人申請訴前保全,必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全,應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全,應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。
三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請?
應當以書面形式提出,由于民事保全申請一般不需要副本,因此,審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則,被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償,法院容易陷入要承擔責任的窘境。
四、民事保全申請書應該怎么寫?
民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據,保全申請書應當具備以下內容:
(一)申請人和被申請人的基本情況:自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或者工作單位、住址;法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。
(二)申請事項應明確保全的對象,包括具體的保全請求的內容和范圍。
(三)事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因,申請證據保全的還應寫明保全的目的。
(四)必要的證據。一般包括下列證據:證明其權利即享有請求權的證據;證明其權利正在遭受侵害的證據;證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。
(五)申請人署名欄:自然人應親筆簽名;法人或者其他組織應寫明全稱,加蓋公章。
五、法官在審查當事人的保全申請時,主要從哪幾個方面加以審查?
根據最高人民法院的通知精神,并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。
(一)申請人與被申請人之間存在民事爭議,申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。
(二)必須有保全的必要,有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生,導致將來判決無法強制執行或難以執行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發生,但是不影響將來判決的執行,或者即使有影響但并非導致判決無法執行或很難執行的,或者所造成的損失并不嚴重,日后可以挽回的,都不能作出保全裁定。在這一點上,世界各國和地區的規定基本上相同。但是,我國在司法實踐中,對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。
(三)申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時,應當對有關證據進行審查。如果發現申請人確實沒有勝訴可能的,就應當作出駁回申請的裁定,不管申請人是否提供了足夠的擔保。
(四)申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規定,但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據,供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上,即要求申請人承擔釋明的義務,可以對申請人進行口頭審理。
六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施?
根據我國《民事訴訟法
》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99-102條、第104-105條的規定,針對財產的保全措施有以下幾種:
(一)查封(扣押)。一般認為兩者的區分標準是執行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第41條規定,對動產的查封,應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的,應當張貼公告;對有產權證照的動產或不動產的查封,應當向有關管理機關發出協助通知書,要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續,同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。
(二)凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時,應向有關銀行、信用社發送協助執行通知書,有關銀行、信用社有義務協助采取凍結措施。
(三)變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。
七、保全裁定應該如何引用相關的法條?
承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書,并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規定和司法解釋。
(一)民事訴前財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規定。
(二)民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規定。
(三)民事訴訟證據保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規定。
(四)行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第(八)項的規定。
(五)上列案件系涉外財產保全案件的,訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規定;訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規定,并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規定:
八、解除保全裁定應如何引用相關的法條?
解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后,生效裁判文書無執行內容,被申請人申請解除對其采取的財產保全措施,以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未,法院依法解除保全措施的情形。
(一)解除申請人未的民事訴前財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第(十一)項的規定。
(二)解除民事訴前、訴訟證據保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規、司法解釋的規定。
(三)解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第109條的規定。
(四)解除結案后的民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項的規定。
(五)解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規定。
(六)解除結案后的行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項的規定。
(七)上列案件系涉外保全案件的,訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規定。
九、訴前保全嚴格的實質條件?
由于訴前財產保全是在之前進行,人民法院對雙方的爭議尚未進行審理,對案件的實體爭議缺乏了解,容易使被申請人的權益受到損害。因此,法律對適用訴前財產保全規定了嚴格的條件。主要包括:
(1)必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產,或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據,不能口說無憑。
(2)申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的,人民法院應當駁回申請。
(3)必須是債權債務關系非常明確,或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容,即將來提起的訴訟必須是給付之訴,或者含有給付的內容。
十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保?
在司法實踐中,申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式:
一是現金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。
二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的,應當設置抵押權,并依法登記;擔保物為動產的,應當設置質押。
三是信譽擔保。這種擔保也就是保證,但是,對保證人的主體資格要進行嚴格審查。
四是權利質押。司法實踐中,申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第132條規定,“在案件審理或者執行程序中,當事人提供財產擔保的,人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押,同時向有關部門發出協助執行通知書,要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。
十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規定?
擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等,且擔保數額應當符合下列條件:(1)財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。(2)證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。(3)申請人同時申請財產保全和證據保全的,應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。
十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象?
從理論上講,凡是能成為執行標的的被申請人的財物,都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發,使以下保全措施的對象受到限制。
一、金融機構的存款準備金和備付金不得采
取保全措施。
二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。
三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品,不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執行措施。
四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。
五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。
六、被申請人及其所扶養家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫療物品。
七、被申請人及其所扶養家屬所必需的生活費用,當地有最低生活保障標準的,必需的生活費用依照該標準確定。
八、未公開的發明或者未發表的著作。
九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。
十三、民事保全裁定具有哪些法律效力
民事保全裁定一經作出,立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規定,民事保全裁定具有以下法律效力:(1)民事保全裁定的執行力。民事保全裁定一經作出,應當立即執行。(2)對世效力。法院作出民事保全裁定之后,非經法定程序,非經法院裁定,任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規定,“人民法院裁定采取財產保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外,在財產保全期限內,任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協助的義務。(3)如果屬于訴前作出裁定,應當在規定的時間內向對本案有管轄權的法院。
十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議?
我國《民事訴訟法》規定,無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的,可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請,一般來說,會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見;首先,如果申請被駁回,申請人顯然會提出異議;其次,如果法院作出采取民事保全措施的裁定,被申請人有可能會提出異議;再次,如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施,第三人也會提出異議。對于后面兩種情形,如果法院認為提出的異議有道理,就會作出撤銷民事保全裁定的裁定,解除民事保全措施。
十五、如果保全裁定錯誤,造成被申請人的損失由誰進行賠償?
只要法院不依職權提起保全程序,就不可能存在進行國家賠償的問題。
我國《民事訴訟法》第95條規定,“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。
十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎?
這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第(二)項規定,可以限制被申請人出境;被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第(二)項規定,可以限制被申請人出境的情形。
申請人請求限制被申請人出境,應當在案件后審理期間向法院提交書面申請,并按規定提供相應的擔保。
中國自1978年實行改革開放以來,經濟和進出口貿易在持續快速增長。但是在我國對外貿易迅速增長發展的同時,外國對中國出口產品開展反傾銷調查的案件迅速增加。同時,許多外國產品以傾銷的方式大量進入中國市場,對國內生產同類產品的產業造成了嚴重的傷害。因此,應用合理的法律手段抵制不公平的貿易競爭已經成為中國經濟正常發展的必然趨勢。
隨著我國法律制度的不斷健全和企業法律意識的不斷加強,以及在中國加入世界貿易組織后逐步履行降低進口關稅、減少行政限制手段的承諾的情況下,反傾銷措施作為世界貿易組織允許及國際通行的維護公平競爭的手段,應成為中國政府和產業界優先考慮和選擇的措施,以維護對外貿易秩序和公平競爭,保護國內相關產業的合法權益。
以下主要根據我國《反傾銷條例》的規定,結合中國反傾銷調查的實踐和基本程序,簡要介紹我國企業在遇到國外產品以低價傾銷的方式進入中國市場時,如何提起反傾銷申訴。
一、我國反傾銷調查機構的設置與職責分工
根據《反傾銷條例》的規定,我國負責反傾銷事務的機關主要有:對外貿易經濟合作部、國家經濟貿易委員會、海關總署、國務院關稅稅則委員會。在涉及農產品的反傾銷案件中,農業部也是負責反傾銷事務的機關之一。
(一)對外貿易經濟合作部
根據《反傾銷條例》的相關規定:外經貿部的主要職責為:
1、受理反傾銷調查申請并對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書內容及所附具的證據等進行審查,經商國家經貿委后,決定立案調查或者不立案調查;
2、負責傾銷及傾銷幅度的調查和確定;根據調查結果就傾銷作出初裁決定和終裁決定;
3、對采取要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保的臨時反傾銷措施作出決定;提出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅的建議。
外經貿部進出口公平貿易局是外經貿部具體負責反傾銷調查的部門,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。
(二)國家經貿委
國家經貿委的主要職責為:
1、國家經貿委負責與外經貿部共同決定是否對反傾銷申請立案調查;
2、負責產業損害及損害程度的調查和確定,在涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查時,由國家經貿委會同農業部進行。根據調查結果,就損害及損害程度作出初裁決定和終裁決定。
國家經濟貿易委員會設立了產業損害調查局,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。具體案件的處理,由產業損害調查小組負責,最后的裁定有產業損害調查委員會作出,以國家經濟貿易委員會的名義。
(三)海關總署
海關總署是我國反傾銷措施的具體執行機關。負責執行臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及退稅等事宜。
(四)國務院關稅稅則委員會
稅則委員會根據外經貿部的建議作出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅以及追溯征稅、退稅、保留、修改或者取消反傾銷稅等與“稅”有關的決定。
二、具有法定資格的申請人提出反傾銷調查申請
根據我國反傾銷法律的規定,除了調查機關自主發起反傾銷立案調查的情形外,在其他情況下,反傾銷調查應當在收到由國內產業或者國內產業的代表提出的書面申請之后發起。
(一)申請人資格
通常情況下,提起反傾銷調查書面申請,是反傾銷立案的依據。那么,哪些主體可以提出反傾銷調查申請呢?
根據我國《反傾銷條例》第三章第13條的規定:凡中國境內生產與傾銷進口產品同類的產品國內產業或者代表國內產業的自然人、法人或者有關組織,可以依照條例的規定向外經貿部提出反傾銷調查的書面申請。在反傾銷法律中,判定提出反傾銷申訴的申請人是否符合法定資格的標準是考察其是否為國內產業或者可以代表國內產業。
根據我國《反傾銷條例》第11條規定,所謂國內產業系指:
1、中華人民共和國國內同類產品的全部生產者。這是從生產者的數量出發的,即從所有中國生產與進口產品同類產品的生產者情況來衡量國內產業的構成情況。
2、總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者。這是從國內生產者的產量所占全國總產量的份額來衡量是否構成國內產業。所謂“主要部分”,根據我國反傾銷法律的規定,為總產量要達到或超過全國總產量的50%。
根據我國法律的規定,關于申請人的主體資格的確定,主要有以下兩種情況:
1、當申請人為我國國內同類產品的全部生產者或者其生產的與傾銷進口產品同類的產品的產量占到國內同類產品總產量的50%以上時,則申請人作為“國內產業”,符合申請反傾銷調查的主體資格。
2、在申請人的產量占國內同類產品總產量不足50%時,則要視支持反傾銷調查申請的生產者的生產產量而定。如果表示支持申請和反對申請的國內生產者中,支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50%以上,并且表示支持申請的國內生產者的產量不低于國內同類產品總產量25%的,則該申請應被視為“代表”國內產業提出,符合申請反傾銷調查的主體資格。
案例實踐:
在目前中國的19起反傾銷申訴案例中,其中17起案件均是以國內企業的名義提出的,有兩起案件則是以協會名義提出,即滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案件。
滌綸短纖維和聚酯切片兩起反傾銷案件的申請人均為中國化學纖維工業協會。化纖協會是中國社團法人,擁有會員單位達400余家。在上述案件中,該協會分別提供了18家國內滌綸短纖維生產企業和12家國內聚酯切片生產企業作為支持提出反傾銷申請的代表企業,這些代表企業的滌綸短纖維和聚酯切片合計產量均占到國內同類產品總產量的50%以上,外經貿部和國家經貿委最后認定化纖協會作為申請人符合法律規定的主體資格條件,并與去年8月3日對兩案件予以了立案調查。
在反傾銷申訴實踐中,在產業受到損害最為嚴重的時候及時提出反傾銷調查申請是十分重要的。如果反傾銷調查涉及的申請企業過多或分散,或者提供數據企業過多,容易造成協調不利,口徑統一困難、收集和提供資料遲延而影響反傾銷調查申請的進度。如果反傾銷申請準備時間過長,錯過了最佳立案時期,對今后的調查工作將會產生不利的影響。因此,鑒于反傾銷案件的時間性很強的特點,對于企業過多,比較分散的產業而言,如果準備提出反傾銷申訴,可以借鑒滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案的經驗,由協會統一牽頭,作為申請人提出反傾銷調查申請,同時提量比較大、損害比較嚴重、比較有代表性的會員企業積極配合調查,由協會統一協調,以便加快反傾銷立案調查申請的進度。
(二)制作反傾銷調查申請書
反傾銷調查申請應以書面形式提出,反傾銷調查申請書作為調查機關決定是否立案的主要法律文件,反映了申請人的主張、證據以及相關必要的信息。具體來講,根據《反傾銷條例》的規定,反傾銷調查申請書應包括下列內容并附具相關證據材料:
1、申請人的有關情況;
2、申請調查進口產品的已知生產商、出口商、進口商;
3、申請調查進口產品、國內同類產品的完整說明及二者的比較;
4、估算的傾銷及傾銷幅度;
5、國內產業受到損害的情況;
6、傾銷與損害之間的因果關系;
7、申請人認為需要說明的其他事項。
關于上述每一項具體需要包括的內容和應提供的證據材料,在我國相關法規(如外經貿部《反傾銷調查立案暫行規則》)及實踐操作中,均有較為具體的要求,由于時間的關系,在此不再進行詳細說明了。
另外,根據我國反傾銷法律的規定,反傾銷調查申請書及證據應當采用中文印刷體形式;國家有統一規定術語的,應當采用規范用語。同時,申請人所提供的證據材料是外文的,申請人應當提供該材料的外文全文,并提供相關部分的中文翻譯件。
通常情況下,申請書中會涉及大量的商業秘密材料,因此所起草的申請書,應分為申請書非公開部分和公開部分兩種版本。
同時,根據我國《反傾銷條例》的規定:如果申請人認為所提供的材料涉及商業秘密,其被泄露對申請人或有關利害關系方會產生嚴重不利影響,申請人在提出申訴時應予注明,并向調查機關提出對該材料按保密材料處理的申請并說明理由,同時應提供一份非保密性材料概要,以使案件的其他利害關系方能夠對保密材料一個合理的了解,如果申請人不能提供非保密概要,應當說明理由。按保密處理的材料,未經提供材料的當事方同意不得被泄露(《反傾銷條例》第22條)。
(三)遞交反傾銷調查申請書
申請人初步完成反傾銷調查申請書之后,即可將申請書及相關附件材料的公開文本和非公開文本各正本1份,副本6份提交的外經貿部進出口公平貿易局;公開文本除提交正本1份,副本6份外,還應當按申請調查進口產品的出口國(地區)政府的數量向外經貿部進出口公平貿易局提供副本,如涉及的申請調查進口產品的出口國(地區)政府的數量過多,可以適當減少但不能低于5份。如果外經貿部有要求,申請人還應當提供申請書及證據材料的電子版本。
在向外經貿部遞交申請的同時,申請人還應向國家經貿委產業損害調查局提交反傾銷調查申請書及其概要、相關附件的公開文本和非公開文本各一式五份,同時提供電子文本(計算機軟盤或光盤)一式三份。
申請人可以以郵寄或直接送達等方式將書面申請書及附件材料遞交外經貿部進出口公平貿易局和國家經貿委產業損害調查局。
申請人正式遞交申請書及附件材料后,公平貿易局和產業損害調查局將予簽收。
三、初步審查
在對申請書及證據材料簽收之日起60天內,外經貿部和國家經貿委將對申請書進行審查,決定是否對案件立案調查。在此期間內,外經貿部和國家經貿委可以要求申請人對其反傾銷調查申請進行調整和補充。申請人應按照調查機關的要求,對申請書進行相應的調整和補充。如果申請人不調整或補充的或者未按要求的內容和時間調整或補充的,調查機關將駁回申請,并通知申請人。
四、立案
根據《反傾銷條例》的規定,外經貿部在對申請書進行審查后,商國家經貿委決定是否立案調查。
另外,根據《反傾銷條例》第18條的規定:在特殊情形下,外經貿部沒有收到反傾銷調查的書面申請,但有充分證據認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的,經商國家經貿委后,可以決定立案調查,即所謂的“自主立案調查”。這種情況在實踐中很罕見,目前,此程序在中國尚未開啟過。
但是,無論哪種方式,按照法律規定,外經貿部應當將立案調查的決定予以公告,并通知申請人、已知的出口商和進口商、出口國(地區)政府以及其他有利害關系的組織、個人。另外,外經貿部應當在立案公告之前通知出口國(地區)政府。反傾銷調查立案決定公布之日為案件的立案日期。
五、調查期限
反傾銷立案后,調查機關應該在規定的期限內完成反傾銷調查。根據《反傾銷條例》第26條的規定:反傾銷調查,應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。也就是說,我國反傾銷案件調查期限最長時間為自立案調查決定公告之日起18個月。
六、終止反傾銷調查
根據《反傾銷條例》第27條的規定,有下列情形之一的,反傾銷調查應當終止,并由外經貿部予以公告:
(一)申請人撤銷申請的;
(二)沒有足夠證據證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關系的;
(三)傾銷幅度低于2%的;
(四)傾銷進口產品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;
可忽略不計,是指來自一個國家(地區)的傾銷進口產品的數量占同類產品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區)的總進口量超過同類產品總進口量7%的除外。
(五)外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的。
案例實踐:
在目前中國的19起反傾銷申訴案例中,已經作出裁定的案件有7起(即新聞紙、硅鋼片、聚酯薄膜、不銹鋼、丙烯酸酯、二氯甲烷和聚苯乙烯反傾銷案件)。其中6起為肯定性的最終裁定,有1起即聚苯乙烯反傾銷案件,國家經貿初步裁定認為國內聚苯乙烯產業并沒有因為傾銷產品的進口而遭受到損害,因此,該案件根據法律規定被終止調查。
在目前我國反傾銷案件中,因為傾銷進口產品的進口量屬于可忽略不計的范圍而終止對某些國家被的被調查產品進行的反傾銷調查的案件有兩起,即丙烯酸酯和二氯甲烷反傾銷案件。
在我國對原產于日本、美國和德國進口丙烯酸酯開展的反傾銷案件中,調查機關在最終裁定中認定原產于德國的進口丙烯酸酯的數量在調查期內不足中國同類產品總進口量的3%,因此根據法律的規定終止了對德國進口丙烯酸酯的反傾銷調查,而只對日本和美國的進口丙烯酸酯采取反傾銷措施。
在我國對原產于韓國、英國、美國、德國、荷蘭和法國6國的進口二氯甲烷反傾銷案件中,調查機關在最終裁定中認定原產于法國的進口二氯甲烷的數量在調查期內不足中國同類產品總進口量的3%,因此根據法律的規定終止了對法國進口二氯甲烷的反傾銷調查,而只對其他5個國家的進口二氯甲烷采取反傾銷措施。
在目前的案件中,尚未出現因為申請人撤銷申請而終止反傾銷案件的情況。
七、調查機關的調查
(一)反傾銷案立案之后,就進入調查階段。外經貿部將對傾銷及傾銷幅度進行調查,國家經貿委對損害及損害程度進行調查。
(二)調查機關進行調查時,包括申請企業在內的各利害關系方應當如實反映情況,提供有關資料。不如實反映情況、提供有關資料的,或者沒有在合理時間內提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調查的,調查機關可以根據已經獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。
(三)反傾銷調查的方式有多種,主要有:向利害關系方發放調查問卷、進行抽樣調查、聽證會、現場核查、向有關利害關系方提供陳述意見和論據的機會等等。
在調查階段,對于申請人企業,主要的工作如下:
1、填寫國家經貿委的調查問卷
通常情況下,在立案調查公告后約1個月左右,國家經貿委將成立產業損害調查小組,調查小組一般由經貿委產業損害調查局官員、財務專家、產業專家、經濟專家和法律專家等人員組成。在此期間內,國家經貿委將向申請人企業發放《國內生產者調查問卷》。
除了上述《國內生產者調查問卷》之外,根據案件的進展情況,國家經貿委在調查階段還可能發放補充調查問卷或者其他類型的問卷。同時,在整個反傾銷調查階段,國家經貿委除了在初步裁定前發放調查問卷之外,還可能在初步裁定之后(初步裁定為肯定性的情況)根據案件實際情況再次發放《國內生產者調查問卷》以及其他相關補充問卷。
2、接受實地核查或者調查
根據案件的具體進程,通常情況下,國家經貿委產業損害調查小組將會在收到申請人的答卷(初步裁定前填寫的問卷以及初步裁定后填寫的問卷)后1-2周內,到申請人企業的生產現場進行實地核查(如果申請企業數量很多,則選擇部分企業。如滌綸短纖維反傾銷案件中,國家經貿委對18家企業中的6家企業進行了實地核查)。有的時候,根據案件的需要,在案件調查階段,調查小組也會在其認為必要的時候針對專門的問題到企業所在地進行實地核查或相關調查工作。
經貿委初步裁定前實地核查的主要內容為核實申請書和申請人填寫的問卷中提供的資料的完整性和真實性以及核查調查期間內以及核查期間申請人企業的公司結構、生產運營、設備工藝、會計制度和財務狀況、安全、產品質量、企業管理模式、投資、技改和發展等情況,核查時間一般每個企業3-5天。
肯定性初步裁定后,在經貿委收回申請人填寫完畢的調查問卷后1-2周左右,經貿委產業損害調查小組可能再次對申請人企業進行實地核查。這個階段核查的主要內容為進一步核實申請書及問卷提供的相關資料和信息并了解反傾銷立案及初步裁定后申請人企業同類產品的生產經營和銷售等的變化情況。
另外,外經貿部在整個調查階段也可能根據案件的需要,對申請人企業進行實地調查了解有關情況。外經貿部實地調查主要側重于與同類產品的生產工藝、技術設備、產品的用途、原材料使用、產品的理化性質等方面的內容。
3、參加聽證會
在反傾銷調查開始后一定時間內,應案件有關利害關系方的書面申請,外經貿部和國家經貿委應當分別進行聽證會。如果外經貿部和國家經貿委認為有必要時,也可以自行分別舉行聽證會。
根據目前中國的反傾銷實踐做法,在初步裁定作出之前或之后,調查機關均可能召開有關傾銷或者損害方面的聽證會。
按照法律規定,外經貿部應當在收到利害關系方的書面聽證會申請后15天內決定舉行聽證會,并通知各利害關系方,發放決定舉行聽證會的通知。同時,外經貿部應在決定舉行聽證會的通知中所確定的各利害關系方登記參加聽證會的截止日期起20天內對聽證會舉行的時間、地點、聽證會主持人、聽證會會議議程等作出決定,并通知已登記的利害關系方(外經貿部《反傾銷調查聽證會暫行規則》第9、12條)。申請人企業在收到決定舉行聽證會的通知后,應該在通知規定的時間內向外經貿部進出口公平貿易局登記參加聽證會,并根據通知的內容提交相應的發言概要和相關證據。
根據國家經貿委《產業損害裁定聽證規則》的相關規定:國家經貿委應當在產業損害裁定聽證會舉行前30日,將舉行聽證的案由、時間、地點、聽證會主持人以公告方式或者書面方式通知各相關利害關系方。利害關系方在公告發出之日起20日內或者收到書面通知后15日內,應當按照規定的方式向國家經貿委產業損害調查局舉行登記,并提交聽證會發言概要和相關證據。
無論是外經貿部的傾銷裁定聽證會還是國家經貿委的產業損害裁定聽證會,參加聽證會的利害關系方可以由其法定代表人或者主要負責人參加聽證會,或者可以在提交書面授權后委托1-2名人參加聽證會。另外,除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外,傾銷裁定聽證會和產業損害裁定聽證會均一律公開舉行。
外經貿部和國家經貿委的聽證會的程序基本相同,主要按照以下程序進行:
(1)核對檢驗聽證會參加人身份證明以及人資格;
(2)宣布聽證會開始、宣讀案由和聽證會紀律;
(3)利害關系方陳述;
(4)各利害關系方作最后陳述;
(5)主持人宣布聽證會結束。
聽證會的目的在于為各利害關系方提供充分陳述意見的機會,不設辯論程序。當事人在聽證會上的陳述和提供的證據材料是調查機關做出裁定的重要依據。
4、參加上下游企業座談會
在反傾銷調查階段,國家經貿委認為必要時,可以就采取反傾銷措施對公共利益可能產生的影響進行調查。就此問題,通常情況下,經貿委將組織由國內生產企業(通常為申請人企業)、申請人企業的上游和下游企業,反傾銷案件所涉及產品的下游消費者、貿易商、進口商、相關行業協會等參加的上下游企業座談會,以綜合考慮采取反傾銷措施對上下游企業的利益可能造成的影響。
在目前的反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板、丙烯酸酯、賴氨酸、己內酰胺等案件均召開過上下游企業座談會。
5、對各利害關系方的抗辯或評述意見進行相應的反駁和評論
《反傾銷條例》第20條第2款規定:“調查機關應當為有關利害關系方提供陳述意見和論據的機會”。因此,在整個反傾銷調查階段,被調查產品的生產商和出口商、進口商和下游企業等各利害關系方均隨時有可能針對案件提出大量的相關抗辯和評述意見以及相關請求。針對上述意見和請求,申請人應及時提出反駁及或評論意見并提交相關證據和材料。
為了及時充分的提交相關抗辯和評述意見,在反傾銷調查階段,一方面,在國家反傾銷調查機關將相關利害關系方的材料轉至申請人企業予以評論的時候,申請人應及時按照要求提出自己的意見和評述;另一方面,申請人企業應隨著案件的進程主動地向外經貿部和國家經貿委提出申請,查閱法律規定的申請人可以獲得的相關利害關系方提交到調查機關的材料,對其提出相關抗辯和評述意見。
6、及時更新和補充材料,并提出相關請求。
案件立案調查之后,申請人企業應該繼續跟蹤和收集被調查產品的進口數量、價格變化情況、被調查產品在其本國或地區境內的生產經營和市場狀況以及其他國家針對被調查產品的相關貿易救濟行等情況和信息,及時向調查機關反映并提交更新和補充材料。對有關問題提交進一步補充說明和評論意見,并根據案件情況及時提出諸如追溯征稅、要求調查機關披露相關調查信息等的請求。
八、初裁決定及臨時反傾銷措施
初步裁定在立案后60天后的合理時間內作出。在目前我國已經作出初步裁定的反傾銷案件中,初步裁定時間一般在立案后6-9個月作出。
經過初步階段的調查,外經貿部和國家經貿委根據調查結果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定,由外經貿部予以公告。如果初裁決定認為:傾銷、損害、二者之間的因果關系中的任何一項結論是否定性的,則反傾銷調查應當終止,并由外經貿部予以公告。
如果初步裁定為肯定性,反傾銷案件將繼續進行。同時,調查機關將給予各利害關系方15-20天的時間對初裁決定予以評論。申請人企業應按照要求對初裁決定提出自己的意見和評論,在相關利害關系方提交初裁評論意見后及時申請查閱并相應提出抗辯意見。
如果初步裁定是肯定性的,則調查機關將對被調查進口產品采取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施可以采取征收臨時反傾銷稅形式,或者要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保。而且臨時反傾銷稅稅額或者提供的現金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。目前,中國反傾銷案件所采取的臨時反傾銷措施均為現金保證金的形式。
根據我國反傾銷法律的規定,臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。
九、價格承諾
在反傾銷案件的調查過程中,如果被調查產品的出口經營者承諾采取修改其價格或者停止以傾銷價格出口其產品的行為,從而使得調查機關確信傾銷的損害性影響已經消除,則調查機關可以中止或終止反傾銷調查程序,而不采取臨時措施或者征收反傾銷稅。
根據我國《反傾銷條例》的規定,在反傾銷調查期間,傾銷產品的出口經營者可以向外經貿部提出價格承諾的請求,外經貿部也可以向出口經營者提出價格承諾的建議。但是,調查機關不得強迫出口經營者作出價格承諾,而出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的,不妨礙國家調查機關對反傾銷案件的確定。
如果調查機關認為接受價格承諾可以消除傾銷所造成的損害,而政府部門具備行之有效的措施對承諾予以監控,并且接受價格承諾符合國家利益,則調查機關可以接受價格承諾。
根據我國反傾銷法律規定,價格承諾只能在調查機關對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定性的初步裁定后進行,否則調查機關不得尋求或者接受價格承諾。
價格承諾的期限與最終反傾銷稅的期限相同,為五年。
在調查機關與相關被調查產品出口經營者磋商簽訂價格承諾協議的過程中,調查機關一般會向國內申請人企業詢問意見和建議,申請人企業應及時將意見反饋調查機關,同時應注意和考慮以下問題并及時向調查機關提出:
1、出口經營者承諾的措施是否足以消除傾銷對國內產業造成的損害。如果承諾中價格的提高幅度沒有達到足夠的水平,則該承諾將會不足以消除傾銷的損害;
2、承諾協議一旦達成,其有效期為5年,因此還要考慮到承諾協議期間可能發生的原材料成本變動、市場供求關系的變化以及匯率波動等多方面的因素。承諾協議中應當規定在上述情況發生變動時可以采取的相應調整機制,以保證協議價格的合理性;
3、承諾協議的簽訂,還應該考慮到承諾協議的可行性。可行性的考慮主要包括以下幾個方面:
(1)實際或潛在的出口商數量是否眾多;
(2)產品的種類規格是否繁多;
(3)產品經常更新換代,規格或技術參數是否經常發生變動;
(4)產品價格是否容易發生波動。
上述因素的存在可能會對承諾的監控造成極大的困難。如果無法對承諾的遵守進行有效的監督,則該承諾應不被接受。
4、出口商不合作的態度通常也是考慮的因素之一。因為如果大部分的出口商對反傾銷調查不予合作,則他們可能會通過受益于承諾的其它出口商對我國出口產品,從而達到規避反傾銷稅的目的。
案例實踐:
在中國立案公告的19起反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板反傾銷案件中出現了簽訂價格承諾協議的情況。在該案件中,日本川崎制鐵株社會社和以浦項綜合制鐵株社會社為代表的6家韓國公司與外經貿部分別簽訂了價格承諾協議。上述公司同意從協議生效之日起以不低于協議規定的參考價格向中國出售被調查產品。外經貿部在商國家經貿委后認為該承諾可以消除這些公司傾銷對國內相關產業造成的損害,最終接受了日、韓企業的申請,并于2000年12月15日就價格承諾協議達成了一致,該協議于2000年12月18日生效。從協議生效之日起,對這些企業不采取征收反傾銷稅的措施,而實施價格承諾協議。
十、終裁決定和反傾銷稅
在肯定性初裁決定作出后,外經貿部和國家經貿委將對案件進行進一步的調查,并根據調查結果分別作出終裁決定,由外經貿部予以公告。終裁決定一般應在立案公告后一年作出,特殊情況下,可以延長至180天。如果案件需要延期,則調查機關將在1年期滿之前合理時間內延期申明。
如果最終裁定是否定性的,則調查程序結束;如果是肯定性的,則可以按照規定程序征收反傾銷稅。
我國《反傾銷條例》規定,反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年,這一期限規定,被稱之為“日落條款”(SunsetClause)。但是,經復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續或者再度發生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。
十一、行政復審
《反傾銷條例》第49條的規定,反傾銷稅生效后,外經貿部經商國家經貿委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審。
第50條規定,根據復審結果,由外經貿部依照條例的規定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定,由外經貿部予以公告;或者由外經貿部依照條例的規定,商國家經貿委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。
復審程序參照條例關于反傾銷調查的有關規定執行。復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。同時,在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。
案例實踐:
目前,中國僅有一起行政復審案件,即聚酯薄膜反傾銷案件。
2000年8月25日,外經貿部與國家經貿委對原產于韓國的進口聚酯薄膜的反傾銷調查做出最終裁定,決定對原產于韓國的進口聚酯薄膜征收反傾銷稅。其中適用于韓國世韓公司的反傾銷稅稅率為33%(其后稅率由韓國東麗世韓公司承擔)。
韓國東麗世韓公司于2001年10月11日向中華人民共和國對外貿易經濟合作部提出申請,要求對上述的進口聚酯薄膜所適用的反傾銷措施進行復審。
對外貿易經濟合作部經審查認為其申請存在一些缺陷,如未提交申請書的公開卷,未提供過去一年對中國出口聚酯薄膜不存在傾銷的初步證據。該公司又于2001年11月12日提交了補充后的申請書。
對外貿易經濟合作部經審查認為,東麗世韓公司的申請提出了修改反傾銷稅及變更適用反傾銷措施的產品范圍的初步證據,符合《反傾銷條例》第49條的規定,經商國家經濟貿易委員會后,決定自今年1月4日起開始進行復審。目前,該案件處于調查階段。
第一條為了規范行政強制的設定和實施,保障和監督行政機關依法履行職責,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人和其他組織的合法權益,根據憲法,制定本法。
第二條本法所稱行政強制,包括行政強制措施和行政強制執行。
行政強制措施,是指行政機關在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。
行政強制執行,是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強制履行義務的行為。
第三條行政強制的設定和實施,適用本法。
發生或者即將發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件,行政機關采取應急措施或者臨時措施,依照有關法律、行政法規的規定執行。
行政機關采取金融業審慎監管措施、進出境貨物強制性技術監控措施,依照有關法律、行政法規的規定執行。
第四條行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。
第五條行政強制的設定和實施,應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設定和實施行政強制。
第六條實施行政強制,應當堅持教育與強制相結合。
第七條行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。
第八條公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制,享有陳述權、申辯權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;因行政機關違法實施行政強制受到損害的,有權依法要求賠償。
公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的,有權依法要求賠償。
第二章 行政強制的種類和設定
第九條行政強制措施的種類:
(一)限制公民人身自由;
(二)查封場所、設施或者財物;
(三)扣押財物;
(四)凍結存款、匯款;
(五)其他行政強制措施。
第十條行政強制措施由法律設定。
尚未制定法律,且屬于國務院行政管理職權事項的,行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。
尚未制定法律、行政法規,且屬于地方性事務的,地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。
法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。
第十一條法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的,行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。
法律中未設定行政強制措施的,行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。但是,法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的,行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。
第十二條行政強制執行的方式:
(一)加處罰款或者滯納金;
(二)劃撥存款、匯款;
(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物;
(四)排除妨礙、恢復原狀;
(五)代履行;
(六)其他強制執行方式。
第十三條行政強制執行由法律設定。
法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。
第十四條起草法律草案、法規草案,擬設定行政強制的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。
第十五條行政強制的設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價,并對不適當的行政強制及時予以修改或者廢止。
行政強制的實施機關可以對已設定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價,并將意見報告該行政強制的設定機關。
公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設定機關和實施機關就行政強制的設定和實施提出意見和建議。有關機關應當認真研究論證,并以適當方式予以反饋。
第三章 行政強制措施實施程序
第一節一般規定
第十六條行政機關履行行政管理職責,依照法律、法規的規定,實施行政強制措施。
違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的,可以不采取行政強制措施。
第十七條行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。
依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關,可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。
行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施,其他人員不得實施。
第十八條行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定:
(一)實施前須向行政機關負責人報告并經批準;
(二)由兩名以上行政執法人員實施;
(三)出示執法身份證件;
(四)通知當事人到場;
(五)當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑;
(六)聽取當事人的陳述和申辯;
(七)制作現場筆錄;
(八)現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章,當事人拒絕的,在筆錄中予以注明;
(九)當事人不到場的,邀請見證人到場,由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章;
(十)法律、法規規定的其他程序。
第十九條情況緊急,需要當場實施行政強制措施的,行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告,并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的,應當立即解除。
第二十條依照法律規定實施限制公民人身自由的行政強制措施,除應當履行本法第十八條規定的程序外,還應當遵守下列規定:
(一)當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限;
(二)在緊急情況下當場實施行政強制措施的,在返回行政機關后,立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續;
(三)法律規定的其他程序。
實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經達到或者條件已經消失,應當立即解除。
第二十一條違法行為涉嫌犯罪應當移送司法機關的,行政機關應當將查封、扣押、凍結的財物一并移送,并書面告知當事人。
第二節查封、扣押
第二十二條查封、扣押應當由法律、法規規定的行政機關實施,其他任何行政機關或者組織不得實施。
第二十三條查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物,不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物;不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。
當事人的場所、設施或者財物已被其他國家機關依法查封的,不得重復查封。
第二十四條行政機關決定實施查封、扣押的,應當履行本法第十八條規定的程序,制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。
查封、扣押決定書應當載明下列事項:
(一)當事人的姓名或者名稱、地址;
(二)查封、扣押的理由、依據和期限;
(三)查封、扣押場所、設施或者財物的名稱、數量等;
(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(五)行政機關的名稱、印章和日期。
查封、扣押清單一式二份,由當事人和行政機關分別保存。
第二十五條查封、扣押的期限不得超過三十日;情況復雜的,經行政機關負責人批準,可以延長,但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。
延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人,并說明理由。
對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的,查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間應當明確,并書面告知當事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用由行政機關承擔。
第二十六條對查封、扣押的場所、設施或者財物,行政機關應當妥善保管,不得使用或者損毀;造成損失的,應當承擔賠償責任。
對查封的場所、設施或者財物,行政機關可以委托第三人保管,第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。因第三人的原因造成的損失,行政機關先行賠付后,有權向第三人追償。
因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。
第二十七條行政機關采取查封、扣押措施后,應當及時查清事實,在本法第二十五條規定的期限內作出處理決定。對違法事實清楚,依法應當沒收的非法財物予以沒收;法律、行政法規規定應當銷毀的,依法銷毀;應當解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的決定。
第二十八條有下列情形之一的,行政機關應當及時作出解除查封、扣押決定:
(一)當事人沒有違法行為;
(二)查封、扣押的場所、設施或者財物與違法行為無關;
(三)行政機關對違法行為已經作出處理決定,不再需要查封、扣押;
(四)查封、扣押期限已經屆滿;
(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。
解除查封、扣押應當立即退還財物;已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的,退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格,給當事人造成損失的,應當給予補償。
第三節凍結
第二十九條凍結存款、匯款應當由法律規定的行政機關實施,不得委托給其他行政機關或者組織;其他任何行政機關或者組織不得凍結存款、匯款。
凍結存款、匯款的數額應當與違法行為涉及的金額相當;已被其他國家機關依法凍結的,不得重復凍結。
第三十條行政機關依照法律規定決定實施凍結存款、匯款的,應當履行本法第十八條第一項、第二項、第三項、第七項規定的程序,并向金融機構交付凍結通知書。
金融機構接到行政機關依法作出的凍結通知書后,應當立即予以凍結,不得拖延,不得在凍結前向當事人泄露信息。
法律規定以外的行政機關或者組織要求凍結當事人存款、匯款的,金融機構應當拒絕。
第三十一條依照法律規定凍結存款、匯款的,作出決定的行政機關應當在三日內向當事人交付凍結決定書。凍結決定書應當載明下列事項:
(一)當事人的姓名或者名稱、地址;
(二)凍結的理由、依據和期限;
(三)凍結的賬號和數額;
(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(五)行政機關的名稱、印章和日期。
第三十二條自凍結存款、匯款之日起三十日內,行政機關應當作出處理決定或者作出解除凍結決定;情況復雜的,經行政機關負責人批準,可以延長,但是延長期限不得超過三十日。法律另有規定的除外。
延長凍結的決定應當及時書面告知當事人,并說明理由。
第三十三條有下列情形之一的,行政機關應當及時作出解除凍結決定:
(一)當事人沒有違法行為;
(二)凍結的存款、匯款與違法行為無關;
(三)行政機關對違法行為已經作出處理決定,不再需要凍結;
(四)凍結期限已經屆滿;
(五)其他不再需要采取凍結措施的情形。
行政機關作出解除凍結決定的,應當及時通知金融機構和當事人。金融機構接到通知后,應當立即解除凍結。
行政機關逾期未作出處理決定或者解除凍結決定的,金融機構應當自凍結期滿之日起解除凍結。
第四章 行政機關強制執行程序
第一節一般規定
第三十四條行政機關依法作出行政決定后,當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的,具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。
第三十五條行政機關作出強制執行決定前,應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出,并載明下列事項:
(一)履行義務的期限;
(二)履行義務的方式;
(三)涉及金錢給付的,應當有明確的金額和給付方式;
(四)當事人依法享有的陳述權和申辯權。
第三十六條當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。
第三十七條經催告,當事人逾期仍不履行行政決定,且無正當理由的,行政機關可以作出強制執行決定。
強制執行決定應當以書面形式作出,并載明下列事項:
(一)當事人的姓名或者名稱、地址;
(二)強制執行的理由和依據;
(三)強制執行的方式和時間;
(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(五)行政機關的名稱、印章和日期。
在催告期間,對有證據證明有轉移或者隱匿財物跡象的,行政機關可以作出立即強制執行決定。
第三十八條催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定送達。
第三十九條有下列情形之一的,中止執行:
(一)當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的;
(二)第三人對執行標的主張權利,確有理由的;
(三)執行可能造成難以彌補的損失,且中止執行不損害公共利益的;
(四)行政機關認為需要中止執行的其他情形。
中止執行的情形消失后,行政機關應當恢復執行。對沒有明顯社會危害,當事人確無能力履行,中止執行滿三年未恢復執行的,行政機關不再執行。
第四十條有下列情形之一的,終結執行:
(一)公民死亡,無遺產可供執行,
又無義務承受人的;
(二)法人或者其他組織終止,無財產可供執行,又無義務承受人的;
(三)執行標的滅失的;
(四)據以執行的行政決定被撤銷的:
(五)行政機關認為需要終結執行的其他情形。
第四十一條在執行中或者執行完畢后,據以執行的行政決定被撤銷、變更,或者執行錯誤的,應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的,依法給予賠償。
第四十二條實施行政強制執行,行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下,與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行;當事人采取補救措施的,可以減免加處的罰款或者滯納金。
執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的,行政機關應當恢復強制執行。
第四十三條行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是,情況緊急的除外。
行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。
第四十四條對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的,應當由行政機關予以公告,限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不拆除的,行政機關可以依法。第二節金錢給付義務的執行
第四十五條行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定,當事人逾期不履行的,行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。
加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。
第四十六條行政機關依照本法第四十五條規定實施加處罰款或者滯納金超過三十日,經催告當事人仍不履行的,具有行政強制執行權的行政機關可以強制執行。
行政機關實施強制執行前,需要采取查封、扣押、凍結措施的,依照本法第三章規定辦理。
沒有行政強制執行權的行政機關應當申請人民法院強制執行。但是,當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,經催告仍不履行的,在實施行政管理過程中已經采取查封、扣押措施的行政機關,可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款。
第四十七條劃撥存款、匯款應當由法律規定的行政機關決定,并書面通知金融機構。金融機構接到行政機關依法作出劃撥存款、匯款的決定后,應當立即劃撥。
法律規定以外的行政機關或者組織要求劃撥當事人存款、匯款的,金融機構應當拒絕。
第四十八條依法拍賣財物,由行政機關委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。
第四十九條劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃入財政專戶。任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分。
第三節代履行
第五十條行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定,當事人逾期不履行,經催告仍不履行,其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的,行政機關可以代履行,或者委托沒有利害關系的第三人代履行。
第五十一條代履行應當遵守下列規定:
(一)代履行前送達決定書,代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址,代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人;
(二)代履行三日前,催告當事人履行,當事人履行的,停止代履行;
(三)代履行時,作出決定的行政機關應當派員到場監督;
(四)代履行完畢,行政機關到場監督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執行文書上簽名或者蓋章。
代履行的費用按照成本合理確定,由當事人承擔。但是,法律另有規定的除外。
代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。
第五十二條需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物,當事人不能清除的,行政機關可以決定立即實施代履行;當事人不在場的,行政機關應當在事后立即通知當事人,并依法作出處理。
第五章 申請人民法院強制執行
第五十三條當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定的,沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內,依照本章規定申請人民法院強制執行。
第五十四條行政機關申請人民法院強制執行前,應當催告當事人履行義務。催告書送達十日后當事人仍未履行義務的,行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行;執行對象是不動產的,向不動產所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。
第五十五條行政機關向人民法院申請強制執行,應當提供下列材料:
(一)強制執行申請書;
(二)行政決定書及作出決定的事實、理由和依據;
(三)當事人的意見及行政機關催告情況;
(四)申請強制執行標的情況;
(五)法律、行政法規規定的其他材料。
強制執行申請書應當由行政機關負責人簽名,加蓋行政機關的印章,并注明日期。
第五十六條人民法院接到行政機關強制執行的申請,應當在五日內受理。
行政機關對人民法院不予受理的裁定有異議的,可以在十五日內向上一級人民法院申請復議,上一級人民法院應當自收到復議申請之日起十五日內作出是否受理的裁定。
第五十七條人民法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查,對符合本法第五十五條規定,且行政決定具備法定執行效力的,除本法第五十八條規定的情形外,人民法院應當自受理之日起七日內作出執行裁定。
第五十八條人民法院發現有下列情形之一的,在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見:
(一)明顯缺乏事實根據的;
(二)明顯缺乏法律、法規依據的;
(三)其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。
人民法院應當自受理之日起三十日內作出是否執行的裁定。裁定不予執行的,應當說明理由,并在五日內將不予執行的裁定送達行政機關。
行政機關對人民法院不予執行的裁定有異議的,可以自收到裁定之日起十五日內向上一級人民法院申請復議,上一級人民法院應當自收到復議申請之日起三十日內作出是否執行的裁定。
第五十九條因情況緊急,為保障公共安全,行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準,人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。
第六十條行政機關申請人民法院強制執行,不繳納申請費。強制執行的費用由被執行人承擔。
人民法院以劃撥、拍賣方式強制執行的,可以在劃撥、拍賣后將強制執行的費用扣除。
依法拍賣財物,由人民法院委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。
劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃人財政專戶,不得以任何形式截留、私分或者變相私分。
第六章 法律責任
第六十一條行政機關實施行政強制,有下列情形之一的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:
(一)沒有法律、法規依據的;
(二)改變行政強制對象、條件、方式的;
(三)違反法定程序實施行政強制的;
(四)違反本法規定,在夜間或者法定節假日實施行政強制執行的;
(五)對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定的;
(六)有其他違法實施行政強制情形的。
第六十二條違反本法規定,行政機關有下列情形之一的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:
(一)擴大查封、扣押、凍結范圍的;
(二)使用或者損毀查封、扣押場所、設施或者財物的;
(三)在查封、扣押法定期間不作出處理決定或者未依法及時解除查封、扣押的;
(四)在凍結存款、匯款法定期間不作出處理決定或者未依法及時解除凍結的。
第六十三條行政機關將查封、扣押的財物或者劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項,截留、私分或者變相私分的,由財政部門或者有關部門予以追繳;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予記大過、降級、撤職或者開除的處分。
行政機關工作人員利用職務上的便利,將查封、扣押的場所、設施或者財物據為己有的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,依法給予記大過、降級、撤職或者開除的處分。
第六十四條行政機關及其工作人員利用行政強制權為單位或者個人謀取利益的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第六十五條違反本法規定,金融機構有下列行為之一的,由金融業監督管理機構責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:
(一)在凍結前向當事人泄露信息的;
(二)對應當立即凍結、劃撥的存款、匯款不凍結或者不劃撥,致使存款、匯款轉移的;
(三)將不應當凍結、劃撥的存款、匯款予以凍結或者劃撥的;
(四)未及時解除凍結存款、匯款的。
第六十六條違反本法規定,金融機構將款項劃入國庫或者財政專戶以外的其他賬戶的,由金融業監督管理機構責令改正,并處以違法劃撥款項二倍的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
違反本法規定,行政機關、人民法院指令金融機構將款項劃人國庫或者財政專戶以外的其他賬戶的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第六十七條人民法院及其工作人員在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第六十八條違反本法規定,給公民、法人或者其他組織造成損失的,依法給予賠償。
違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第七章 附則
第六十九條本法中十日以內期限的規定是指工作日,不含法定節假日。
第七十條法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織在法定授權范圍內,以自己的名義實施行政強制,適用本法有關行政機關的規定。
國務院1991年9月的《道路交通事故處理辦法》以下簡稱《辦法》第二十二條規定:“當事人對交通事故責任認定不服的,可以在接到交通事故責任認定書后15日內,向上一級公安機關申請重新認定;上一級公安機關在接到重新認定申請書后30日內,應當作出維持、變更或者撤銷的決定”。最高人民法院與公安部又于1992年12月聯合下發了《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》以下簡稱《通知》第4條規定:“當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的,以及人民法院審理交通肇事刑事案件時,人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥,則不予采信,以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據”。該《通知》似乎明確了公安機關作出的道路交通事故責任認定書并不具有最終法律效力,在法律效力上它不是人民法院審案定案的當然依據,而是必須查明屬實的證據。然而該《通知》第4條還規定:“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服,向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的,人民法院不予受理”。顯然《通知》不允許當事人僅就責任認定不服提起行政訴訟,這在客觀上又不能不讓人產生公安機關作出的責任認定具有最終權威性質和不可訴的誤解。筆者認為,《通知》之所以把公安機關對道路交通事故所作的責任認定當成終局性的確認行為,并將其排除在人民法院行政訴訟的受案范圍之外,其主要原因是將交通事故責任認定視為與傷殘評定一樣是一種技術性鑒定,認為它不是對當事人之間的民事爭議作出裁決,也沒有直接設定當事人的權利和義務,因此,責任認定不可能侵犯當事人的合法權益。這恰恰是該《通知》的最大缺陷所在,它混淆了責任認定與技術鑒定的本質區別,忽視了責任認定行為的行政行為屬性,有悖于行政訴訟的立法原意。具體理由闡述如下:
一、交通事故責任認定與技術性鑒定,二者有著質的區別。
鑒定是指鑒定人運用專門知識或技能,對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結論。鑒定具有終局性和不可訴性的典型特征。即當事人不服鑒定結論可以向其它鑒定機構申請重新鑒定,而不能向其上級行政主管部門或上一級鑒定機構申請撤銷或變更,也不能據此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。但人民法院有權對鑒定的合法性進行審查,經查證屬實的,可以作為定案的依據;查證不屬實、不合法的,則不予采信。而責任認定是公安機關運用公安行政管理權對交通事故現場進行勘驗、鑒定、分析判斷后,適用法律法規得出的結論。
通過分析、比較責任認定與鑒定的概念,可以看出二者的主要區別在于:1主體上看,交通事故責任認定只能由公安機關依職權作出,責任認定是法律賦予公安機關的一項專有職權;而鑒定可以由具有專門知識、技能和資質的鑒定人或鑒定機構等多元主體作出,且鑒定機構一般屬非行政機關。2從產生的原因來看,鑒定人的鑒定行為一般基于指派、聘請或依當事人申請而產生,它是消極的法律行為;而責任認定是公安機關必須履行的法定職責,只要有交通事故發生,公安機關就必須對交通事故現場進行處理,必須對當事人的責任進行認定,它屬于積極的法律行為。3鑒定必須遵循嚴格的操作規程和要求,依照一定的技術標準和條件對鑒定的專門性問題作出符合其客觀規律的科學結論,是羈束行為;而責任認定沒有既定的規程和標準可以遵循,它是交通警察根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系,酌情認定當事人的事故責任,屬自由裁量行為。4具有隸屬關系的公安機關之間有監督與被監督的關系,即上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內應當作出維持、變更或者撤銷的決定;而上下級鑒定機構之間則不存在監督與被監督的關系,如對傷殘評定問題,上級鑒定機構可以作出與下級鑒定機構不同的鑒定結論,但卻無權變更或撤銷下級鑒定機構所作出的鑒定結論。5鑒定人或鑒定機構可以向申請鑒定人收取一定的鑒定費;而公安機關進行交通事故的責任認定,卻不允許向當事人收取任何費用,因為責任認定是公安機關的行政管理職責,它非依申請鑒定人的申請產生,而是依職權主動作出。6在交通事故責任認定過程中,公安機關可以就某個專門性問題另行委托其它技術部門進行鑒定,然后依照有關事實和技術鑒定結論來劃分、確認各當事人所應承擔的責任;而鑒定則不允許鑒定機構再委托其它技術機構進行鑒定。總之,公安機關對交通事故責任認定的行為不具有鑒定的屬性,它與具有終局確認性質的事實性鑒定結論有本著質的區別。
二、交通事故的責任認定行為符合行政行為的構成要件,具有可訴性。
行政行為的概念有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分。
最廣義的行政行為是行政主體實施的所有行為。它包括法律行為和事實行為,即只要行為主體是行政主體,其依職權作出的所有行為皆為行政行為。
廣義的行政行為是指行政主體實施的所有產生行政法律效力的行為。行政主體實施的法律行為可能是行政法律行為,也可能是民事法律行為,行政主體實施的產生民事法律效力的行為不是行政行為,只有產生政法律效力的行為才是行政行為。
狹義的行政行為是行政主體實施的外部單方行政法律行為。即行政主體對公民、法人或者其他組織實施的,并由行政主體單方意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。
最狹義的行政行為是指行政主體實施的外部單方行為中的具體行政行為。即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的、只對特定的人或特定的事產生行政法律效力的行為。
從行政行為上述幾個概念的內涵與外延來分析,公安機關對交通事故責任認定的行為屬行政行為,因為它具備了行政行為的三個構成要件:
1主體要件,行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行政機關及法律、法規授權的組織,行政機關的公務員和被授權組織、被委托組織的工作人員以行政主體名義實施的行為視為行政主體的行為。責任認定行為是交通警察在處理交通事故過程中,以公安機關的名義查明交通事故原因,并根據當事人違章行為與交通事故之間的因果關系,以及違章行為在交通事故中的作用,認定當事人的交通事故責任,或者依照《辦法》第二十條、二十一條的規定,推定當事人的責任。非公安機關無權作出責任認定。
2權力要件,行政行為是行政主體行使行政權力的行為。作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織并非在任何時候,都是以行政主體的身份出現,只有當其為了實現國家行政管理職能而行使國家權力時所采取的行為才是行政行為。《辦法》第五條已明確規定,公安機關處理交通事故的職責是:處理交通事故現場、認定交通事故責任、處罰交通事故責任者、對損害賠償進行調解。該規定表明,認定交通事故責任既是公安機關的職責,又是公安機關的一項專有職權,其他任何機關和個人都無權行使此項權力。
3效力要件,行政行為是具有行政法律效力的行為,能產生法律效力指的是能在法律上影響相對人的權利義務。責任認定一經作出即具有拘束力、確定力和執行力,能產生相應的法律后果,直接影響相對人的法律地位和權利義務。這種權利義務關系既有行政法上的權利義務,也有民法上的權利義務,甚至還有可能產生刑法上的權利義務。如《辦法》中明確規定,對造成交通事故負有責任的責任人,對其違章行為應當依照《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通法規、規章的規定給予警告、罰款、吊扣駕駛執照、行政拘留等行政處罰;對他人人身、財產造成損害的,還應承擔民事賠償責任;若發生重大交通事故,造成他人重傷、死亡或者使公私財產造成重大損失,構成犯罪的,依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條的規定追究肇事者的刑事責任。
上述分析表明,公安機關對交通事故責任作出認定的行為應當屬于行政行為。
三、對交通事故責任進行重新認定的行為,其實質就是非終局裁決的行政復議。
行政行為以其對象是否特定為標準,可劃分為抽象行政行為與具體行政行為。所謂抽象行政行為,是指以不特定的人或事為管理對象,制定具有普遍約束力的規范性文件的行為;而具體行政行為,是指在行政管理過程中,針對特定的人或事采取具體措施的行政行為。具體行政行為最突出的特點就是行為對象的特定化和具體化。顯然,交通事故責任認定應屬于具體行政行為。《辦法》第二十二條規定,當事人對交通事故責任認定不服的可以在接到交通事故認定書后十五日內,向上一級公安機關申請重新認定,上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內,應當作出維持、變更或者撤銷的決定。既然責任認定是具體行政行為,那么上一級公安機關對事故責任進行重新認定的行為,又屬于什么行為呢﹖筆者認為,上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為就是行政復議。
我們知道,行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級行政機關提出申請,受理申請的行政機關對該具體行政行為進行復查,并作出復議決定的活動。這一概念表明行政復議具有五個特征:第一,行政復議只能由作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織提起;第二、行政復議權只能由作出具體行政行為的上一級行政機關行使;第三,行政復議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權利;第四,行政復議對象只能是行政機關作出的具體行政行為;第五,上一級行政機關復議后,應當作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據此,我們不難推斷上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為其實就是行政復議,而絕大多數的行政復議應當接受人民法院的司法審查。《中華人民共和國行政復議法》第五條規定,公民、法人或其他組織對行政復議決定不服的,可以依照行政訴訟法的規定,向人民法院提起行政訴訟,但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。從我國現行的法律法規看,僅有五種情形屬于當事人申請行政機關復議或復審后,該行政機關所作出的決定是終局性的,這五種情形是:
1對國務院各部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服,向國務院申請裁決的,由國務院作出最終裁決見行政復議法第十四條的規定;
2受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服,向上級公安機關提出申訴的,由上一級公安機關作出最后裁決見公民出境入境管理法第十五條規定;
3受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人對處罰不服,向上一級公安機關提出申訴的,由上一級公安機關作出最后裁決見外國人入境出境管理法第二十九規定;
4對初步審定予以公布的商標提出異議后對商標局的裁定不服,或對商標局撤銷注冊商標的決定不服,而申請商標評審委員會復審的,均由商標評審委員會作出終局裁定見商標法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規定;
5專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定見專利法第四十三條規定。
因而,公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為不屬于行政機關作最終裁決的范圍,當事人對上一級公安機關的重新認定仍不服的,可以依照行政復議法第五條的規定,向人民法院提起行政訴訟。
四、允許不服交通事故責任認定的當事人單獨向人民法院提出行政訴訟,符合行政訴訟法的立法精神
設立行政訴訟制度的目的是為了實現司法權對行政權的監督、制約,防止行政權的專橫和濫用,督促行政機關依法行政,維護行政管理相對人的合法權益。公安機關是國家管理公共安全的重要行政執法機關,其對道路交通進行管理,并對道路交通事故進行責任認定是其行使公安行政管理權作出的具體行政行為,該具體行政行為是否合法,直接影響到當事人的財產權利和人身權利。當交通事故責任人對責任認定是否合法持有異議或認為該具體行政行為侵犯其合法權益時,依照行政訴訟法的規定,提起行政訴訟,請求人民法院予以法律保護,符合行政訴訟法的立法精神。如果不允許當事人對公安機關的責任認定提起行政訴訟,那就會使這類行為排除在司法監督之外,得不到應有的監督,與“有權力就有監督”的法治原則相悖。因而,應當允許當事人對公安機關作出的責任認定提起行政訴訟,由人民法院對責任認定行為進行司法審查,對證據確鑿,適用法律法規正確、符合法定程序的責任認定,判決予以維持;對主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序或濫用職權的,判決撤銷或部分撤銷,并判決公安機關重新作出責任認定。
賠償義務機關∶山西省陽城縣人民檢察院。
法定代表人∶王洪瑞,檢察長。
賠償請求人楊培富以曾經被山西省陽城縣人民檢察院錯誤逮捕、關押380天為由,于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書,要求陽城縣人民檢察院賠償其被關押期間的全部工資,賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經濟損失共計24800元,并且要求在陽城縣范圍內為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉。
晉城市中級人民法院賠償委員會經審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時間未使用的電話線路中的1.75公里電線(重1.15噸)一事,被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕,1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候審,期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設備一案經陽城縣人民法院一審后,以認定三名被告人共同故意犯罪的主要證據不充分為由,于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后,晉城市中級人民法院二審認為∶本案被告人切割的電話線,因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費,已經被郵電局作拆機處理,因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全,故不構成破壞通訊設備罪;且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意,并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認后,當時認為該線路的產權屬于郵電局的情況下才實施切割行為,主觀上不存在非法據為己有的故意,因此也不構成盜竊罪。該行為屬于民事侵權,應當由行為人承擔民事賠償責任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴,維持原判。1996年5月20日,山西省人民檢察院以“該線路是隨時申請都可以啟用的線路,應當視為正在運行的線路;三被告人事先經過密謀盜割此線路,因此構成破壞通訊設備罪”為由,對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準備申請重新啟用,由于該線路被切割時,事實上是已經閑置三年未用的線路,因此都不能視為正在運行的線路。檢察機關所說的事先密謀,是指被告人事先見面一次。此次見面,是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個原因,才有元某某第二日到營業室查詢線路使用情況,并當即告訴給王某某,王某某得知后立即去找人的舉動。檢察機關一直認為此次見面是密謀,經法院多次退回補充偵查后也沒有補上密謀的證據。認定三人“明知”和“共謀”的證據不足,三人各自的行為又不能構成獨立的犯罪,切割行為不涉及通訊方面的公共安全,也不具有秘密竊取的特征,故不構成破壞通訊設備罪或者盜竊罪。據此,山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴,維持原判。
賠償請求人楊培富據此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償,陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微,不認為是犯罪,屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第(三)項規定的國家不承擔賠償責任的情形為由,通知楊培富不予賠償。楊培富不服,于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復議,該院逾期未作答復。
晉城市中級人民法院賠償委員會認為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設備一案,經三級審判機關審理后,均確認其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實的楊培富錯誤逮捕,楊培富有權依照國家賠償法第十五條第(二)項的規定,申請取得賠償。賠償義務機關陽城縣人民檢察院應當依照國家賠償法第二十條第一款的規定,給予賠償。三級人民法院的判決,是對楊培富沒有犯罪事實的確認,其中并無認為楊培富犯罪情節顯著輕微,不認為是犯罪的內容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規定的免責條款拒絕賠償,理由不能成立,該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應當撤銷。
賠償請求人楊培富被錯誤逮捕的事實,發生于國家賠償法施行之前,延續至國家賠償法施行之后。根據最高人民法院《關于<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》第一條規定:“發生在1994年12月31日以前但持續至1995年1月1日以后,并經依法確認的,......屬于1994年12月31日以前應予賠償的部分,......參照《國家賠償法》的規定予以賠償”。
國家賠償法第二十六條規定∶“侵犯公民人身自由的,每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。”最高人民法院在《關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》(法發[1996]15號)第六條中對“上年度”所作的解釋是:應為賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候審之日止,共被羈押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計算,應當賠償9678.60元。
國家賠償法第三十條規定∶“賠償義務機關對依法確認有本法第三條第(一)、(二)項、第十五條第(一)、(二)、(三)項規定的情形之一,并造成受害人名譽權、榮譽權損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉。”賠償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉,于法有據,應當支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經濟損失,沒有法律依據,不予支持。
綜上,晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶
一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。
二、陽城縣人民檢察院支付楊培富被實際關押380天的賠償金9678.60元。
第一條為了及時、公正調解、處理土地、山林、水利權屬糾紛,保護土地、山林、水利所有權人和使用權人的合法權益,維護社會穩定,促進經濟發展,根據有關法律、法規的規定,結合自治區實際,制定本條例。
第二條本條例所稱權屬糾紛,是指單位之間、個人之間、單位與個人之間發生的土地、山林、水利所有權或者使用權爭議。
第三條本條例適用于調解、處理(以下簡稱調處)本自治區行政區域內的權屬糾紛。
第四條各級人民政府依法調處本行政區域內發生的權屬糾紛。
縣級以上人民政府土地行政主管部門、林業行政主管部門、水行政主管部門(以下簡稱有關主管部門)分別負責調解土地、山林、水利權屬糾紛,并負責辦理人民政府對以上相應權屬糾紛作出處理決定的具體工作。土地、山林、水利的混合性權屬糾紛,由縣級以上人民政府指定上述一個部門會同其他部門共同負責調解,并負責辦理人民政府對該混合性權屬糾紛作出處理決定的具體工作。
縣級以上人民政府設立的權屬糾紛調處機構組織協調、督促指導權屬糾紛調處工作。
第五條權屬糾紛的調處,必須以事實為依據,以法律為準繩,考慮歷史和現實狀況,積極疏導,充分協商,遵循有利于安定團結、有利于生產生活、有利于經營管理的原則。
第六條權屬糾紛發生后,當事人應當主動協商,互諒互讓達成協議;協商不成的,按本條例規定的程序申請調處。權屬糾紛當事人所在地鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府及其有關主管部門必須及時采取有效措施,防止事態擴大。因權屬糾紛引發的,當地鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府必須及時制止,并按有關規定報告上級人民政府。
第七條在權屬糾紛解決之前,任何一方不得改變爭議范圍內的土地、山林、水利的利用現狀,不得破壞地上農作物、附著物或者砍伐有爭議的林木。
第八條任何單位和個人不得以權屬糾紛為借口,尋釁滋事,唆使權屬糾紛當事人挑起事端,擾亂社會秩序。不得阻礙人民政府或者有關主管部門調處工作人員依法執行職務。
第二章調處依據和證據
第九條權屬糾紛的調處,以當事人提出的已經依法確定權屬時的有效法律、法規、規章的規定為依據;當時的法律、法規、規章未作規定的,以當時的有關政策規定為依據;當時的法律、法規、規章和政策均未作規定的,以調處時有效的法律、法規、規章為依據。
第十條下列證據,可以作為調處權屬糾紛、確定權屬的證據材料(以下簡稱權屬憑證):
(一)依據《中華人民共和國法》及其有關規定取得的土地房產所有證或者發證時的檔案清冊;
(二)時期《中華人民共和國法》規定不發證的林木、林地等所屬的土地清冊;
(三)合作化時期或者實行勞力、土地、耕畜、農具四固定時,確定土地、林地權屬歸農民集體所有或者歸農民個人使用的決議、決定和其他文件材料;
(四)以后各級人民政府在職權范圍內作出的處理決定或者依法生效的調解協議;
(五)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國森林法》實施后縣級以上人民政府依法核發的土地、山林權屬證書;
(六)以后當事人依法達成的協議;
(七)依法沒收、征收、征購、征用土地和依法批準使用、劃撥土地(含林地)的文件及其附圖,依法出讓、轉讓土地使用權的出讓、轉讓合同;
(八)國有農、林場設立時經依法批準的確定經營管理范圍的總體設計書、規劃書、說明書及其附圖;
(九)1966年前劃定的國家建設用地,按照自治區人民政府規定不再辦理征用手續,用地單位取得土地使用權的文件、資料;
(十)依法屬于農民集體所有的土地,人民政府已經明確屬于農村集體經濟組織或者村民委員會一級經營管理的文件;
(十一)人民政府依法批準農民建房用地的文件;
(十二)人民法院對權屬糾紛作出的生效的判決書、裁定書、調解書;
(十三)法律、法規、規章規定可以作為調處權屬糾紛、確定權屬的憑證材料和其他證據。
第十一條下列證據,可以作為調處權屬糾紛、確定權屬的參考憑證材料(以下簡稱權屬參考憑證):
(一)依法形成的土地利用現狀調查、城鎮地籍調查、森林資源清查有關成果資料;
(二)當事人管理使用(包括投資)爭議的土地、山林、水利的事實資料和有關憑證;
(三)依法劃定的行政區域界線及其邊界地圖;
(四)縣級以上人民政府及其主管部門依法批準征用、使用、劃撥、出讓土地(含林地)時有關的說明書、補償協議書、補償清單和交付有關價款的憑證,規劃行政主管部門批準規劃用地的文件及其附圖;
(五)法律、法規、規章規定可以作為調處權屬糾紛、確定權屬參考的其他證據。
第十二條下列文件、資料,不能作為調處權屬糾紛、確定權屬的權屬憑證或者權屬參考憑證:
(一)以前的權屬憑證;
(二)依法劃定行政區域界線前測繪行政主管部門繪制的各類地圖和軍用地圖標明的行政區域界線;
(三)涂改、偽造的權屬憑證;
(四)以欺詐、脅迫或者惡意串通等手段取得的文件、資料;
(五)法律、法規、規章規定不能作為調處權屬糾紛、確定權屬的權屬憑證或者權屬參考憑證的其他文件、資料。
第十三條對同一起權屬糾紛有數次處理決定的,以最后一次處理決定為準,但最后一次處理決定確有錯誤的除外。
第十四條對同一起權屬糾紛有數次協議的,以經過公證的協議為準,沒有公證的,以最后一次協議為準,但協議違反法律、法規、規章的除外。
第十五條權屬憑證記載東、西、南、北四至(以下簡稱四至)方位范圍清楚的,以四至為準;四至記載不清楚,而該權屬憑證記載的面積清楚的,以面積為準;權屬憑證面積記載、四至方位不清又無附圖的,根據權屬參考憑證也不能確定具置的,由人民政府按照本條例第五條規定的原則確定權屬。
第十六條同一起權屬糾紛雙方當事人都出具有相應的權屬憑證,按照本條例第十三條、第十四條、第十五條規定和有關法律、法規、規章的規定,不能作為確定權屬憑證的,由人民政府按照本條例第五條規定的原則,確定權屬。
第十七條對森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等所有權爭議,依法不能證明屬于農民集體所有的,屬于國家所有。人民政府按照本條例第五條規定的原則確定使用權。
第三章調處管轄和程序
第十八條權屬糾紛實行屬地管轄、分級調處:
(一)同一鄉(鎮)內發生的個人之間、個人與單位之間的土地、山林權屬糾紛,由鄉(鎮)人民政府調處;
(二)同一鄉(鎮)內發生的單位之間的土地、山林權屬糾紛,由鄉(鎮)人民政府調解,經調解達不成協議的,由縣級人民政府作出處理決定;
(三)同一縣(縣級市、市轄區)內發生的水利糾紛或者跨鄉(鎮)行政區域發生的土地、山林權屬糾紛,由縣級人民政府有關主管部門調解,經調解達不成協議的,由縣級人民政府作出處理決定;
(四)同一地區或者設區的市內跨縣級行政區域的權屬糾紛,由地區行政公署或者設區的市人民政府有關主管部門調解,經調解達不成協議的,由地區行政公署或者設區的市人民政府作出處理決定;
(五)跨地區或者設區的市行政區域的權屬糾紛,由自治區人民政府的有關主管部門調解,經調解達不成協議的,由自治區人民政府作出處理決定。
因案件重大、案情復雜,經調解后達不成協議又不便作出處理決定的,按照前款規定有處理權的人民政府(地區行政公署)可以提出處理意見,報上一級人民政府處理。上級人民政府認為有必要的,可以直接處理下級人民政府有權處理的權屬糾紛。
第十九條當事人對經過依法確定權屬后登記核發的權屬證書有異議的,可以向登記核發權屬證書的人民政府提出重新處理申請。人民政府對于符合本條例第二十條第五項規定的受理條件的,應當受理。根據本條例的規定重新確定權屬的,應當注銷原權屬證書,重新登記核發權屬證書。
第二十條受理權屬糾紛調處申請,必須符合下列條件:
(一)申請人與權屬糾紛有直接利害關系;
(二)有具體的權屬請求和事實根據;
(三)有明確的對方當事人;
(四)屬于土地、山林、水利所有權或者使用權爭議;
(五)爭議的土地、山林、水利所有權或者使用權未經依法確定權屬,或者雖經依法確定權屬,但有證據證明已經確定的權屬確有錯誤的。
第二十一條當事人申請調處權屬糾紛,應當遞交申請書,并按照對方當事人的人數提交申請書副本。申請書應當載明下列事項:
(一)爭議當事人的姓名、年齡、住所,單位名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)權屬爭議區域的四至范圍、面積;
(三)對土地、山林、水利的權屬請求和所根據的事實、理由;
(四)證據和證據來源,證人姓名和住所。
申請調處權屬糾紛時應當提供下列資料:
(一)能夠證明土地、山林、水利所有權或者使用權歸屬的有關權屬憑證;
(二)權屬爭議區域圖和地上附著物分布情況;
(三)請求確定權屬的界線范圍圖。
當事人書寫申請書確有困難的,可以口頭申請,由受理申請的人民政府或者有關主管部門將本條第一款規定的事項記入筆錄。
第二十二條權屬糾紛調處申請,按照下列規定提出:
(一)屬于本條例第十八條第一款第(一)、(二)項規定的權屬糾紛,向爭議所在地鄉(鎮)人民政府提出;
(二)屬于本條例第十八條第一款第(三)、(四)、(五)項規定的權屬糾紛,向爭議所在地縣級人民政府有關主管部門提出。
第二十三條鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門在接到權屬糾紛調處申請之日起七個工作日內,經審查,符合本條例第二十條規定的條件且屬于本級人民政府調處權限范圍的,應當受理,并書面通知申請的當事人;不符合本條例第二十條規定的條件的,應當書面通知申請的當事人不予受理并說明理由。符合本條例第二十條規定的條件但不屬于本級人民政府調處權限范圍的,應當自接到權屬糾紛調處申請之日起三個工作日內,轉送有權調處的人民政府(含地區行政公署)有關主管部門受理,并告知申請的當事人。
當事人對登記核發的權屬證書有異議,按照本條例第十九條規定提出重新處理申請的,審查是否受理的期限為一個月。
第二十四條鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門應當自權屬糾紛調處申請受理之日起五個工作日內,將申請書副本或者申請筆錄復印件發送另一方當事人。另一方當事人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起二十日內,向鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門提出答辯意見,并提供有關權屬糾紛的證據材料。
另一方當事人提出答辯意見的,鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門應當將答辯意見告知申請的當事人。另一方當事人未提交答辯意見和有關權屬糾紛證據材料的,不影響調處程序的進行。
第二十五條當事人有權委托人代為參加權屬糾紛調處活動,有權查閱對方當事人提出或者調處機關收集的證據材料,但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外。
申請的當事人可以放棄或者變更權屬請求,對方當事人可以承認或者反駁權屬請求,也可以提出自己的權屬請求。當事人對自己提出的權屬請求,應當在受理權屬糾紛調處的人民政府或者有關主管部門規定的期限內,提供有關證據材料。
第二十六條當事人及其人不得毀滅、偽造與權屬糾紛有關的重要證據,不得以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證。
第二十七條調處部門、機構的工作人員與權屬糾紛的標的或者當事人有利害關系的,應當依法回避。
前款規定工作人員的回避,由其所在部門、機構的負責人決定。
第二十八條鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門受理權屬糾紛調處申請后,應當到權屬爭議現場勘驗,并邀請當地基層組織代表參加,通知當事人到場。勘驗的情況和結果應當制作筆錄,并繪制權屬爭議區域圖,由勘驗人、當事人和基層組織代表簽名或者蓋章。
鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門應當向有關單位和個人調查取證。調查的情況應當制作調查筆錄,由調查人和被調查單位、個人簽名或者蓋章。
鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定的鑒定機構鑒定。鑒定機構和鑒定人員應當提出書面鑒定結論,在鑒定書上簽名或者蓋章。
對當事人提供的證據材料,應當進行調查核實,方可作為認定事實的根據。
自治區人民政府、地區行政公署、設區的市人民政府有關主管部門受理的權屬糾紛調處申請,需要調查、勘驗的,可以委托下級人民政府有關主管部門進行調查、勘驗。
第二十九條鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,對權屬糾紛進行調解。
自治區人民政府、地區行政公署、設區的市人民政府有關主管部門受理的權屬糾紛調處申請,可以責成雙方當事人所在地有關縣級人民政府組織有關主管部門對權屬糾紛進行調解;經調解達不成協議的,逐級報送上一級人民政府(含地區行政公署)組織有關主管部門進行調解。
調解時,可以邀請村民委員會、居民委員會等基層組織協助,村民委員會、居民委員會等基層組織應當給予協助。
調解協議,必須由雙方當事人自愿達成,不得強迫。調解協議的內容不得違反有關法律、法規、規章和政策。
調解達成協議的,應當制作調解協議書和權屬界線圖。調解協議書和權屬界線圖由當事人和調解人員簽名,并加蓋主持調解的鄉(鎮)人民政府或者有關主管部門印章,送達當事人后生效。
第三十條本條例第十八條第一款第(一)項規定的權屬糾紛,經調解達不成協議的,鄉(鎮)人民政府應當自受理權屬糾紛調處申請之日起四個月內作出處理決定。因案件重大、案情復雜,不能在規定期限內作出處理決定的,經上一級人民政府批準,可以適當延長,但延長期限最多不得超過二個月。
本條例第十八條第一款第(二)、(三)、(四)、(五)項規定的權屬糾紛,經調解達不成協議的,有調解管轄權的人民政府或者有關主管部門應當自受理權屬糾紛調處申請之日起六個月內提出處理意見,報有處理管轄權的人民政府(含地區行政公署)作出處理決定。因案件重大、案情復雜,不能在規定期限內提出處理意見的,經有處理管轄權的人民政府(含地區行政公署)批準,可以適當延長,但延長期限最多不得超過二個月。
有處理管轄權的人民政府應當自接到處理意見之日起一個月內作出處理決定;因案件重大、案情復雜,不能在規定期限內作出處理決定的,經上一級人民政府批準,可以適當延長,但延長期限最多不得超過一個月。
經自治區人民政府授權,縣級以上水行政主管部門可以對屬于本級人民政府作出處理決定的水事糾紛(縣級以上人民政府已作出過處理決定的水事糾紛除外)直接作出處理決定,但案件重大、案情復雜或者影響較大的水事糾紛,在作出處理決定前應當報本級人民政府審核同意。
第三十一條對權屬糾紛作出處理決定,應當制作處理決定書。處理決定書應當載明下列事項:
(一)當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所,單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)案由、當事人爭議的事實、理由和權屬請求;
(三)處理決定認定的事實、理由和適用的法律、法規、規章或者政策;
(四)處理結果;
(五)不服處理決定,申請行政復議的途徑和期限;
(六)處理決定生效后,履行處理決定的限期;
(七)作出處理決定的人民政府或者水行政主管部門名稱和作出處理決定的日期;
(八)其他需要載明的事項。
原核發的權屬證書或者作出的處理決定確有錯誤的,作出處理決定時應當決定予以撤銷。
處理決定書應當附確定的權屬界線圖。作出處理決定的人民政府或者水行政主管部門應當在處理決定書和所附權屬界線圖上蓋章。
處理決定書作出后,應當按照有關規定送達雙方當事人。
第三十二條當事人對處理決定不服的,可以依法申請行政復議,對行政復議不服的,可以依法提起行政訴訟。
第三十三條縣級以上人民政府應當根據生效的調解協議書、處理決定書,及時依法辦理權屬登記,核發權屬證書。
第四章法律責任
第三十四條人民政府和有關主管部門違反本條例規定,有下列行為之一的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分:
(一)對權屬糾紛調處申請應當受理而不予受理的;
(二)在法定期限內不提出處理意見或者不作出處理決定的;
(三)違背當事人意愿,強迫當事人達成調解協議的;
(四)權屬糾紛發生后不及時采取有效措施致使事態擴大,引發的;
(五)因權屬糾紛引發不及時報告或者不及時采取緊急處置措施的。
第三十五條人民政府和有關主管部門負責調處權屬糾紛的主管人員和其他工作人員在調處工作中、索賄受賄、的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十六條違反本條例第七條規定,擅自改變爭議范圍內的土地、山林、水利的利用現狀,破壞地上農作物、附著物或者砍伐有爭議的林木的,法律、法規有處罰規定的,從其規定;法律、法規沒有處罰規定的,由有關主管部門責令恢復原狀,沒收違法所得。造成經濟損失的,應當依法承擔賠償責任。
第三十七條違反本條例第八條規定,以權屬糾紛為借口挑起事端,尋釁滋事,唆使權屬糾紛當事人擾亂社會管理秩序,或者妨礙調處工作人員依法執行職務的,由公安機關依照治安管理處罰條例處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十八條違反本條例第二十六條規定,當事人及其人毀滅、偽造重要證據,以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第五章附則
第三十九條因農村集體土地承包經營合同引起的土地使用權爭議、行政區域邊界爭議,不適用本條例。