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違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。
民法屬來源:（）于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規定之比較
違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞來源:（）指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。
亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、來源:（）海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數額限制方面
勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。
2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。
3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。
[摘要]勞動者與用人單位勞動關系的建立及雙方在勞動過程中的權利和義務的確立都要通過勞動合同這一合法有效的形式來確定和規范。勞動合同為勞動制度改革、穩定勞動關系、使勞動關系走向法制化起到了重要作用。由于立法的歷史局限性和立法技術水平的欠缺，以及時代的發展和改革的深化所出現新情況、新問題尚待立法規范等種種原因，使得單方解除勞動合同在實踐操作中存在若干難以解決的問題，這些難題非常值得探討。
[關鍵詞]：勞動法勞動合同單方解除勞動合同用人單位立法建議
引言
我國從建國到現在的半個世紀里，各項事業發生了翻天覆地的變化，在建設具有中國特色的社會主義進程中，我國由弱到強，由貧窮到小康，各項社會主義事業都取得了令人矚目的成就，得到長足的發展。特別是我國實行改革開放以來，各項事業更呈現出勃勃生機，在健康飛速地發展。而各種與我們不同歷史時期發展相適應的法律法規也在不斷地頒布實施。以法治國的整體設想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強，法律知識得到空前的普及。>！
但是，我們也應該清醒地看到:由于我們國家法制建設是在一片空白的基礎上創建的，因此每一部法律法規都難免出現片面性。都難把某一領域的可知和未知的東西全部涵蓋進來。一般情況下是哪個領域急需法律規范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發現一些法律法規與社會錯綜復雜的狀況不相適應。更加之我國的立法程序有漏洞，權力機關之間缺乏統一協調和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現象普遍存在，給執法機關依法執法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時有不少法律法規存在著滯后性，與當前社會現狀不相適應。所有這一切都應該引起我們的高度重視，千方百計地去發現去糾正，使法律體系日臻完善。以規范社會所有活動都有法可依，違法必究，達到以法治國的目的。
1994年頒布的《勞動法》是中國勞動法制建設的重大進展，它為建立公正平等符合市場經濟要求的勞動力市場提供了法律保障。但社會的不斷發展進步，對《勞動法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規矛盾性，滯后性和不統一性也越來越明顯。本文試圖從勞動合同解除引發的后果及勞動法執行現狀，缺失及執法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動法的重要性，迫切性和必要性。
一、單方解除勞動合同的現狀分析
(一)員工尋求新的發展
在市場經濟激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發展，人才市場頻頻展開跳槽之風。在吳江地區以熟練技工和技術人員居多，其離職率達50以上。員工們為了尋找更適合自己的工作崗位，實現自身的價值而離開原單位追求更好的工作機會本無可厚非，但工作中勞動者單方解除勞動合同、曠工自離及集體離職等現象卻會嚴重影響了企業的日常運作與經濟效益，由此也引發了眾多的勞動爭議與仲裁案件的發生。而目前維護自身利益的企業越來越多，在企業申請仲裁的案例中以員工違反勞動合同引起企業追究其違約責任居多。
（二）為逃避培訓費用之賠償責任
王某與吳江某機械有限公司簽訂的勞動合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓協議，其中約定：王某接受培訓后，即應按培訓費的多少追加服務年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓至11月7日，公司為此次培訓總計出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務期應到20__年6月3日，可是培訓結束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時返還赴韓研修費4萬多元。
這是一個員工擅意離職的典型，企業不惜高額學費送員工到國外培訓并給員工提供優厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報而且將此作為跳槽時提高身價的資本。企業的人才培養也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個案件中勞動仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費及違約金，但公司為了填補王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費大量的時間、金錢和精力，又要一年半載培養新的技術人員，這種損失是違約金所不能彌補的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走,不按法律規定以書面形式提前30日通知企業,給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。
二、單方解除勞動合同的原因
(一)勞動者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業再擇業之想法
不少勞動者的就業觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應屆大學生為了能來吳江發展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個企業落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業后擇業，騎驢找馬”。在訂立勞動合同的時候，因企業沒有明確約定勞動者單方違約解除勞動合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動合同在這方面對勞動者的約束作用欠缺。而有的企業在追究勞動者責任時，因勞動者去向不明，考量在時間及精力上花費不起或其爭議所造成的經濟損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。
（二）先學習技術積累經驗，后“跳槽”尋求發展
有些勞動者是因為受過企業的出資培訓，當他們行
使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費,現實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數掌握企業商業秘密的勞動者，竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業,以求能把自已向新的企業”買個高價”。一些企業的管理人員、技術人員，他們利用在原單位所掌握的技術、管理和業務信息等有利條件，為了實現自我價值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業的生產經營。（三）企業管理不合理，福利待遇差
企業在錄用員工后，不重視人才之發展，致使員工對企業失望或因缺乏感情而離開。企業在勞動關系處理上存在問題，不少企業在勞動關系的處理上存在一些問題主要表現在工作時間過長，加班加點過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動者身心疲憊，以不履行勞動合同相對抗，這也是導致勞動者單方面解除勞動合同的原因之一。按照勞動法規，企業有特殊情況時需要加班加點的，必須先征求職工的意見，在此基礎上還要按《勞動法》的規定，控制加班加點的上限，并要支付規定的加班加點工資。但一些企業往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個“度”，加班加點的工資報酬也沒有按《勞動法》規定支付，導致一些員工紛紛跳槽。
(四）企業之間采用不正當手段相互“挖”、“獵”人才
一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報酬的手段來吸引勞動者。勞動者受利益驅動，勞動者便這山望著那山高，在成為同行企業爭著要的香餑餑時，渾然忽視了勞動合同的履行而造成單方違約。企業往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產生效益。有家企業自己好不容易培養了惟一一個燈管接頭工，結果，另一家企業也因急需同類的技術工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價，把自己培養的技術工要回來
三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策
（一）企業困境
在實踐中勞動者單方解除勞動關系這一權利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個企業的競爭力更多的體現在成本優勢上面。因此，爭相降低勞動力使用成本不僅是企業盈利的需要，更關乎企業的生存空間大小。從企業稅保險費負擔上來說，以吳江市為例，企業需為一個正常月收20__元的職工，支出個人工資總額的38用于繳納各項稅費、保險費、公積金等到。幾項合計，幾乎等于再發放了一個人的工資！而勞動監管的缺位也正好給其充分的土壤。
站在公司立場上,一是目前各種稅費、保險費支付太多,企業實在難以承擔。尤其到了生產經營淡季,企業虧本經營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費？而勞動者流動性大，人員不穩定，又不利于企業發展。面對市場競爭環境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動法，我方守法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動法，我方也違法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規定，共同遵守國家法律，但這一協議是不具有法律強制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動。對企業來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩定程度。
(二)維護利益之對策
1、企業在錄用員工之前，對應聘者之背景應作調查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個網站便是）與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工,企業要在培訓前與職工訂立培訓協議,作為勞動合同的附件。對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓結束后,不按約定的期限為企業提供服務的,應如何承擔賠償責任,以免事后扯皮。
2、企業應加強自身管理，嚴格按照《勞動法》之規定執行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強法制宣傳和教育,不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。平時應作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業的損失。
3、政府應采取法律政策，規范企業行為,使各個企業都能遵守國家人才交流的規定,不采取不正當的手段,相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動,從而改變勞動者隨意的局面。對企業之做法加大獎懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動者之非法“跳槽”之行為得以控制
四、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討
(一)30日離職預告期規定引發的難題及本文對立法的建議
在實踐操作中，勞動者離職需經企業各部門主管層層審批。特別是一些技術性強或者管理階層的勞動者，企業挽留人才更是慎重而嚴肅，當勞動者去意已決讓企業無法挽留時，即使及時招聘也已為時已晚。我國《勞動法》31條對于勞動者單方解除勞動合同預告期的規定是30天，而并沒有考慮勞動者工作性質的不同。而不同的勞動者素質不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現代社會已步入知識經濟時代，具有專業知識和特殊技能以及掌握現代管理經驗的高級人才是現代企業獲取競爭優勢，謀求生存和發展的決定性因素。
在一些不同的工作崗位上，勞動者離開后企業會在30天內找到合適的替代者來代替原勞動者的工作。如果員工隨意離開，企業是很難在30天內就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業的正常運作，給企業帶來或大或小的損失。即使規定了竟業禁止①（即勞動者在解除勞動合同的一定時間內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務），勞動者也可能以其他方式給別的企業提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動者來講，籠統規定30日預告通知時間又顯得太長
，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位。因此，為了避免企業人才流失帶來的損失，本文認為：我國的勞動立法應該根據不同的工作性質，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預告期限。對于高級人才單方解除勞動合同至少應提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預告通知，以使用人單位有充足的時間來準備替代人選。而普通勞動者可以考慮將預告通知時間縮短至7日或者10日即可。當今社會已發展到知識經濟時代現實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規定在現實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。另外，縱觀國外關于勞動（雇用）合同解除的相關法律規定都有一個相同的內容：單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區別地適用于所有的勞動合同。如果我們暫時不能修改勞動法達到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預告通知時間也應相對延長；反之，則可以相對縮短預告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護勞資雙方的利益，減少勞動爭議。
(二)試用期期限及試用期內勞動者單方解除勞動合同權引發的難題
在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。衡量勞動者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術性崗位、高級專業技術崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動合同期限限制，故建議通過崗位性質約定試用期，如果“技術性崗位、非技術性崗位和高級專業技術崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時，就沒有相應的參照標準，難以操作執行。
另外《勞動法》第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！备鶕藯l文的規定，只要出現上述三種情形之一勞動者無須提前預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔任何責任。而企業單方如與勞動者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知勞動者，如果企業要求勞動者立馬走人，還必須支付補償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。
從企業的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是勞動者對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環境方面的檢驗。有些勞動者當發現用人單位并沒有想象中理想時，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業來說是非常不公平的。而企業受勞動者的“拋棄”越多，也就對勞動者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴重損害了勞動者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認了勞動者在單方解除勞動合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產秩序和工作秩序就難以依法維護，缺乏法律保障。如果對勞動者在試用期內可“隨時通知”而不加以時效的限制，或不要求勞動者在試用期內至少提前一周或十天提出離職則對企業來說又是一種授權不平等的現象。面對一個哪怕任職半月的員工來說，企業至少還要辦理收回已發放的如制服等相關物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時”應有一個明確的界定，試用期職員離職應提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護勞動關系雙方合法權益的目的。
(三)單方解除勞動合同涉及用人單位內部規章制度的法律效力探討
用人單位的內部規章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機構作為爭議的依據而直接運用的效力?！秳趧臃ā返诙鍡l規定勞動者嚴重違反勞動紀律和嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴重”未作界定和解釋。違紀違規到什么樣才算是“嚴重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標準，因而造成司法實踐中的操作困難。應從立法的角度對“嚴重”的程度作出明確的解釋和規定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權過大和裁決的標準不一致等現象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴重違紀、違規而解除合同未作程序上的規定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因為生產經營特點及性質不同，可能同一違紀行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴重違紀行為不宜作統一規定，用人單位可根據各自的生產經營情況和需要在內部規章制度中對嚴重違紀行為作出具體的規定。
某外資企業，制訂了嚴格的勞動紀律，將違紀行為分為一般違紀、較重違紀和嚴重違紀，對一般違紀給予口頭警告，較重違紀給予書面警告，嚴重違紀予以辭退，且兩次一般違紀視為較重違紀，兩次較重違紀視為嚴重違紀。并規定，處罰員工需先后經過調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批、發出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯不犯小錯不斷，先后違紀十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態復萌，結果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產秩序混亂，公司決定予以嚴懲，經同工會磋商后通知王某，稱由于其連續違反公司紀律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀，決定將其辭退。王某不服，申請勞動仲裁。王某稱，同公司同事發生爭吵，不屬于嚴重違紀，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯誤，但都已改正，不能累計。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀行為，但因為其此前也有較重違紀行為并受到公司警告處罰，故根據公司制度可以按嚴重違紀處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發其獎金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時提供了公司處罰制度、王某各次違紀情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎金扣發記錄、工會的有關證明為證。勞動爭議仲裁委員會認為王某歷次違紀事實清楚，公司依據公司制度予以處罰并無不當，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院
審理后認為，王某歷次違紀事實清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結果送達王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動合同，故判決恢復王某勞動關系。公司不服，提起上訴，稱根據公司規定，公司處罰員工只需要將處罰通知發出即可，無須送達。二審法院審理后認為，公司并無證據證明已經將處罰通知發出，故判決維持原判。本文認為：企業依法制訂規章制度是企業內部“立法”，是企業規范運作和行使用人權的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。我認為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規章制度給予員工違紀處罰并告知了員工。該公司制定了嚴格的規章制度，把違紀情況按嚴重程度分為一般、較重和嚴重三等，同一程度的違紀兩次累計便推定為更嚴重的一等。對違紀行為的處理分為調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批和發出處罰通知五個步驟，于此是相當明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規定沒有違反法律的禁止性規定就應視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。再看事實部分：對于王某的違紀事實，公司可以證明，王某也不否認。存在爭議的是公司是否對王某的違紀行為進行處罰并送達（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識。我認為，公司已經做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識的情況。公司已經將通知書在布告欄公布，而且按照相關規定扣發了獎金。有獎金扣發記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經常違紀、經常檢討、經常被扣發獎金的員工，合理的解釋應該是他對公司的紀律并不在意，紀律自律性較差，像這樣的情況經常出現他自然得對自己的過錯行為負責并付出代價。說他“對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識”實在是難以叫人信服。所以我贊成勞動爭議仲裁委員會的處理意見。
五、國外立法對當事人單方解除權相關規定的比較借鑒及本文建議
綜觀國外合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規定，當事人于未定雇用期間時，各當事人，無論何時均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業規則”、慣例或公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。③)比利時雇用合同法第37條規定，對于沒有規定期限的合同，雙方當事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動法典第122-4條規定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區《臺灣勞動基準法》規定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同?！雹尥瑫r，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用無規定期限的勞動合同。⑦
與別國不同的是，我國《勞動法》分別規定用人單位和勞動者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權授予勞動者，而沒有相應的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動合同必須有法定的正當事由，否則即構成無理解雇，要承擔相應的法律責任。另一方面，勞動者行使單方解除權卻無任何限制條件，這又極有可能導致勞動者單方解除權的濫用。這種立法方式和立法內容，意在嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業安定。從目前來看，我國就業機制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業觀念和能力還有待提高，嚴格限定用人單位單方解除權的適用范圍，對于保障勞動者的勞動權乃至生存權至關重要。但從發展的觀點看，《勞動法》應該對勞動者利益和資本所有者利益都加以保護。只是因為勞動者在勞動關系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進行重點保護。重點保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調整就會矯枉過正，重點保護也就失去了平等、公平的正義基礎。本文認為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時修改《勞動法》，將一般解除權也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進勞動立法在平等基礎上健康發展。
本文建議：如前所述，世界各國勞動立法中關于勞動者的提前解除權只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我國《勞動法》31條并無此限制,勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當事人在此期間內必須全身心投入,共同創造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權后必然會影響其投入,這對企業無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關系的構架失去了合理信譽支撐,發展必然無法實現。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權加以限制。具體來講，可以進行如下設計：區分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規定如果合同未到期，不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應承擔違約責任；而不固定期限合同中，勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同。
保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。在市場經濟條件下，企業已從政府的附屬物轉變的自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的商品生產者和經營者，隨著經濟的發展，企業勞動關系也必將由行政化走向法制化。勞動合同的解除直接關系到勞動者的前途與生活來源，也關系到用人單位的生產秩序和工作秩序，是一件極為嚴肅的事情。勞動立法或企業制度的完善均源于爭議的不斷產生，任何企業都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業還很弱小，國民經濟的增長、就業等問題的解決，全靠企業主，確實是一個很重的擔子。不加強對勞動關系的規范，認真落實《勞動法》的規定，不斷完善勞動法律法規體系，我們要實現全面小康社會的目的將失去穩定和諧的社會（勞動）關系的支撐。要考慮國情和企業的實際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業的競爭能力,政府同樣有責啊。我相信，經過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經濟健康穩定持續發展的重要保障方面發揮更大的作用。
注釋：
①孔祥俊：《商業保護秘密法原理》中國法制出版社19
99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁
③費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁
④《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁
⑤《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁
⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動法比較研究[J]》澳門基金會
⑦江金滿《勞動者單方解除勞動合同的幾點思考——〈勞動法〉第31條之評判》載《中國勞動》20__.11
參考書目：
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14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁
15、費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁
16、《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁
17、《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁
論文關鍵詞：我國勞務派遣制度,問題,畢業論文開題報告
隨著我國經濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們去探討去嘗試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內容
勞務派遣已經成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執法管理方面，以及如何執法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。
三、文獻綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業大學學報(社會科學版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定,促進了我國勞務派遣市場發展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關規定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執法監督,構建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規范制度。
2、勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業學院學報
本文主要觀點是勞務派遣的產生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產物。在勞務派遣的制度設計中應從市場準入、行業分布范圍及派遣期限等方面予以規制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學出版社
本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今臺灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合并一起進行學術分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。
5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內地勞務派遣發展的基本脈絡和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規制實踐后，結合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰性和操作性的應對策略與實務方案。
6、靈活就業中的勞務派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網
本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發展與法律規制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內外勞動派遣的發展狀況、主要的法律調整模式、司法經驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規范與實務（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關系、派遣機構規范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內人事、原勞動部門的相關立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經驗和建議。
9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網絡財務
勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經驗的基礎上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關建議。
10、勞動關系調整的法律機制（董寶華 著）
出處：上海交通大學出版社
對于勞動關系的調整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發來研究勞動關系的調整機制。從這一視角出發，作者對勞動關系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調整原則、具體原則、法規勞動權的權利義務，勞動法體系，勞動法的多層調整模式，勞動法律關系的主體、內容、客體，事實勞動關系，勞動執法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業大學學報(社會科學版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業學院學報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業中的勞務派遣，載中國網2004年12月28日
周等：勞動派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規范與實務，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務派遣制度存在的問題及完善，網絡財務，2010年15期
[論文摘要]2008年1月1日《勞動合同法》正式實施，這是我國勞工關系發展過程中的一件大事，對調整勞資之間的關系、以及定位都會產生深遠的影響。2008年全國將有大學畢業生超過500萬人，那么《勞動合同法》的實施對大學生就業又會帶來什么樣的影響呢？就此問題進行初步探討。
一、《勞動合同法》實施后大學生面臨的就業競爭會更大
早在2007年8月，國家發改委社會發展司的《上半年社會事業發展情況和下半年政策建議》的工作報告就預計，2007年不能就業的高校畢業生將超100萬人。報告稱，2007年全國共有普通高校畢業生495萬人，比上年增加82萬，增幅達19.9％，已超過2007年新增就業崗位計劃的50％以上。雖然國家采取各種措施，千方百計解決高校畢業生就業問題，但教育部預計2007年不能就業的高校畢業生將超過100萬人，加上以往未就業畢業生，數量更加巨大。
2008年1月3日，在中國社科院舉行的“2008年《社會藍皮書》暨中國社會形勢報告會”上，社科院社會學所所長李培林表示，2007年全國近500萬高校畢業生中，至今仍然有100萬沒有找到工作，高級勞動力市場就業緊張局面應引起高度重視。
“2008年又將畢業500多萬人，就業形勢嚴峻，尤其對廣州這樣的大都市而言，在廣州就讀的大學生畢業后，80％以上的學生都愿意留在珠三角發展，而《新勞動合同法》的生效，讓企業對招聘員工變得非常謹慎。這將對大學生就業產生較大的沖擊。一是促使企業放緩招聘大學生?！缎聞趧雍贤ā返囊粋€顯著特點，就是更注重對勞動者權益的保護，該法將提高企業的用工成本，因此企業在招聘大學生時會比以前更加謹慎、理性，這會加劇本已比較嚴峻的大學生就業形勢。從目前廣州高校對大學生的就業狀況統計看，和去年同期相比，大學生就業比率有所下降。
因為按照《勞動合同法》的規定，單位不能隨便辭退員工，對企業用工的規定也更加嚴格。一個現實問題就是，用人單位必然要重新考慮到人員成本，提高用人門檻。另外，無固定期限勞動合同的大量出現，使勞動力市場更趨穩固，這必然減少新的求職者進入勞動市場的機會。所以，對于08年的應屆畢業生來說，就業競爭會更加激烈。大學生將來要爭取一個好工作就更不容易了，還會增加隨便跳槽的難度。
二、無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，畢業生需要正確理解
有的畢業生錯誤的將無固定期限勞動合看成是“鐵飯碗”，其實任何合同都是可以解除的。細究《勞動合同法》，我們會發現，合同的解除主要有以下三個方面：第一，雙方協商解除；第二，勞動者主動提出解除；第三，用人單位對有過錯的勞動者提出解除。用人單位單方杰出勞動合同有六種情況。比方說，勞動者違反用人單位的規章制度，用人單位可以提出解除勞動合同；勞動者患病或因工負傷，在規定期滿后不能按規定工作的，或者經過培訓也不能勝任工作的企業可以解除勞動合同。其實，對于無固定期限勞動合同，一方面是對勞動者的一種保護，另一方面，對企業的長期發展，如對促進企業內部管理水平的提升和規范化管理方面也有積極的作用。
三、利用試用期將畢業生作為廉價勞動力將得到限制
根據《勞動合同法》的規定，用人單位需先簽合同再試用，試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。過去很多企業存在濫用試用期的問題，我現在讓你工作6個月，等到過了6個月的時候告訴你這個崗位你不合適，你走吧。很多企業利用試用期把大學生當作廉價勞動力，開始許諾干得好就錄用，但干了一段后一個人都不留。這種做法在今后都是違法的?！缎聞趧雍贤ā芬矔淖円酝恍┢髽I采取的“大量招聘，大量淘汰”的策略，他們對應屆畢業生經過試用期內的考察之后，再淘汰掉其中一部分不合格的畢業生，以往有80％到90％的企業都采取這種人才選拔方式，而《勞動合同法》實施后，這種方式將被改變。
四、企業招聘時更重視畢業生的綜合素質和潛能，錄用時會更加謹慎
新法的實施一方面為用人單位設立了更加嚴格法定義務。如與勞動者必須簽定勞動合同，不能隨便辭退員工，無固定期限勞動合同的范圍擴大，解除勞動合同補償金的對象范圍和金額將進一步擴大等等。另一方面，新法規定了16條法律責任，其中有14條是針對用人單位的，法律責任的內容涉及勞動合同的簽訂、管理、實施、解除等各個方面的內容不僅加大了對違法行為的處罰力度，而且提高了處罰標準。以前很多企業在招聘大學生時，存在著重學歷、重名牌大學背景的傾向，新法實施之后，企業在招聘大學生時，會更注重大學生的綜合素質而不是學歷，更注重潛能而不是通過短期培訓就能夠獲取的簡單技能 。因為辭退員工的成本和難度都會增加，企業會逐漸放棄“大量淘汰”、流動頻繁的短期行為，慢慢轉向重視企業內訓、培養員工發展上來。與此同時，企業在錄用大學畢業生時也會變得更加謹慎，能不招的盡量不招、能少招的盡量少招。在工作量增加的時候，企業可能會讓原有員工加班，當管理崗位缺乏人手時，企業會盡量考慮從內部提拔的方式。
總體來說，《勞動合同法》的頒布與實施對大學畢業生來說是一個福音；當然其中也會有一些消極的影響，大學畢業生要正確面對這些影響，以積極的心態投入就業市場。中國經濟經歷了30年的高速發展，人民群眾的整體生活水平得到了顯著的改善，但貧富差距明顯擴大，目前中國的基尼系數已經超過了警戒水平。國家有義務也有能力建立一個更加公正的制度，讓每一個勞動者特別是高校畢業生都能夠獲得一份比較穩定的工作來保證自己的生活水平，分享改革開放的成就。相信《勞動合同法》能夠沖破種種阻力，克服所有困難，為保障勞動者的合法權益，規范中國的勞資關系作出自己貢獻。
參考文獻：
論文摘要：勞動合同是職工與企業確立勞動關系、明確雙方權利和義務的法律憑證，完善勞動合同管理有利于促進企業深化改革、提高企業經濟效益闡述了勞動行政部門對勞動合同的作用和企業建立健全勞動合同管理制度的重要性。規范企業用人制度、保障勞動者的基本權利、完善市場經濟體系的和諧用人機制。
一、勞動合同的含義
在現代社會中，勞動關系通常以勞動合同來確立，簽訂勞動合同是建立勞動關系的具體方式。所謂勞動合同，就是職工與企業確立勞動關系。明確雙方權利與義務的協議，是企業與職工之間確立勞動關系的法律憑證。我們可以從以下幾個方面理解勞動合同這一概念。
1、企業和職工之間建立勞動關系，必須簽訂勞動合同。勞動合同一經簽訂，就是一種法律文件，具有法律效力，就成為規范雙方當事人勞動權利和義務的依據，合同規定的各項條款雙方當事人都必須認真履行，否則必須承擔相應的法律責任。
2、勞動合同的主體是職工和企業雙方。作為勞動合同關系當事人一方的勞動者，必須具備法律規定的條件，同時還必須具備企業根據工作需要規定的資格條件，才有可能成為勞動合同的一方。作為勞動合同另一方當事人的企業，必須是依法設立的企業。
3、勞動合同作為確立勞動關系的協議，其主要內容是職工與企業雙方的責任、權利和義務。職工為企業承擔一定的工作，按企業的要求，完成勞動任務，并遵守企業的各項規章制度；企業為職工提供一定的工作條件和符合國家法定標準的安全衛生環境，付給職工相應的報酬，保障職工享有法定的勞動合同規定的各項政治經濟待遇。
4、《勞動合同法》是政府以法律手段平衡勞資雙方力量、保障勞動者的基本權益、培養企業對員工的責任感、實現以人為本構建和諧社會。其必將對企業理念、員工權益、社會經濟道德觀產生巨大影響。2008年1月1日實施《勞動合同法》，它為勞動者提供了自由、公平、人格尊嚴、體面勞動等權利的盛宴，改變了處于極弱狀況的勞動者的生存境遇?！秳趧雍贤ā穼龠M企業的制度改良，保障企業、雇員、社會三方面的平衡。完善合理的人力資源結構，轉換經營方式，提高綜合競爭力，形成良好的企業理念與企業文化，并培養企業的社會責任感與道德價值觀。
二、勞動行政部門對勞動合同管理的作用
各級勞動行政部門，是法律規定的統一管理勞動合同的機關，負責勞動合同制度實施的監督管理，起著主導作用。
l、統一管理企業勞動合同的訂立和履行情況。合同的簽訂有力地保障勞動者的利益，《勞動合同法》必將在今后的經濟發展中在平衡勞資關系協調社會關系方面起到巨大的作用。各級勞動行政部門通過經常性的了解情況和定期分析檢查，掌握企業勞動合同訂立和履行的全面情況，培訓企業勞動合同管理人員，完善企業勞動合同的管理制度，幫助和指導企業依法訂立和履行勞動合同。企業是社會的組成部分，其對員工、對社會承擔著法律上的義務和道義上的責任，對企業做出貢獻的員工理應受到經濟上的待遇，這對提高企業的社會責任感具有很大的作用。企業，在改革開放新階段，必將轉變自己的企業理念和經營方式，否則，勢必遭到淘汰。企業有責任承擔社會問題的解決和改進，而并不是一味的追求自身的利潤。如果說社會之中最廣大的公民階層——勞動者的利益得不到保證，那么，企業發展的意義也無從談起?！秳趧雍贤ā穼⑹蛊髽I關注自身利潤追求的同時，更多的關注雇員權益及外部社會問題的解決，改變其經濟道德觀。
2、廣泛宣傳勞動合同法規，進行勞動合同法制教育，是企業勞動合同管理的一項基礎工作。大力宣傳勞動合同法規知識，增強廣大職工的勞動合同法律意識和觀念，增強執行勞動合同的自覺性。法治、法律的精神是一種信仰、一種召喚，懲惡揚善是法律的基本定位，《勞動合同法》通過多一點的勞動者的權益保障，多一點的人本體現給廣大勞動者爭取更多的平等、公平、民主及自由增加了砝碼，同時也對形成新的社會經濟道德觀和和諧社會的創建提供重要的法律保障。
3、進行企業勞動合同鑒定。勞動合同鑒定是勞動行政部門塒勞動合同實施行政管理的有效手段，是一項監督服務措施。企業勞動合同訂立后，對于當事人申請勞動合同鑒定的，勞動合同簽訂地或履行地的勞動行政部門負責進行鑒定。
4、查處和制裁違法勞動合同。對于違反法律、法規和國家政策的勞動合同，有勞動行政部門負責依法查處。勞動行政部門在檢查勞動法律、法規貫徹執行情況時，對于發現或告知的違法勞動合同，根據有關法律、法規的規定可以給予違法者以警告、罰款，提請工商行政機關吊銷營業執照，對有關責任人可提請其主管機關給予行政處分，觸犯刑律的要由司法機關追究刑事責任。
三、企業在勞動合同管理方面存在的問題
隨著社會經濟的發展和勞動關系的深刻變化，企業在勞動合同管理方面存在的不足和缺陷也逐步顯現出來：主要包括：
一是勞動合同的簽定率比較低。二是勞動合同的短期化趨勢明顯。三是勞動合同簽訂、變更、履行非常不規范等等。侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系的和諧穩定，也給整個社會的穩定帶來隱患。勞動關系中，由于用人單位擁有用人自主權，使勞動者處于弱勢地位，建立勞動關系不訂立勞動合同，無故克扣、拖欠工資，不依法為勞動者繳納社會保險等現象還比較多。我國當前的勞動者是世界上最弱勢的勞動者，人口密集，價格低廉，從事著最粗放、最繁重的工作，其生存境遇必須改善。如2006年初32名外地農民工到臨汾市洪洞縣廣勝寺鎮曹生村一個黑磚廠打工。其中的23人是被從鄭州火車站和西安火車站騙來的，他們早上5點開始上工，干到凌晨1點才讓睡覺；而睡覺的地方是一個沒有床、只有鋪著草席的磚地、冬天也不生火的黑屋予，打手把他們像趕牲口般關進黑屋子后反鎖，30多人只能背靠背地“打地鋪”，而門外則有5個打手和6條狼狗巡邏；一日三餐就是吃饅頭、喝涼水，沒有任何蔬菜，而且每頓飯必須在15分鐘內吃完。另外有8人神志不清，“只知道自己叫什么”，“爹媽的名字和老家在哪里統統不知道”。這8人究竟原來就是癡呆還是被黑磚廠折磨至此，現在仍是一個謎。農民工只要動作稍慢，就會遭到打手們的無情歐打，因此被解救時個個遍體鱗傷。一年多來30多名外地農民工沒有領到一分工資。令人發指的虐待農民工事件，雖然屬于及個別現象，但是卻深刻地反映了勞動者在勞動關系中的弱勢地位，折射出了“保護勞動者合法權益”作為《勞動合同法》立法宗旨之一的重要性?！秳趧雍贤ā窂娀似髽I的權利地位和利益保障?！秳趧雍贤ā窞閯趧诱咛峁┝司S權的渠道和法律保障，并為勞動者在遭受非正常工作狀態和待遇情形下提供了救濟途徑。
四、建立健全企業勞動合同的管理制度
1、建立企業內部勞動合同管理機制。企業內部勞動合同管理是建立現代企業制度所要求的。企業建立勞動合同管理機制，主要應做好三個方面的工作：
(1)要有管理機構，從企業制度上保證勞動合同的管理；
(2)要有專人管理，明確職責，各司其職；
(3)要有切實可行的規章制度，使企業對勞動合同的管理有章可循。
2、建全企業內部勞動合同管理度制。企業勞動合同管理的內容一般應包括：招聘、用人的條件和標準，崗位職責或崗位說明書。勞動合同的訂立、變更、解除、終止和續訂的條件，勞動合同履行情況的考評獎懲制度，企業內部勞動合同檔案制度，勞動合同統計報告制度，勞動糾紛調解制度等。
3、配合勞動行政部門或主管部門做好企業勞動合同管理工作。企業作為用人單位，與職工簽訂勞動合同建立勞動關系后，除了按職責范圍對勞動合同進行管理外，在勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，合同的鑒定，合同法制教育，勞動爭議處理，合同履行情況的檢查以及合同統計報告方面，要積極主動配合各級勞動行政部門做好管理工作，接受各級勞動行政部門的管理指導，不斷提高管理水平。
【關鍵詞】無固定期限勞動合同；實施；完善
一、訂立無固定期限勞動合同的情形
我國于1995年1月1日實施的《勞動法》首次確立了這個制度。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未約定勞動合同終止的確切時間的勞動合同。根據《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同有三種適用情形：
第一，雙方協商適用無固定期限勞動合同的情形。在此情形下，勞資雙方本著平等、自愿原則，經雙方協商一致即可訂立，無需考慮工作時間長短以及簽訂固定期限合同次數等條件。
第二，適用無固定期限勞動合同的法定情形。根據《勞動合同法》的規定，“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續工作
滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業
改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續訂立二次固定期限
勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的?！痹摽钜彩欠蓪o固定期限勞動合同法訂立的強制性規定，也是人們所爭議的焦點。
第三，視為無固定期限勞動合同的法定情形?！秳趧雍贤ā返?4條第三款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。”《勞動合同法實施條例》第7條又進一步規定，“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！边@一強制性規定，促使用人單位積極主動地與勞動者簽署勞動合同，對勞動者合法權益的保護具有重大意義。
二、無固定期限勞動合同制度的實施現狀及原因分析
《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的修訂，是本著保護勞動者合法權益，著力解決勞動關系長期化和勞動合同短期化這一對矛盾，在立法層面上做出的努力，用心良苦。但是《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的規定一度引起社會各界的廣泛關注和熱議，不少人認為一旦簽訂無固定期限勞動合同就不能解除，無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”，因此，很多勞動者想方設法要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“終身包袱”，千方百計逃避法律義務。
在《勞動合同法》公布后實施前，出現了如勸說甚至脅迫勞動者辭職、非法裁員或逆向派遣等規避訂立無固定期限勞動合同的情況。事實并非如此，無固定期限勞動合同除不能與勞動者約定到期終止勞動合同、經濟性裁員訂立無固定期限勞動合同的應當優先留用外，其他終止、解除勞動合同的方法和法定事由均相同。因此，簽訂無固定期限勞動合同的雙方既可以在一定程度上自主決定勞動期限，同時一方也可以在法定條件下解除勞動合同。簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位并不等于套上了永久的枷鎖，勞動者也不等于捧上了鐵飯碗。但是至今為止，《勞動合同法》實施4年多，用人單位對訂立無固定期限勞動合同意愿依然不強，無固定期限勞動合同簽訂率依然偏低。之所以出現無固定期限勞動合同簽訂偏低的現象，除了人們對法律的誤讀之外，還有以下三方面原因：一是在勞動合同履行過程中，法定解除條件一經成就，當事人一方依照法律規定程序單方解除的情況比較復雜，也最容易產生糾紛。同時，《勞動合同法》對于用人單位違法解除或終止勞動合同的，要求依照第47條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金，而無固定期限勞動合同實際履行的期限往往較長，其間不確定性較多，一旦用人單位構成違法解除或終止勞動合同，客觀上往往導致向勞動者支付的賠償金數額較多的后果。二是《勞動合同法》及其實施條例關于用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定條件、法定程序的規定還是比較籠統，有的缺乏可操作性，實務操作標準也不盡相同。三是《勞動合同法》及其實施條例關于用人單位終止、解除勞動合同的法定條件、法定程序的規定還是比較籠統，有的缺乏可操作性，實務操作標準也不盡相同。
三、無固定期限勞動合同制度的完善
（1）細化無固定期限勞動合同訂立條件和程序。我國的無固定期限勞動合同制度是隨著經濟體制改革發展起來的，隨著改革的深入其中的不完善之處也逐漸顯露，特別是在無固定期限勞動合同訂立的條件和程序方面缺陷尤為明顯。比如關于無固定期限勞動合同的規定中兩個“連續”，一是連續工作滿10年，二是連續訂立兩次固定期限合同，但對這兩個“連續”沒有明確的界定，導致在實際適用過程中產生許多問題，助長了不少用人單位和勞動者出現利用法律的漏洞謀取不正當利益的傾向和苗頭。再如訂立兩次固定期限勞動合同后，訂立無固定期限勞動合同問題，各方面對其中“續訂合同的”一詞理解不同也導致實踐中相當程度的混亂。立法機關和司法機關應對對無固定期限勞動合同訂立的條件與程序進一步完善和細化，明確合同權利義務確定的方法。（2）調整無固定期限勞動合同的解除條件。雖然無固定期限勞動合同并不是終身制和鐵飯碗，但是用人單位若要解除合同絕非易事。而無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的解除條件基本相同，有失公平。無固定期限勞動合同的風險往往不可預期，如果解除條件不加區別，不僅在制度設計上不盡合理，更難以調動用人單位簽訂無固定期限勞動合同的積極性。依照現行的勞動合同解除制度，簽訂無固定期限勞動合同的勞動者與固定期限勞動者一樣，只要提前30天書面通知用人單位即可?？梢哉f對用人單位責之過嚴，而對勞動者失之過寬。對比其他國家的規定，對于無固定期限勞動合同往往設置了比固定期限更為寬松的解除條件，有的國家規定需有正當理由，有的國家甚至規定只要用人單位支付補償金即可隨時終止或解除合同。因此，我國也可以適當放松無固定期限勞動合同的解除條件，允許用人單位在有正當理由的情況下，按照解除的程序和經濟補償的標準解除勞動合同。（3）加強有關部門的監督管理。勞動法屬于社會法，其顯著特征是政府是勞動關系中部可或缺的行為主體。如果僅僅憑私法原則，社會公正無法體現，但是政府憑借國家強制力介入，則可以公正地處理勞資關系，勞動法才能真正得以有效執行。當前，我國市場化的勞資關系尚在初期，所以我國政府的勞動行政部門，尚未完全適應社會主義市場經濟的需要，所以，當前市場經濟中的勞資關系不但不能削弱政府的作用，反而應強化其監督功能。如對企業進入市場各環節的要求均將有無建立社會保險待遇，有無與員工簽訂勞動合同作為市場基本準入條件之一，并嚴格核查。使企業迫于壓力，必須建立全員社保，必須全員簽訂勞動合同，符合條件的勞動者必須簽訂無固定期限勞動合同。
法律功能的發揮是一個系統工程，也是一個長期的過程，在法律實踐過程中，必然會遇到各種困難和阻礙。所以法律的有效實施需要相關配套政策的推進，絕不是出臺一個簡單的文本那樣容易。因此，需要立法、執法、司法和理論工作者深入進行探討，對無固定期限勞動合同的訂立條件和程序等方面在法律上或司法解釋予以明確規定，有效發揮法律的指引作用。
參 考 文 獻
[1]李詠玲．無固定期限勞動合同的適用問題研究[J]．法制與經濟．2012（1）
論文關鍵詞 合同詐騙罪 合同 界定
一、合同詐騙罪的含義及其立法沿革
合同詐騙罪，是指“行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為?！彪m然我國在1979年制定《刑法》中沒有對合同詐騙行為做出專門的規定，但隨著改革開放政策的不斷深化、社會主義市場經濟的不斷發展，市場競爭逐漸形成并日益激烈，合同詐騙行為頻繁出現且層出不窮，利用合同進行詐騙的現象越來越多且愈演愈烈，嚴重破壞了正常的經濟秩序，阻礙了社會主義市場經濟的健康發展，這就在客觀上迫使立法者對此做出反應，并最終促使新刑法用專門條款對合同詐騙罪進行規定。
在我國1979年《刑法》制定后到新刑法頒布之前，對于利用合同進行詐騙的行為均是以普通詐騙罪來定罪處罰。在總結審判實踐的經驗和成果的基礎之上，1997年新刑法最終將利用合同進行詐騙的行為單列成罪，并置于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的“擾亂市場秩序罪”一節中。合同詐騙罪的理論研究和司法實踐從而拉開了嶄新的序幕。
而不可否認的是，整個法律條文的表述對合同詐騙罪中合同范圍的界定是模糊的，合同詐騙罪中的合同究竟包括了哪些合同？其中又包含了哪些形式？這些問題我們無法從條文本身找到準確的答案，從而給司法實踐帶來了困難：司法實踐中對合同詐騙罪和詐騙罪難以準確區分，出現兩罪的交叉與混同現象。所以準確界定合同詐騙罪中合同的范圍至關重要，對此應做進一步的思考和研究。
二、合同詐騙罪中合同的性質由合同詐騙的犯罪客體決定
所謂合同，就是指“兩方面或幾方面在辦理某事時，為了確定各自的權利和義務而訂立的共同遵守的條文?！焙贤欠从辰灰椎姆尚问?，我國在合同定義問題上基本繼受了大陸法學者的看法，即認為合同是一種合意或協議。我國的合同按照合同的性質大致可以分為民事合同、勞動合同、行政合同以及國家合同。要界定我國《刑法》第二百二十四條所規定的合同的性質，首先要對合同詐騙罪的犯罪客體有準確把握，因為合同詐騙罪中合同的性質應當是由合同詐騙罪的犯罪客體所決定的。
我國新刑法將利用合同進行詐騙的行為從普通詐騙罪中分離出來設立合同詐騙罪，其所要保護的法益無非在于兩個方面：一是財產所有權；二是經濟秩序。通過對財產所有權的保護來促使經濟秩序的和諧與穩定發展，通過對經濟秩序的保護進一步促使財產所有權的和諧與穩定發展，二者相輔相成，促成良性循環。這一刑法所追求的價值目標是通過國家對合同制度的管理而得以實現的，而所有的進程又都是在市場環境中運行的，可見，刑法所要保護的即是我國的社會主義市場秩序。因此只要犯罪行為侵犯到了上述法益，那么就應為合同詐騙罪所包含。即利用某性質的合同進行詐騙，若侵犯了上述合同詐騙罪的犯罪客體，那么該性質的合同就應包含于合同詐騙罪的“合同”之中。
那么究竟哪些性質的合同具有合同詐騙罪法益侵犯的可能性呢？對這一問題解答的關鍵之處便在于對“市場”概念的準確認識，而市場應從三個方面加以認識：首先是市場要素：市場是由構成其內容并各自發揮作用的五個基本要素組成的：市場主體、市場客體、價格和價值、市場的供給和需求、市場競爭；其次是市場范圍：市場有廣義和狹義之分，狹義的市場是指商品交換的場所，是有形式的市場，而廣義的市場，指交換關系的總和，它除了有形市場外，還包括無形市場；最后是市場秩序。合同詐騙罪侵犯的客體只能是狹義的市場秩序，而狹義的市場秩序僅指市場交易、市場競爭和市場管理秩序。可見，只要是符合這些市場特性的合同，不管類屬何種性質，都應包含于合同詐騙罪的“合同”之中。
三、合同詐騙罪中包含的兩類合同性質
（一）雙務、有償的民事合同
我國《民法通則》第八十五條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。”這種民事權利義務關系包括了平等主體之間的人身關系和財產關系，而其中只有涉及雙務、有償的財產關系的民事合同才符合合同詐騙罪中合同的市場特性之要求，具體包含以下三類合同：
1.我國《合同法》規定的雙務、有償的有名合同
我國《合同法》第一條規定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”這里所稱的“社會經濟秩序”其實指的就是“市場經濟秩序”，所以《合同法》中規定的合同大多數都存在于市場活動中，這些存在市場活動中的合同都體現了合同詐騙罪中所應符合的市場特性，故這些類型的合同均可以成為合同詐騙罪中的合同。我國《合同法》明文規定了15種有名合同：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同。在這15種有名合同中，不附條件的贈與合同、民間的借款合同、無償的保管合同、無償的倉儲合同和無償的委托合同因不具備雙務、有償的市場特性，不屬于市場經濟活動中的合同，所以應當將其排除在外，而其余這15種雙務、有償的有名合同完全符合市場特性，理應包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內。
2.我國《合同法》規定的類似于雙務、有償的有名合同的無名合同
我國《合同法》第一百二十四條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法分則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定?！彪m然法律對這些非典型合同未賦予一定的名稱，也未做出特別的規定，但“合同法奉行合同自由原則，在不違反社會公德和社會公共利益以及強行性規范的前提下，允許當事人訂立任何內容的合同，這就是合同類型自由原則?！彼赃@些合同均受法律認可與保護，只要這些無名合同具有雙務、有償的性質，其所具有的市場特性與其相類似的雙務、有償的有名合同是無本質區別的，故這些無名合同也理應包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內。
3.我國《物權法》與《擔保法》規定的擔保合同
我國《物權法》第一條規定：“為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法?！蔽覈稉７ā返谝粭l規定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法?！笨梢姡瑩：贤餐瑯邮谴嬖谟谑袌鼋洕顒又?、體現市場經濟關系的合同，符合合同詐騙罪所應具備的市場特性。我國《擔保法》第二條第二款規定：“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金?！狈擅魑囊幎宋宸N擔保合同，即保證合同、抵押合同、質押合同、留置合同和定金合同，這些不同類型的擔保合同也應該包含于合同詐騙罪中合同的范圍之內。
論文關鍵詞 無固定期限 固定期限 定期 不定期 勞動合同
勞動合同期限是確定勞動關系當事人雙方權利和義務的時間之一，是勞動合同的必備條款。勞動合同如果沒有期限，雙方當事人享有權利和履行義務將處于不確定狀態，不利于維護勞資雙方的合法權益。按照勞動合同的期限不同，我國將勞動合同劃分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。國際上一般分為兩類，即定期勞動合同和不定期勞動合同。不定期勞動合同相當于我國的無固定期限勞動合同，定期勞動合同相當于我國的固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
三種勞動合同期限制度既有共性，也有個性。對于勞動合同簽訂雙方來說，選擇哪一種勞動合同期限最為合適，是用人單位和勞動者必須慎重考慮的問題。
一、勞動合同期限制度的共性
（一）在簽訂的前提條件上相同
即勞動者與用人單位在雙向選擇、平等協商的基礎上簽訂。用人單位可以根據崗位的實際需要、勞動者的個人能力及用工成本等因素考慮選擇較為適合的勞動合同期限。勞動者也可以根據自己的實際需要，選擇與用人單位簽訂期限或長或短的勞動合同。
（二）在解除條件上相同
根據《勞動合同法實施條例》第19條的規定，用人單位與勞動者解除無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同的條件、程序都是一致的。
（三）在用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同時所應承擔的法律責任上相同
盡管無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同在終止方式上略有不同，但是只要用人單位出現違反法律規定解除或終止勞動合同的情形，就應當依照《勞動合同法》第47條的規定，勞動者有權要求用人單位支付雙倍的經濟補償金。
以上是三種勞動合同期限制度的主要相同點，勞資雙方無論選擇哪一種勞動合同，都要遵守法律對它們共同的要求。
二、勞動合同期限制度的個性
由于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同在性質上都屬于定期勞動合同，因此在分析個性時，只對定期勞動合同和不定期勞動合同進行比較。
（一）在立法價值上存在不同
定期勞動合同強調自由和效率價值，而不定期勞動合同強調安全和穩定價值。定期勞動合同時間可長可短，較為靈活，用人單位和勞動者在雙向選擇的過程中可以多次組合，達到利益的最大化。而不定期合同更強調安全和穩定，可以為勞動者提供一個穩定的勞動環境，生存權和發展權能夠得到有效的保障。
對于勞動者而言，不定期勞動合同不會明確規定勞動合同的終止時間，用人單位不得隨意解除，只有在勞動者出現嚴重過錯或者具備法定事由時，用人單位才可以行使解除權。而定期勞動合同一旦到期，如果雙方不續簽勞動合同，勞動者就會面臨失業的危險，生存和發展都失去了保障。隨著現代勞動法向社會本位法的轉型，西方國家為了穩定勞動關系，保障勞動者的生存權和發展權，都特別強調不定期勞動合同的普遍性。勞動合同期限在體現意思自治的基礎上，由定期向不定期轉變，這一轉變從根本上說，是立法價值由效率向安全的轉變，是勞動法作為社會法的社會本位理念的體現。
（二）在適用領域上存在不同
不定期勞動合同強調安全和穩定，保障勞動者的生存權和發展權，在適用領域上應將不定期勞動合同作為勞動合同的主要形式，限制定期勞動合同的適用領域。即用人單位和勞動者一般應訂立無固定期限勞動合同，固定期限的勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同是例外情形，只能在法律明確規定的情形下才能訂立。
以法國的勞動立法為例，法國《勞動法典》第L122-1條明確規定：定期勞動合同不得以持久獲得與企業正常的、經常性活動相聯系的工作為標的，亦不得具有此種效力，只有為執行明確的、臨時性任務時才能簽訂定期勞動合同?？梢姸ㄆ趧趧雍贤辉谂R時性、輔工作領域存在適用空間。
（三）在勞動關系的穩定性上存在不同
從就業保障的角度看，不定期勞動合同使勞動關系更加穩定，對勞動者更有利。不定期勞動合同實際上是一種既為勞資雙方提供一定程度的保障，也為其預留一定靈活性的勞動合同。不定期勞動合同利于實現勞動關系的長期化，利于勞動者就業穩定，兼顧了勞動關系穩定性與靈活性的雙重優勢，利于構建和諧的勞動關系。與不定期勞動合同恰恰相反，定期勞動合同容易造成勞動關系的短期化，引發勞資糾紛，不利于勞動關系的穩定。定期勞動合同使勞動者缺乏就業穩定感，企業與員工之間缺乏信任，用人單位與勞動者往往只顧眼前利益，缺乏長遠眼光。
三、我國勞動合同期限制度的現實問題及解決對策
我國的勞動期限用工狀況與西方國家截然相反。固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同在實踐中被大量使用，而無固定期限勞動合同卻不受用人單位和勞動者的歡迎。據調查，目前我國的勞動關系狀況很不理想，固定期限合同占整個勞動合同的70%以上，以短期合同為主，一年期勞動合同最普遍，而簽訂無固定期限的僅占20%左右，且多集中在國有企業，非國有企業只占3%左右。
勞動合同的短期化至少帶來以下幾個方面的問題：一是勞動者的素質得不到提高。勞動合同短期化，不僅使勞動者無心提高工作能力，而且用人單位也不愿投入過多的精力對勞動者進行培訓。二是勞動者缺少穩定感。一年一簽的勞動合同，使勞動者難有就業穩定感，為了自己的生存和發展，勞動者必須為自己尋找下一個工作目標。當下出現的勞動者頻繁跳槽的現象就是勞動合同短期化的一個反映。三是用人單位使用勞動者“黃金年齡”后將勞動者推向社會的行為得不到有效遏制，使勞動者的權益受到損害，嚴重影響社會的和諧穩定。
勞動合同短期化帶來的問題，使我們必須重視勞動合同期限對社會發展的影響。三種勞動合同期限應該在各自的領域發揮各自的功能，這樣才能實現勞動法社會本位的立法理念，促進社會的和諧穩定。為此我們提出如下幾點對策：
（一）將無固定期限勞動合同明確規定為勞動合同期限的一般原則，嚴格限制固定期限勞動合同的適用領域
無固定期限勞動合同在穩定勞動關系、促進就業保障、維護勞動者權益方面有著突出的作用。西方發達國家在經歷了漫長的發展過程之后，都選擇了將無固定期限勞動合同作為勞動合同期限的一般原則。而固定期限勞動合同只適用于臨時性工作、替代性工作、短期性工作、季節性工作等。固定期限勞動合同只是勞動合同期限適用的例外。我們建議在《勞動合同法》中明確規定“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為一般原則，固定期限勞動合同只能在以下領域適用：臨時性工作、替代性工作、短期性工作、季節性工作等?！边@樣可以有效避免用人單位不分崗位、不分職務大量簽訂固定期限勞動合同。
（二）明確規定定期勞動合同的最長期限
即使規定了定期勞動合同適用領域，用人單位仍然有可能與勞動者簽訂較長期限的勞動合同，而適用定期勞動合同的領域又恰好是一些臨時性、輔的工作，勞動者的地位更加弱勢，如果與用人單位一次簽訂較長期限的定期勞動合同，將來仍然面臨被推向社會的危險。以法國的勞動立法為例，《法國勞動法典》規定，定期勞動合同應當明確規定到期日期，合同的總期限最長為18個月，在任何情況下，不能超過24個月。我們認為我國《勞動合同法》同樣應該做出類似規定，固定期限勞動合同一次簽訂的最長期限不超過三年為宜，以完成一定工作任務為期限的勞動合同不超過一年為宜。這樣可以有效避免用人單位規避法律簽訂較長期限的定期勞動合同。
（三）用人單位和勞動者應當轉變觀念，主動的選擇無固定期限勞動合同
無固定期限勞動合同，被認為是構建和諧穩定勞資關系的重要基礎。因此，《勞動合同法》放寬了無固定期限勞動合同的簽訂條件，增加了用人單位簽訂定期勞動合同所需付出的成本。立法者試圖通過法律引導用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，然而現實中不少用人單位和勞動者都排斥無固定期限勞動合同。
不少用人單位認為一旦與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，將給企業帶來沉重的負擔。實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同，前文已經指出《勞動合同法》對三種勞動合同的解除條件的規定是一致的，用人單位可以因勞動者過錯或者無過錯解除勞動合同。同時，從用人單位長遠發展來看，無固定期限勞動合同的廣泛適用可以給企業帶來巨大的經濟效益，可謂利大于弊。用人單位應當嚴格區分不同職務、不同崗位的工作性質，由此劃分出繼續性工作和非繼續性工作（臨時性、輔工作），與大多數從事繼續性工作的勞動者簽訂相對穩定的無固定期限勞動合同，從企業的長遠發展出發，挖掘勞動者的潛力，提高工作積極性。與從事非繼續性工作的勞動者簽訂較短期限的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同，使這類勞動者成為企業發展的重要補充，從而使企業的勞動關系在穩定性的基礎上兼具靈活性。勞動者對無固定期限勞動合同的誤解主要也是集中在解除條件上，一些勞動者有特殊的勞動技能，認為與用人單位簽訂無固定期限勞動合同是對自己事業發展的束縛，這顯然是一種錯誤的想法。勞動者與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同后，勞動者仍然享有充分的辭職權，更重要的是，無固定期限勞動合同為勞動者的生存和發展提供了強有力的保障，減少了勞動者因為短期勞動合同而產生的不安全感。勞動者為了自身的利益應當盡可能的主動要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。
論文關鍵詞 勞動爭議 崗位調動 合理性認定
上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭調研與參考[2014]15號》文，對勞動糾紛案件審理中爭議較大的問題進行解答。其中，對于“勞動者拒絕去新崗位工作是否構成曠工”問題，該文件傾向認為，用人單位可以在合理、合法的前提下對勞動者崗位進行適當的調整，對此勞動者應當予以配合；勞動者對調整工作崗位有異議的，應當積極與單位協商，若消極曠工，按照用人單位規章制度規定確屬嚴重違紀的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。但筆者認為，該意見對于關鍵問題，既如何對“合理合法”進行界定，意見并沒有給出切實可行的實施標準。
一、崗位調動“合理性”的認定
調動崗位實是對勞動合同的變更。根據《勞動合同法》與《勞動法》的相關規定，以下情形可導致崗位的調動：
1.法定情形：包括《勞動合同法》第40條規定的“勞動者不能勝任工作崗位”、“因患病或非因公負傷醫療期滿不能從事原工作”以及“客觀情況發生重大變化”三種情形下由用人單位決定是否調動崗位，以及《勞動法》規定的“女職工在禁忌崗位工作”和《工傷保險條例》規定的“保留勞動關系的五級、六級的工傷勞動者”兩種情形下，必須調動勞動崗位。
2.約定情形，即《勞動合同法》第35條規定的“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”。
（一）約定情形下“協商一致”的認定
約定情形下，實際上不存在崗位變動情形合理性認定問題，因為用人單位與勞動者就崗位調動協商達成一致，一般均是雙方真實意愿的表達，不會出現糾紛。若合同變更后勞動者反悔，以消極曠工來對抗，用人單位即可依據單位的規章制度處理。
但此時存在關于崗位調動的協商是否達成一致的舉證問題。《勞動合同法》第35條第二款明確規定：“變更勞動合同，應當采用書面形式”，但一些管理制度不完善的用人單位往往采取口頭方式通知調崗，發生糾紛后雙方各執一詞，使得案件事實難以認定的情況。
筆者認為缺乏書面形式并不影響合同變更的效力，只需有存在調崗事實即可，具體可參考《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》有關“實際履行超過一個月視為變更勞動合同”的規定 。故若雙方就調動崗位達成書面協議，那么就當然地達成對合同的變更；若無書面協議，但雙方實際履行了變更后的合同滿一個月，也可以認定合同變更。
（二）法定情形下“合理性”的認定
法定情形中，遇到“女職工在禁忌崗位工作”、“保留勞動關系的五級、六級的工傷勞動者”以及“因患病或非因公負傷醫療期滿不能從事原工作”的情況，勞動者出于對自身利益的考量，一般都會接受調動崗位。
但用人單位在依據《勞動合同法》第40條第一項和第三項的“勞動者不能勝任工作崗位”以及“客觀情況發生重大變化”兩個法定事由調動勞動者崗位時，糾紛屢生，此時若用人單位不能證明確上述兩項事實的存在，其調崗行為就不可謂合理、合法。以下就兩項事實存在與否的判定進行探討。
1.“勞動者不能勝任工作崗位”之事實判定?！皠偃喂ぷ鲘徫弧钡臉藴实拇_定，是判定勞動者能否勝任工作的前提。有學者認為，單位應當提供證據證明勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位人員的工作量 。
筆者認為，合同中明確約定的工作量當然可以成為判定標準，因為合同條款是雙方的合意，可以看做勞動者對完成約定工作任務的保證。約定不明時，“同工種、同崗位人員的工作量”也可作為判定的依據，但是考慮到勞動者個體差異，所能完成的工作量也應有合理的浮動范圍。
至于上述兩項標準均無法確定時，如果企業故意提高標準，可能使員工無法完成工作任務。 所以筆者認為不應對勞動者的工作能力做過高的要求，該種情況下，只要勞動者能及時完成工作任務，不對單位的正常運營與管理造成影響，即可認定“能夠勝任工作”。
2.“客觀情況發生重大變化”之事實判定?！秳趧雍贤ā返?0條第三款一般被認為是民法上的情勢變更原則在勞動立法中的體現。 “勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，包括不可抗力和情勢變更情形，而情勢變更情形中還包括用人單位、關閉停產、轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況 ，這些情況下，用人單位很可能做出要求員工更換崗位或者工作地點的決策。
但出現上述情況并不意味著“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，因為法條要求客觀情況的變化是“重大”的，必須嚴重到影響合同履行的程度。崗位調動客觀上可以分為工作內容的變動和工作地點的變動，現就兩種情況下如何判定客觀情況變化是否達到阻礙勞動合同繼續履行程度進行分析。
（1）部門、崗位裁撤，產業結構調整等情況致使工作內容變動。根據上海市勞動仲裁實踐，如果單位的部門或崗位確實發生裁撤，且已實際實施，雙方勞動合同訂立的目標已實際無法履行時，則應認定屬于客觀情況發生重大變化；若單位名義上進行部門或崗位裁撤，但未實際實施僅是改頭換面換個稱呼，此種情況就可能涉及單位假借裁撤之名惡意解除勞動者。
原崗位不復存在當然可以說明原勞動合同無法繼續履行，但筆者認為僅憑這一點不能判斷崗位調動的合理性，必須同時考慮到原崗位與新崗位之間的差異。用人單位在調動崗位時，必須盡量為員工安排與原工作性質相同、工作內容類似且不低于原有薪資報酬的工作，只用同時滿足這些條件的崗位調動才能被認為是合情合理的。
（2）轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況致使工作地點變動。用人單位轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況與勞動合同無法繼續履行之間沒有必然聯系。上海市勞動仲裁實踐中，判定工作地點變動是否合理以“距離的遠近”為原則，同時考慮該變動是否給勞動者的生活造成實質影響，分析如下：
其一，如果工作地點變動發生在本區域或者相鄰區域內，例如在松江區范圍內變動或者從松江區調至閔行區，原則上該調動是合理的。而較遠區域之間的變動，例如從松江區調動到金山區或者嘉定區，但單位提供班車、補貼等福利為勞動者履行勞動合同提供便利條件的，該調動仍可認為是合理的。兩種情形均未達阻礙勞動合同的繼續履行的程度。
但若跨省市調動，例如從上海市調動到寧波市，一般認為“訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化”，足以阻礙勞動合同的繼續履行。此時的崗位調動是不合理的，勞動者有權拒絕去新崗位工作。
其二，即使在本市范圍內變動工作地點，若其客觀上造成員工實際生活受到較大影響，則仍有可能致使勞動合同目的不達而無法繼續履行。例如一個居住在松江區的雙職工家庭，父母雙方均被從住所附近調往寶山區工作，以致正在上小學的孩子無人接送，此種情況下的調崗就明顯給勞動者的生活造成了實質影響。
上述判定方法雖執行性較強，但在實踐中難免有僵化之嫌。因為“實質影響”的認定缺乏指導性的標準，需要仲裁員或者法官依據具體情況個案認定，所以許多因崗位調動引發的爭議案件中，司法者在裁量時為避免爭議，僵硬地使用“距離遠近”的判定標準，而使案件結果的實質正義價值受損。故筆者以為，在司法實踐中以“實際影響”作為判定原則并輔之以典型案例作為參考，似乎更為妥當。
二、爭議解決方法探究
（一）現有法律框架下的爭議解決方法
1.不合理調動時的爭議解決。若單位的崗位調動不合理，勞動者拒絕去新崗位工作的行為就不能被定性為曠工，此時若用人單位以勞動者曠工嚴重違反單位規章制度為由解除了勞動關系就構成了違法解除，勞動者可以申請恢復勞動關系或者要求單位支付違法解除勞動關系的賠償金。
2.合理調動時的爭議解決。若單位的崗位調動是合理合法的，勞動者應當尊重單位的自主用工權，服從崗位調動的安排。該種情形下，勞動者拒絕去新崗位工作的行為很有可能會被認定為曠工，單位可依據《勞動合同法》第39條的“過失性辭退”規定 即時解除勞動關系，而不需支付經濟補償金以及代通金。
（二）新制度展望分析
現有法律框架下，用人單位的調崗行為即使合理合法，也可能使勞動者面臨薪資待遇減少、上班距離大幅增加等無法接受的問題，使弱勢群體權益受損。有學者提出，應當賦予勞動者情勢變更的請求權及解除權，并就該項解除權的行使支付經濟補償金 。筆者支持上述主張，理由如下：
其一，該主張有充分的正當性?！皠趧臃ㄊ紫葢斒莿趧诱弑Ｗo法”，勞動法的天平應當傾向弱者。雖因情勢變更而終止合同不可歸責于用人單位，但卻是其以避免自己遭受不利后果為由提出的，勞動者勢必會因勞動合同的解除突然喪失經濟來源，對勞動合同的履行的期待利益也不能實現 。
其二，該主張能有效緩和糾紛。由于經濟補償制度的存在，勞動者在非自愿結束勞動關系時，總會希望能得到一筆補償。面對情勢變更，在不違背正當性原則的前提下賦予勞動者經濟補償的請求權，引導勞動者積極結束勞動關系尋找新工作，而不是消極曠工對抗崗位調動，可以大大緩和勞資糾紛，同時節約司法資源。