時間：2022-07-23 00:44:10
導語：在知識產權侵權的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
3D打印的雛形始于20世紀80年代，即“快速成型技術”（RapidPrototyping）。與普通打印相比，3D打印可以對物品的高度進行打印，使得最終產品為立體產品。具體而言，3D打印技術通過分析數據模型的長、寬、高三個維度，將物品逐層打印并進行粘合與疊加，最終形成三維物體?？捎糜?D打印的原料有多種，如塑料、金屬或其他材料。目前，3D打印技術已被廣泛應用于各個領域，也有多種3D打印產品進入流通領域，如建筑、雕塑、機器零部件和人體器官等。雖然這些產品的材料不同，用途各異，但它們均來自3D打印僅有的三種打印方式。
（一）從立體到立體的打印從立體到立體的打印方式，指3D打印源文件為立體物品的打印方式。該打印方式通過對立體物品進行3D掃描，獲取原物各角度數據并進行CAD建模，最終通過CAD建模文檔進行打印以獲取所需物品的方式。
（二）從平面到立體的打印從平面到立體的打印方式，指3D打印源文件為平面文件的打印方式。在此種打印方式中使用的平面文件通常為設計圖或照片，且圖像越清晰、分辨率越高，最終打印物品的逼真度越高。
（三）從文字到立體的打印從文字到立體的打印方式，指3D打印源文件為文字的打印方式。通常情況下，用于3D打印的文字源文件有兩種形式，分別為描述性文字與參數信息，且兩種形式均包含了3D打印所需的三維數據和實物細節特征?；?D打印原理，3D打印生產作品需要經過掃描與打印兩個環節，這兩個環節均有知識產權侵權風險。下文將分別進行論述。
二、掃描階段知識產權侵權問題研究
（一）源文件的侵權風險在前文所述的三種3D打印方式下，學界產生了對源文件可版權性的探討。源文件是否具備可版權性，是判斷3D打印作品是否侵犯著作權的重要依據。目前，爭議的焦點為第一種方式中的實用藝術作品與第三種方式中的文字信息是否具備可版權性。下文就這兩種情況分別展開論述。1.立體源文件在第一種打印方式下，源文件為立體作品。若將立體作品作為立體美術作品進行保護，我國著作權法已經較為完善，對其保護也顯而易見；若立體作品具備實用性，將該立體作品視為實用藝術作品，則對其可版權性的判斷就較為復雜。簡而言之，作品若以使用價值為生產目的，便很難衡量其藝術價值，也難以判斷它的獨創性，難以讓其享有著作權的保護。通常認為，實用藝術作品的實用性與藝術性能否分離，是判斷實用藝術作品是否受著作權法保護的重要依據。對于實用成分與藝術成分“不可分離”性質的實用藝術品，即以實際用途為目的的藝術作品，著作權法沒有涉及[1]。例如，流線型的飛機設計具備美感，但也是飛機得以克服空氣阻力的保障。流線型的飛機設計無法將藝術性與實用性分離，因此不受著作權法保護。因此，當立體源文件的實用性與藝術性可以分離，則該立體源文件為受著作權法保護的作品；若不可以分離，則不受著作權法保護，所以，3D打印這樣的源文件不侵犯著作權。2.平面源文件平面源文件在多數情況下為設計圖或攝影作品，因此對平面源文件的保護可以參考我國對設計圖及攝影作品的保護態度。我國《著作權法》承認設計圖及攝影作品的著作權，但對依據這類平面作品生產的立體作品的保護態度卻未在立法中體現，實踐中多以是否侵犯復制權為由進行判定。例如，紙面上的衣服設計圖屬于可享受版權保護的圖形作品，但依照該圖剪裁出來的衣服卻不能獲得版權保護，理由是相對于藝術上的創新來說，遮羞避寒方面的實用功能還是衣服最基本最常見的用途，衣服的藝術性不能脫離實用性而單獨存在，所以這不屬于版權法意義上的復制[2]。本文認為，從“思想-表達二分法”分析，平面源文件為所指物品的表達方式，因此僅享有平面源文件本身的著作權而不具有物品的著作權。例如，用3D打印技術打印一個杯子，杯子的源文件既可以是照片，也可以是設計圖。照片和設計圖享有各自的著作權，但未侵犯杯子的著作權。因此，當使用平面源文件進行杯子的3D打印，最終生產的杯子仍然是源文件中杯子的另一種表達形式，因此3D打印產品不會侵犯平面源文件的著作權。3.文字源文件在“從文字到立體的打印方式”下，文字源文件具有兩種形式。依據我國《著作權法實施條例》第2條（《著作權法實施條例》第2條：“版權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果?！保τ谧髌返亩x，一件作品至少在其外觀或者內容上具備一定程度符合獨創性的美感，而參數由一系列數字和單位組成，因而參數不構成作品[3]。并且，依據“思想-表達二分法”，文字參數為思想范疇，不受著作權法保護。因此，通過參數，產生從文字到立體的打印行為，不會侵犯著作權。對于描述型文字源文件的可版權性，目前討論較少。本文認為，描述型文字源文件的準確性直接決定了3D打印作品的質量，這種源文件是創作者智力勞動的體現，具備獨創性，因此可以構成文字作品，具有著作權。因此，通過文字描述獲得3D打印產品的行為可能侵犯著作權。
（二）CAD文件的侵權風險有觀點認為，CAD模型從生產之日起，設置者就自動對他們享有天然的著作權[4]。本文認為，判斷CAD文件是否具有著作權，需要從取得CAD文件的方式上分情況討論。獲得用于3D打印的CAD文件有兩種途徑，一種為直接對物體進行掃描獲得，一種為人工編寫生成獲得?；?D打印的原理，通過3D掃描以獲取CAD文件為機械性、自動化的行為，不具備最低限度的智力創造性，因此不具有著作權。相反，人工編寫CAD文件是一項有較高難度的工程，需要編寫者掌握一定專業技能，付出較高勞動力，這類人工編寫的CAD文件是智力成果的體現，因此具有著作權。由于通常的CAD文件下載網站并不會指明該CAD文件的著作權信息，因此用戶可能誤以為該CAD文件無版權或者該CAD文件著作權所有者已經將其授權網站。然而，信息網絡環境下的著作權侵權原則適用于3D印刷，正如它適用于其他地方一樣。如果有人復制或發行3D印刷的源文件或受著作權保護的CAD文件，則可能產生侵權問題。例如，用戶對下載的CAD文件進行復制、修改或非合理使用地用于3D打印，則可能構成著作權侵權。對網站方而言，同MP3或其他網絡資源一樣，在信息網絡環境下，當CAD工程文件的著作權所有者通知網站管理員對其進行刪除，網站方也應當遵守。
三、打印階段知識產權侵權問題研究
（一）侵犯著作權的風險3D打印產品和著作權保護的主要問題為這些產品的屬性。由于著作權無需注冊即可自動取得，且保護的客體是具備獨創性的、具有藝術創造力的智慧成果，因此3D打印產品若被廣泛傳播，則無異于對源文件的著作權產生威脅，因此3D打印源文件的著作權屬性以及獲得源文件的方式共同決定了3D打印產品是否侵犯著作權。我國《著作權法》僅對享有著作權的作品進行保護，所以源文件來源成為決定3D打印產品是否侵犯著作權的重要因素。依據我國《著作權法》第10條（《著作權法》第10條：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利?！保?，3D打印作品可以被視為復制行為，因此打印不具有合法來源的源文件，會導致侵犯著作權。打印具有合法來源的3D源文件在通常情況下不侵犯著作權。例如，雕塑家對作品享有著作權，他將自己作品的CAD文件交給讓他人進行3D打印，則該3D打印產品不會侵犯雕塑家的權力。相反，若有人未經許可打印該作品的CAD文件，則侵犯著作權。然而，若未經許可，擅自修改CAD源文件進行打印，或超出權利人許可范圍進行打印，則仍然可能侵犯著作權。
（二）侵犯專利權的風險我國專利法所指專利，包括發明專利、外觀設計專利及實用新型三種。雖然專利是最為復雜的知識產權客體之一，但3D打印卻能夠輕松制作很多專利產品，尤其是外觀設計專利及實用新型專利，因此也產生了侵犯專利權的風險。然而，專利侵權的判定不同于著作權侵權的判定，兩者的依據標準不同。在我國，判斷著作權侵權以獨創性為標準，但判斷專利權侵權以新穎性為標準。因此，即使可以證明3D打印產品的專利為“獨創”的，若無法證明其是“唯一”的，仍然可能侵權。依據我國《專利法》第11條（《專利法》第11條：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?！薄巴庥^設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品?！保唇浽S可對專利產品進行生產和銷售就有可能侵犯專利權，在這種強硬的保護措施下，侵犯專利權似乎并不容易。我國對專利侵權認定采用全面覆蓋原則，利用3D打印技術打印出的產品大多都是利用現有產品的三維模型打印出的，基本將專利產品技術方案的必要特征全部再現，對專利權人可能造成嚴重侵權[5]。然而，在3D打印的世界里，這樣的判斷標準變得模糊。由于現有《專利法》對專利權權力用盡的規制，對待消費者自行進行3D打印生產及銷售產品的行為變得難以遏抑。通常情況下，在3D打印侵權案件中，一個含有專利信息，如含有實用新型或外觀設計信息的CAD文件，可以通過網絡分享讓用戶自由下載和使用。依據我國《專利法》第69條第1款（《專利法》第69條：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的。”）及第70條（《專利法》第70條：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”），用戶可以輕易獲得不侵犯專利權的抗辯理由，因此這種情況會誘導個人或企業進行專利侵權。在這種假設情況之下，3D打印使得侵權者更容易繞過專利法雷區，并最終可能引起大規模專利侵權以及消費市場混亂，造成對專利權人的損害。
（三）侵犯商標權的風險商標的作用在于標示商品來源。3D打印可以制造與原商標相同的商標，但無法與該商標所指代的原產品來自統一渠道，因此可能侵犯商標權。我國商標采取注冊獲取制度，我國《商標法》第七章對注冊商標專用權的保護進行了詳細描述?；?D打印原理，商標的復制與使用變得輕而易舉，且3D打印的商標更接近原商標，因此更容易成為制造假冒商品的方法。并且，這一行為也容易造成消費者混淆，侵害消費者利益。因此，3D打印侵犯商標權的風險不容忽視。
四、對策與建議
關鍵詞知識產權 侵權認定 無過錯責任
一、我國知識產權的現狀
中國入世之后，對知識產權保護相關的法律加以完善已經成為法律工作的重點。17世紀上半葉產生了近代專利制度；一百年后產生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權糾紛時的需要開始，才產生了“權利要求書”制度。①《與貿易有關的知識產權協議》規定，對知識產權的侵權認定及制裁采用過錯責任原則，而以無過錯責任原則作為補充。但根據我國的歸責原則主要采取無過錯責任原則。這樣的好處是，避免了對知識產權中凝結的無形的知識資產進行舉證和質證，提高了知識產權法在侵權認定方面的運作效率。我國知識產權對在先權利進行保護，實質上它是對無過錯侵權的排除。這樣知識產權的權利人極易運用手中的權利進行壟斷和控制市場。知識產權保護的范圍包括：外觀設計、實用新型設計、工業品外觀設計、原產地標記、版權以及與其有聯系的鄰接權等。產品外觀設計侵權和侵權后產生的法律及經濟利害關系的處理，是知識產權法工作的核心。
二、知識產權侵權行為的構成要件
（一）損害事實
損害事實就是實際遭受的損害，如財產上的損失或精神上的痛苦。我國知識產權法對有關侵權行為與損害事實有如下規定:（1）《著作權法》第46、47條規定，未經表演者許可的錄制行為未經著作權人許可的復制行為、匯編行為，都屬侵權行為。如果侵權人只是對受著作權保護的作品進行了復制、匯編，即沒有相應的使用和出售現象，這就不會發生損害事實，當然也不應承擔損害賠償責任。但是該法將這種行為認定為侵權。（2）《專利法》第11條對專利權人的制造權、許諾銷售權進行了規定。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔損害賠償責任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權行為。（3）《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規定了有證據證明他人正在實施或者即將實施的侵權行為，應承擔民事責任。通過法條的規定我們不難看出，對知識產權侵權行為的認定不以損害事實的存在為要件。
（二）行為人過錯
有一部分學者主張對此適用過錯責任原則，因為這部分學者認為侵犯知識產權的行為屬于一般侵權行為；有的學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責任原則與無過錯責任原則，還有的學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，事實上，我國知識產權法已經承認了無過錯責任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規定:如果善意使用、銷售依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任，“但應當承擔停止侵權行為的法律責任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權行為”就要承擔民事責任。顯然此處規定的民事責任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權行為的認定也不以行為人過錯為構成要件。
由此，我們可以得出侵權行為是多種不法行為的組合，其構成要件法律規定的各種不法行為共有的構成要件。即只要有行為的違法性就構成侵權。
三、知識產權侵權行為的認定
根據對知識產權侵權行為構成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產權侵權行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
判斷行為有無違法性，理論和實踐中通常用認為，凡侵害他人權利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個行為只要侵入知識產權專有權的范圍，不問其結果如何、主觀狀態如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認定該行為是侵權行為。
因為，只有認定了知識產權侵權行為成立后，才能進一步判斷侵害人應承擔的民事責任。至于要承擔哪種民事責任，則應根據具體情況進行分析，看屬于哪一種民事責任的構成要件。如果滿足了“四要件”，則應承擔損害賠償的民事責任；如果違法行為正在進行或違法狀態正在持續，雖然還沒有出現損害后果，但也應承擔停止侵害、排除妨礙的民事責任；如果，沒有過錯，但獲得了不當得利，則應承擔返還財產的民事責任。
判斷發明或者實用新型，可以按照我國《專利法》的規定進行判斷。日常生活用品的特征各異，它們的外觀設計造型繁多，因此，對生活用品外觀設計專利侵權行為的認定是一項非常復雜的工作。在對其是否侵權進行認定時，具體的處理辦法是，把被訴產品與專利產品進行比較，對其造型、款式、圖形、三維立體感、顏色搭配是否相同或近似進行判斷，依照專利文件中的圖形對被訴產品進行比較，是否侵權會顯得一目了然，有利于侵權人依照法律承擔相應的賠償責任。
日常用品為了提高在同類產品中的競爭力，一般都具有審美功能，進行外觀設計是為了更好的滿足其使用功能。法律規定，為了實現使用功能的外觀設計不能申請外觀專利，這時就不會出現侵權問題。
產品申請專利之后，如果有與其受保護的外觀相同或相類似的產品就構成了侵權。相同類型的產品，它們的外觀造型大致相同，只是在材料、顏色和裝飾手法上加以區別，但是在生產和銷售中極易發生侵權現象，一個獨特的外觀設計能夠輕易提升一件產品的價值，所以，生產商熱衷于進行外觀設計或者專利的申請和更新，其目的是為了保障自己的利益免受同類仿制產品的侵害。
注釋：
①w．cornish．知識產權．專利、商標、版權與有關權．s&m出版社．2007年版．
關鍵詞：TRIPS協議中國知識產權侵權法歸責原則
TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。
知識產權侵權行為是侵權法律領域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內法、乃至國際法規范所著重控制和規范的對象。隨著知識產權與國際貿易關系的日益緊密，對知識產權的國際保護也成為國際合作和協調的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)中有關知識產權侵權的規則，不可避免地對我國知識產權侵權法律制度產生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現行知識產權侵權法律制度構成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產權侵權法的某些沖突與協調提出自己的見解。
第一、在侵權的歸責原則方面
在傳統民法上，民事侵權的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，即是以當事人主觀上的過錯作為構成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，即將特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權行為，現代各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致損和建筑物致損，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種方法。無過錯責任原則肇端于近現代的工業事故，并逐步延伸至交通事故、環境污染、核反射以及產品責任等。但對于侵害知識產權的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在總結一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。
TRIPs對知識產權侵權的規定中，并沒有關于歸責原則的概括性規定。它一方面在有的條文規定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規定，“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動?！钡?7條對集成電路布圖設計的“善意侵權”行為規定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設計因素時，不應視為侵權行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權物品的情況也做了類似規定。另一方面，該協議第45條第二款又明確規定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”
對于TRIPs協議上述規定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從現代侵權法的發展現狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產品責任等行為。在知識產權侵權領域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內法與國際法的依據。盡管如此，對于知識產權來說，其最重要的特點是“無形”，權利人往往只能在其主張權利的訴訟中，才能顯示出自己是權利人；權利人之外的使用人因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。而且，與這一特點相聯系，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產權的侵權行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發人們創新或創作的積極性，對社會經濟的發展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產力的進步。另一方面，從TRIPs的現有規定的結構來看，第45條第一款規定的是以侵權人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規定在某些“適當的時候”侵權人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質看，第一款是強制性條款，成員方應在國內法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規則，并不能認為違反了協定。因此，認為TRIPS協議確認的歸責原則是無過錯原則，依據是不足的。在筆者看來，結合侵權法的發展現狀、知識產權的自身特點以及Trips的上述規定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現實的意義。
我國的知識產權立法已經根據TRIPs協議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”（第62條）新《商標法》也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權的損害賠償方面，確立了根據主觀有無過錯而區別對待的原則，與TRIPs協議的要求保持了一致。
第二、在“即發侵權”理論引入法律方面
“即發侵權”被認為是對傳統民事侵權行為理論的一種超越。“即發侵權”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發侵權”?！凹窗l侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。
TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全。”根據這一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規定顯然是引入了“即發侵權”理論的結果。
我國知識產權法律中原來對“即發侵權”并無規定。原則上講，只要侵權未真正開始，權利人即無權訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權的認定必須以已經造成的實際損害為條件，強調對已構成侵權行為的處罰，并未對“即發侵權”作出相關規定。對于專利侵權案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權行為。我國立法機關已經根據TRIPs協議的相關規定，在法律的修改中及時地引入了“即發侵權”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產保全”和“證據保全”。其內容是：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！保ā秾＠ā返?1條、《商標法》第57、58條、《著作權法》第48條）“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在前向人民法院申請保全證據?！保ā渡虡朔ā返?8條、《著作權法》第50條）這樣，經過修改后的知識產權法，全面引入了TRIPS協議中的“即發侵權”規定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規定，而對于在訴訟中發生的當事人請求法院對侵權人的侵權行為頒發“禁止令”制度，卻未能作出相應規定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權利人在這段時間里仍面臨著持續的或不可挽回的侵害的威脅。
第三、在知識產權的權利范圍方面
隨著科學技術的迅猛發展，由科學技術而產生的知識產權在國際經濟、國際貿易中占有越來越重要的位置。知識產權的突出特點在于，它作為智慧財產，要想突破、創造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產的保護，便成為國內法和國際法調整的重點。對于知識產權的權利范圍（也即知識產權侵權行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產權公約》的規定。該公約第2條將知識產權定義為發明、發現、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創作活動所產生的權利。這種規定顯然屬于廣義的知識產權。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統的知識產權，它包括工業產權與版權兩部分；其中，工業產權包括專利權、商標權、禁止不正當競爭中的商業秘密權等，版權則包括作者權與傳播者權等。
TRIPS協議所說的知識產權，是特指與貿易有關的知識產權。從貿易的角度出發，TRIPS協議主要突出以下內容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調對幾乎所有的發明給予專利保護，統一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設計和對商業秘密的保護。其中，對商業秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協議所涉及的知識產權范圍是：(1)版權與鄰接權；(2)商標權；(3)地理標志權；(4)產品外觀設計權；(5)專利權；(6)集成電路布圖設計權；(7)未披露的信息專有權。
加入WTO以后，我國立法對知識產權權利保護的范圍作了調整，使得我國知識產權權利體系更為完整，其主要的變化有：
第一、完善了原有三部知識產權法律的權利體系。在專利法中，增加未經專利權人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權的規定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網絡環境的知識產權保護，增加規定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網絡傳播權”（第10條）以及對“技術措施”和“權利管理信息”的保護規定（第47條第6、7項）等。
第二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經授權擅自復制提供給他人使用的行為。這種規定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其影響是深遠的。
第三、新增加了對集成電路布圖設計的保護。過去我國對集成電路布圖設計的知識產權從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設計保護條例》根據Trips的要求，對集成電路布圖設計提出了三個層次的保護要求：布圖設計本身、含有布圖設計的集成電路以及含有布圖設計集成電路的物品，包括設備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設計來制造集成電路產品是侵權，利用侵權的集成電路組裝其他產品也是侵權行為。
值得注意的是，以上調整盡管反映了TRIPs協議的要求，但并非以TRIPs協議的七項權利簡單地取代我國原有的知識產權體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產權保護方面向國際標準進一步靠攏的體現。
但是，目前我國知識產權法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業秘密權的保護，TRIPs只要求商業秘密具有“商業價值、是秘密的、權利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規定，商業秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。
四、在侵權損害賠償制度方面
侵權責任是侵權行為的法律后果，它反映出法律對侵權行為的否定性評判。在民法上，各類侵權行為的責任形式，歸結起來，有停止侵權行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產權侵權中，由于“損害”在知識產權侵權的構成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產權侵權責任體系中的位置就不如一般的民事侵權。在實踐中，許多情況下侵權人因侵權所獲得的不法利益或被侵權人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關的一大難題。而如果侵權損害賠償的問題解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權活動。
TRIPs協議的執法部分對知識產權侵權行為損害賠償的具體規定并不多，大量條款都集中在停止生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等方面。但是TRIPS協議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執法條款第45條規定，“成員方可以授權司法當局責令侵權人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關費用，包括律師費在內”。可見，TRIPs協議確立了知識產權侵權的法定賠償制度。
我國原來的知識產權法中對損害賠償的規定是不完善的。舊《專利法》并未規定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規定了侵犯專利權的賠償額，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權法》除了規定損害賠償額為“因侵權獲得的利益”或者“因侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”外，還明確規定，前述“因侵權所得利益”或“因被侵權所受損失”難以確定的，由法院根據侵權情節，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權法》第48條）。可以看出，以上規定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產權侵權法律具有更大的可操作性。
結語
TRIPS協議的主要內容集中在知識產權的國際保護上，而知識產權的有效保護，又必須依賴于國內法對侵權法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經廣泛地按照TRIPS協議的要求對現有的知識產權法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產權法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產權方面也已經總體上適用了TRIPS協議的規定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權的侵權理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權的民事責任中的運用，并在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產權法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產權的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產權，仍然是一個非常復雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產權意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿易組織以后，世界貿易組織的一些成員，尤其是一些西方發達國家，可能會以中國沒有認真完全地執行或實施TRIPS協議為由，發起針對中國的世界貿易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協議的基本原則和規定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協議的知識產權保護規定，務求使我國對知識產權的法律保護既符合TRIPS協議的要求，又與我國目前的社會經濟發展水平相適應。有學者在總結我國的知識產權立法和司法實踐經驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經存在對知識產權的過度保護以及保護水平持續攀高的問題。因此，在確定我國知識產權侵權法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償等問題時，仍然需要我們認真理解TRIPS協議對侵權界定的最低標準和其它相關規定，加強對國際、國內知識產權侵權以及知識產權發展的關注和研究，避免在立法和司法中出現違背公平原則，過高保護知識產權的現象，以減少可能出現的對我國社會經濟發展帶來的負面或消極的影響。
主要參考文獻
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
關鍵詞：知識產權慢權 歸責原則 過錯責任
針對知識產權侵權歸責原則問題，我國學術界十年前曾經有過一次爭論，討論由鄭成思先生發起，他著文稱，在知識產權侵權中有必要全面引入無過錯責任①;諸多學者子以積極回應，主張在知識產權侵權領域仍應當全面適用一般過錯責任原則。當時爭論的結果，是知識產權侵權仍然適用過錯責任原則的觀點占據上風。持該觀點的學者們指出，以鄭成思先生為代表的支持知識產權無過錯責任的學者，是錯誤理解了歸責原則的含義，歸責原則只針對損害賠償責任，其余諸如停止損害，返還財產本來就不必采用歸責原則，是個偽問題。以后的近十年間，該問題再未引發波瀾，對歸責原則的理解也似乎達成共識。
一、我國《侵權責任法》對“歸責原則”的規定
2010年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》，卻讓我們有必要重新反思這場爭論。根本的原因在于，我國的《侵權責任法》沒有采納學術界已經形成的共識，在歸責原則的問題上仍然沒有區分，該法第六條明確規定:因過錯侵害他人民事權益，承擔侵權責任。而侵權責任的形式則在第十五條規定:承擔侵權責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽。仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，易言之，如果行為人主觀沒有過錯，則被侵害人即使權利受到侵害，不僅不能要求賠償，甚至不能要求行為人停止侵害、消除危險或者排除妨礙，這不僅有違人們日常的生活行為觀念，也與《中華人民共和國物權法》中對物上請求權的相關規定沖突，而在侵權法領域內，則明顯放棄了大部分民法學者所謂歸責原則針對損害賠償，而其他侵權責任不限于過錯責任原則的共識，使得歸責原則理論更加撲朔迷離。
我們究竟應當怎樣看待知識產權侵權責任的歸責原則，結合十多年前的那場討論和新頒布的《侵權責仔法》，我們可以對“歸責原則”進行一次新的探索。
二、對侵權責任歸責原則傳統理論的質疑
(一)侵權責任歸責原則的傳統理論概述
傳統侵權法中，侵權責任的歸責原則是指確定侵權行為責任歸屬所必須依據的法律準則，即依據何種標準來確定行為人的侵權責任。②一般認為，歸責原則在侵權法中占據著重要地位，一定歸責原則的確立，決定著侵權行為的分類、侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔、免責事由的確定和損害賠償原則與方法的確定。③另外，學者們一致認為，由于《民法通則》將德國民法債編中的侵權獨立成為民事責任中的一部分，并增加了停止侵害，恢復原狀、賠禮道歉等侵權責任形式，使得德國民法中的“歸責原則”被大陸學者廣泛誤解，認為所有侵權責任都有歸責原則，而實際上它就是“損害賠償責的歸責原則”。
(二)侵權責任歸責原則的邏輯缺陷
上文己經指出，如果法學界關于“歸責原則”的共識被立法機關采納，則立法中應當呈現如下的格局，損害賠償責任是以過錯為構成要件的，而其他責任方式卻并以過錯為必要條件，通過對責任要件的規定將損賠償責任與其他的責任形式進行區分。然而，《侵權責任法》對于責任形式和確定責任歸屬的規定，比起民法通則沒有實質性變化第六條和第十五條的規定，仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，如此，則所有的責任形式均以過錯為要件，在侵權責任的諸多承擔方式中，損害賠償己經沒有了特殊性如此一來，就產生了一個最大的疑問:即根據我國《侵權責任法》的規定，“歸責原則’還是不是只對損害賠償有意義?以此為著眼點，有關歸責原則，我們能夠找到更多的疑問。
根據我國民法學者的論述，“歸責原則”只有在“侵權損害賠償責任”的語境下，才一可以被理解為確定侵權責任歸屬的依據侵權責任的責任形式不限于損害賠償，那么其他形式的侵權責任有沒有確定責任歸屬的依據呢?當然也要有，否則就無法落實侵權責任，然而如果有，它為什么不能稱為“歸責原則”呢?如果不能稱之為歸責原則，這種確定歸屬的依據又應該叫做什么?可見，在邏輯上，侵權責任“歸責原則”的存在是一種比較獨特，甚至是尷尬的現象。
在其自身的構架上，侵權責任中的“歸責原則”同樣存在問題，一般學者認為，在損害賠償責任的歸責原則中，有過錯責任和無過錯責任，這一點兒乎在所有的教學資料上都有表述，然而過錯責任實際上過錯責任原則，同理對應的是無過錯責任原則，也就是在損害賠償責任中，或者適用過錯責任原則，或者適用無過錯責任原則，然而，究竟什么是“原則”，簡要地說，即人們說話或者行事的標準或 者依據，在一個具體的物質范圍內，可能存在并列的原則，比如民 法中有若干基本原則，然而在一個既定的價值體系內，是否可能存 在兩個直接對立的原則，比如“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”?“過錯”和“無過錯”是直接對立的，一個人在為某種行為時，不 可能既有過錯，又沒有過錯，因此在對損害賠償責任進行歸責時， 或者以過錯責任為原則，在特殊情況下，沒有過錯也要承擔責任;或者以無過錯責任為原則，在某些情況下，須行為人有過錯方能承擔責任，不應該存在兩種歸責原則并列的情況。也許有學者指出，無過錯責任原則是在某些特殊類型侵權中的適用，這個原則所對應的并非全部損害賠償責任發生的情況，然而同樣的邏輯就可以得出，無過錯責任原則與過錯責任原則的效力位階不同，那么在分類的時候，就不存在無過錯責任原則與過錯責任原則的并列，如果二者并列，則過錯責任原則就不能作為損害賠償責任的歸責原則，而只能是特殊情況以外案件的原則，那么這個原則就沒有太大意義。
綜上，在中國學者的語境里，侵權責任“歸責原則”的內涵是混亂的，外延是模糊的.它對侵權責任法律體系的構建并沒有起到非常明顯的促進作用
關鍵詞;知識產權慢權 歸責原則 過錯責任
針對知識產權侵權歸責原則問題，我國學術界十年前曾經有過一次爭論，討論由鄭成思先生發起，他著文稱，在知識產權侵權中有必要全面引入無過錯責任①;諸多學者子以積極回應，主張在知識產權侵權領域仍應當全面適用一般過錯責任原則。當時爭論的結果，是知識產權侵權仍然適用過錯責任原則的觀點占據上風。持該觀點的學者們指出，以鄭成思先生為代表的支持知識產權無過錯責任的學者，是錯誤理解了歸責原則的含義，歸責原則只針對損害賠償責任，其余諸如停止損害，返還財產本來就不必采用歸責原則，是個偽問題。以后的近十年間，該問題再未引發波瀾，對歸責原則的理解也似乎達成共識。
一、我國《侵權責任法》對“歸責原則”的規定
2010年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》，卻讓我們有必要重新反思這場爭論。根本的原因在于，我國的《侵權責任法》沒有采納學術界已經形成的共識，在歸責原則的問題上仍然沒有區分，該法第六條明確規定:因過錯侵害他人民事權益，承擔侵權責任。而侵權責任的形式則在第十五條規定:承擔侵權責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽。仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，易言之，如果行為人主觀沒有過錯，則被侵害人即使權利受到侵害，不僅不能要求賠償，甚至不能要求行為人停止侵害、消除危險或者排除妨礙，這不僅有違人們日常的生活行為觀念，也與《中華人民共和國物權法》中對物上請求權的相關規定沖突，而在侵權法領域內，則明顯放棄了大部分民法學者所謂歸責原則針對損害賠償，而其他侵權責任不限于過錯責任原則的共識，使得歸責原則理論更加撲朔迷離。
我們究竟應當怎樣看待知識產權侵權責任的歸責原則，結合十多年前的那場討論和新頒布的《侵權責仔法》，我們可以對“歸責原則”進行一次新的探索。
二、對侵權責任歸責原則傳統理論的質疑
(一)侵權責任歸責原則的傳統理論概述
傳統侵權法中，侵權責任的歸責原則是指確定侵權行為責任歸屬所必須依據的法律準則，即依據何種標準來確定行為人的侵權責任。②一般認為，歸責原則在侵權法中占據著重要地位，一定歸責原則的確立，決定著侵權行為的分類、侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔、免責事由的確定和損害賠償原則與方法的確定。③另外，學者們一致認為，由于《民法通則》將德國民法債編中的侵權獨立成為民事責任中的一部分，并增加了停止侵害，恢復原狀、賠禮道歉等侵權責任形式，使得德國民法中的“歸責原則”被大陸學者廣泛誤解，認為所有侵權責任都有歸責原則，而實際上它就是“損害賠償責的歸責原則”。
(二)侵權責任歸責原則的邏輯缺陷
上文己經指出，如果法學界關于“歸責原則”的共識被立法機關采納，則立法中應當呈現如下的格局，損害賠償責任是以過錯為構成要件的，而其他責任方式卻并以過錯為必要條件，通過對責任要件的規定將損賠償責任與其他的責任形式進行區分。然而，《侵權責任法》對于責任形式和確定責任歸屬的規定，比起民法通則沒有實質性變化第六條和第十五條的規定，仍然將損害賠償和其他其中責任形式并列，如此，則所有的責任形式均以過錯為要件，在侵權責任的諸多承擔方式中，損害賠償己經沒有了特殊性如此一來，就產生了一個最大的疑問:即根據我國《侵權責任法》的規定，“歸責原則’還是不是只對損害賠償有意義?以此為著眼點，有關歸責原則，我們能夠找到更多的疑問。
根據我國民法學者的論述，“歸責原則”只有在“侵權損害賠償責任”的語境下，才一可以被理解為確定侵權責任歸屬的依據侵權責任的責任形式不限于損害賠償，那么其他形式的侵權責任有沒有確定責任歸屬的依
據呢?當然也要有，否則就無法落實侵權責任，然而如果有，它為什么不能稱為“歸責原則”呢?如果不能稱之為歸責原則，這種確定歸屬的依據又應該叫做什么?可見，在邏輯上，侵權責任“歸責原則”的存在是一種比較獨特，甚至是尷尬的現象。
在其自身的構架上，侵權責任中的“歸責原則”同樣存在問題，一般學者認為，在損害賠償責任的歸責原則中，有過錯責任和無過錯責任，這一點兒乎在所有的教學資料上都有表述，然而過錯責任實際上過錯責任原則，同理對應的是無過錯責任原則，也就是在損害賠償責任中，或者適用過錯責任原則，或者適用無過錯責任原則，然而，究竟什么是“原則”，簡要地說，即人們說話或者行事的標準或 者依據，在一個具體的物質范圍內，可能存在并列的原則，比如民 法中有若干基本原則，然而在一個既定的價值體系內，是否可能存 在兩個直接對立的原則，比如“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”?“過錯”和“無過錯”是直接對立的，一個人在為某種行為時，不 可能既有過錯，又沒有過錯，因此在對損害賠償責任進行歸責時， 或者以過錯責任為原則，在特殊情況下，沒有過錯也要承擔責任;或者以無過錯責任為原則，在某些情況下，須行為人有過錯方能承擔責任，不應該存在兩種歸責原則并列的情況。也許有學者指出，無過錯責任原則是在某些特殊類型侵權中的適用，這個原則所對應的并非全部損害賠償責任發生的情況，然而同樣的邏輯就可以得出，無過錯責任原則與過錯責任原則的效力位階不同，那么在分類的時候，就不存在無過錯責任原則與過錯責任原則的并列，如果二者并列，則過錯責任原則就不能作為損害賠償責任的歸責原則，而只能是特殊情況以外案件的原則，那么這個原則就沒有太大意義。
綜上，在中國學者的語境里，侵權責任“歸責原則”的內涵是混亂的，外延是模糊的.它對侵權責任法律體系的構建并沒有起到非常明顯的促進作用
為什么會出現這種情況?侵權責任“歸責原則”究竟有著怎樣的含義，我們以前對它的理解為何存在著如此明顯的偏差?這些問題有必要進一步深究。
三、對“歸責原則”的新認識
歸責原則是一個貫穿民法的概念，指規定行為人承擔民事責任之根據的原則，在某種意義卜，也可以說是在行為人和受害人之間分配不利法律后果的原則。④也就是說，歸責原則并不只針對侵權責任，例如違約責任也存在歸責原則。因此單純從侵權責任的角度，很難對歸責原則有清晰地把握。
(一)侵權責任的歸責原則只在潘德克吞體系中具有意義
債是為特定內容之給付，侵權及合同都是引發債的原因，違約責任和侵權損害賠償責任的表現形式均為財產之給付，所以“歸責原則”，在潘德克吞式體系中，不僅屬于侵權損害賠償責任，也屬于整個債編?！皻w責原則”存在的價值或者意義在于特定財務之給付。歸責原則不歸屬于損害賠償，而是在侵權責任諸多方式中，只有損害賠償責任被歸屬于債編，進而涉及到了歸責原則問題。
在個人權益受到損害的時候，被侵害人是否只能要求損害賠償呢?當然不是，權益人也可以要求諸如消除妨害、恢復原狀、賠禮道歉等權益補救措施或者承擔責任方式。我國民事立法采取的思路，就是將這些責任方式并列起來，通過侵權責任法統一規定，立法著眼點在于引發不同種類責任的原因是相同的，即都是侵權。但在潘德克吞體系的立法思路中，這些承擔責任的方式雖然并列，卻散落在不同的編章中予以規定，比如消除妨害、恢復原狀在物權編中，賠禮道歉在人身權編中等等，這種分割規定的邏輯進路和法律基礎是非常完各的請求權體系。請求權按照權利標的物種類被劃分為物權請求權、債權請求權、人身權請求權。侵權損害賠償責任被視為金錢之債，在債編中予以規定。與違約責任一樣，在損害賠償責任中，涉及到由誰負責賠償，誰承擔更多不利法律后果的問題，為了解決這些問題，才有了所謂的歸責原則。
在明確了上述內容后，我們可以重新闡述“歸責原則”的邏輯發展:在潘德克吞法律體系中，請求權被分為不同種類分編規定，當一方民事主體要求另方承擔某特定內容的給付時，即在行使其債權請求權，在確定某方民事主體承擔財產給付之債時，需要有一定的根據和標準，否則無以有力說明責任人為何承擔不利的法律后果，這種依據就是歸二責原則。當侵權行為發生時，可能產生損害賠償責任，損害賠償責任的表現形式為財產的轉移，因此被劃分在債編中予以規定，請求侵權行為人承擔損害賠償責任即為行使債權請求權。而在實現損害賠償責任的過程中，也需要有
判斷責任歸屬的標準，這就是損害賠償責任的歸責原則。也就是說，侵權責任或者損害賠償責任的歸責原則這一表述方式只在嚴格的潘德克吞體系的法典中才有意義。
(二)對歸責原則的結論性認識
至此，我們可以有以下結論:(1)正如大多數學者所言，對十廣義的侵權責任來說，不存在一個統一的歸責原則，因為除損害賠償責任外的侵權責任形式既然在債編中不予規定，也就無所謂歸責原則;(2)歸責原則本身是一個涵蓋了侵權責任和違約責任的概念，可以按照不同標準進行分類，也存在著過錯責任原則，無過錯責任原則等等; (3)損害賠償責任的歸責原則日前只有一個，即過錯責任原則，無過錯責任只是一種例外，一種相對補充，不是損害賠償責任的歸責原則;<4)如果沒有嚴格的潘德克吞體系，歸責原則事實上意義不大猶如明嚼雞肋;l5)在中國式的對各種侵權責任進行統一規定的立法體系中，需要從責任構成要件的角度對侵權責任進行確定:第一層也就是范圍最廠的，是一切侵權責任均須以存在侵權行為為前提;第二層除停止侵害、排除妨礙、消除危險外，其余的民事責任已造成損害結果為必要;第二層損害賠償須進一步以過錯為必要。
四、結語
對知識產權侵權”歸責原則”討論的反思十余年前，參與知識產權侵權歸責原則討論的各方學者們，對彼此的觀點其實都沒有徹底了解，而造成這種事實的原因在于對”歸責原則”有誤解。
概括我國現行知識產權及相關司法解釋的規定，知識產權侵權損害賠償額的確定主要有以下幾項依據：一是權利人因侵權所遭受的實際損失，二是侵權人因侵權所獲得的非法利益，三是受到侵犯的知識產權許可使用費的合理倍數，四是“酌定賠償”，即當權利人的實際損失和侵權人的違法所得均無法直接認定，且沒有許可使用費可供參照或許可使用費明顯不合理時，由法院根據侵權行為的性質和情節等因素，在法定幅度范圍內酌情確定賠償的數額。此外，權利人為調查、制止侵權所支付的合理費用，也在法律規定的賠償之列。但無論法院最終依據的是哪一種確定賠償額，都不可避免地涉及到證據認定。而由于市場因素的多元性、侵權證據的隱蔽性等原因，當事人對上述依據所涉及的事實在舉證和證明方面都存在較大的困難，司法界就賠償額的證據認定問題也產生過諸多爭議，這一切都在客觀上增加了損害賠償額的難度和不確定性。有鑒于此，本文擬在假定侵權行為成立且侵權人須承擔賠償責任前提下，以廣州中院近年的典型判例為樣本，此類案件審理中在當事人舉證和證據認定上所存在的問題和爭議，進而嘗試提出相應的解決思路。
一、權利人的損失及其證據認定
侵權行為所造成的實際損失，是損害賠償額計算的核心和首要依據。因為，任何一種賠償額計算方式都不可能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在，否則就成了無源之水、無本之木①。
一般情況下，權利人的損失可以侵權行為發生后其利潤較此前減少的數量為依據計算。但由于許多的財務制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據此直接計算賠償額，故相關法律和司法解釋了以往的實踐經驗，規定知識產權權利人的損失還可通過以下方式確定：專利權人的損失，可根據專利產品因侵權所造成的銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算，專利產品銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤之積可以視為專利權人因侵權所受到的損失；商標權人的損失，可根據其因侵權所造成的商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算；著作權人的損失，可根據其因侵權所造成的復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品的單位利潤的乘積來計算。
毋庸置疑，權利人因侵權行為遭受的損失應當由權利人舉證證明。但是，知識產權產品應有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個不容易證明的事實（因為銷售量、市場份額等既與知識產權要素有關，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關服務等因素的），權利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據；而實踐中，許多權利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應該提供哪些證據；有的案件雖存在侵權行為，但實際上并未造成權利人帳面利潤的減少，甚至還有增加，加大了權利人舉證的難度，以致有的權利人干脆什么證據都不提供，直接請求法院酌定賠償。據此，我們贊同這樣的觀點，即由于當前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標準，故尤應保證賠償額的及時、充分和有效。因此，在計算權利人的損失時應采用就高不就低的原則，選擇最合理和最有利于賠償損失的計算方法，以保障權利人的全部損失盡可能得到彌補②，并抑制同類侵權行為的再度發生，實現訴訟的警戒目的。我們認為，對于某些難以準確計算或現有證據無法直接證明的損失，可參照一定的標準進行推算；對涉及賠償數額的證據采信不宜過分嚴格，只要權利人盡了善意舉證義務，根據其提供的證據能夠對權利人銷售情況的變化作出大致相當的推斷，并足以令獨立而公正的裁判者產生內心確信，就應當對相關證據和權利人據此提出的請求予以采納，而不宜簡單地適用50萬元以下的酌定賠償。
在廣州市好又多百貨商業廣場有限公司訴廣州正大萬客隆（佳景）有限公司侵犯商業秘密糾紛一案中，原、被告均為廣州市貨倉式商場經營者，原告于1997年8月8日開業，同年8月上旬，原告的資訊部副課長李建新違反原告的保密規定，擅自將原告的供貨商名址等資料下載后秘密復制，于同月13日兜售給被告。同年10月14日，李因泄密行為被扭送公安機關。公安機關根據其供述，從被告處查獲了原告自開業至1997年8月12日止的供貨商名址等經營信息。1999年9月20日，廣州市天河區法院作出刑事判決，認定李的行為構成侵犯商業秘密罪，并認定原告自1997年9月初開始業績下跌，月銷售收入較8月份下跌1563％即669萬元。該判決生效后，原告于2000年2月12日提起民事訴訟，要求被告賠償損失4205163788元，并提交了上述刑事判決書和刑事訴訟過程中其單方委托廣東某資產評估事務所作出的損失評估報告，擬以該報告認定的損失數額作為賠償依據——報告稱，原告因李竊取并出賣內部商業機密所造成的直接損失為201096810元，最大間接損失評估測算值為4004066978元。被告則辯稱，該評估報告是原告自行委托評估機構為刑事案作出的，不具獨立性、客觀性和性。一審法院向原告發出限期提交財務資料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利潤表（該表顯示原告該3個月的凈利潤均為負數），一直沒有提交可供準確計算利潤數額的詳細財務資料。在案件處理過程中，有一種觀點認為，本案應參照最高法院1998年知識產權座談會紀要精神，在50萬元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開業幾天就發生侵權的情況，依職權調取了廣州市統計局編制的《’98廣州統計年鑒》，其中的《市區大中型批發零售貿易業財務狀況》表顯示，1997年日用百貨零售業的平均利潤率為8936425％。一審法院遂以上述平均利潤率和刑事判決書認定的原告銷售收入下跌等事實為依據，判令被告賠償原告損失119569366元。其主要思路是：原告提供的評估報告是評估機構受原告單方委托作出的，有關評估資料也沒有經過原、被告雙方的質證、認證，不符合民事訴訟中關于評估的程序要求；且上列已生效的刑事判決也沒有對該評估報告中認定的原告損失數額予以確認，故該報告認定的原告損失數額不能作為定案依據，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。由于原告開業不久即發生侵權事實，其提交的三份利潤表中顯示的利潤均為負數，無法反映獲利情況，故無法參照；而毛利和毛利率又未扣除有關銷售成本等費用，不能作為計算損失的直接依據；鑒于原告一直沒有按要求提交可供評估的財務報表，致使法院無法就侵權行為發生時原告的實際利潤率重新委托評估，即無法準確無誤地計算原告損失，故只能參照同一時期的統計年鑒，將其中與原告所屬行業相近似的日用百貨零售業的平均利潤率視為原告當時的利潤率；原告自1997年9月初開始月銷售收入下跌669萬元是生效刑事判決所確認的事實，故予認定，結合被告購買、使用原告商業秘密到被查獲的時間，確定原告因侵權遭受損失的時間為2月；據此，統計年鑒中反映的利潤率（8936425％）與原告下跌的銷售收入（669萬元／月×2月）的乘積（119569366元），即為被告應承擔的損失賠償額③。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判④。
以上案例說明，有關權利人損失的證據認定不能簡單化，否則不利于保護權利人的利益。如在該案中，權利人的銷售收入因侵權而下跌的事實是清楚的，但根據現有證據并不能精確計算權利人的利潤減少額，若簡單適用酌定賠償，雖能省去不少麻煩，但顯然不能充分維護權利人的權益。為此，法院依職權調取了相關統計年鑒，以相近行業的平均利潤率結合原告下跌的銷售收入、被告的侵權時間等計算確定被告的賠償數額，從而解決了原告損失認定上的難題。簡言之，案件審理時應盡可能利用現有證據推算確定權利人的損失，即便這樣的推算并不十分精確。另要注意的是，如果權利人的損失部分已經查實，部分無法查清，而查實部分已超過酌定賠償的最高限額，那么權利人的損失賠償額就應當是已查實部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額。
二、侵權人的違法所得及其證據認定
侵權人的違法所得，通常以侵權產品的市場銷售量與該產品單位利潤的乘積計算，若侵權產品的單位利潤無法查明，也可以合法產品的單位利潤計算。根據最高法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，專利侵權人的違法所得一般可按其營業利潤計算，如查明侵權人完全以侵權為業，則可按照銷售利潤計算。至于其他類型的知識產權糾紛，根據“相類似之案件，應為相同之處理”的原則⑤，應可參照上述規定處理。
侵權人的違法所得主要體現在侵權人的財務賬冊、生產記錄、銷售合同及其對外的經營信息（如廣告）等。眾所周知，當前我國財務制度的執行狀況并不令人樂觀，有些案件的被告甚至沒有帳目，根本提供不出真實可信的財務賬冊。有的被告主觀上不愿賠償，拒不提交相關證據，尤其是當違法所得超過酌定賠償的法定最高限額時更是如此，以期法院的酌定賠償能使其保留部分非法利益。因此，對于侵權人提交的財務賬冊，法院尤應注意審查其真實性、完整性，從嚴把握。
由于有關侵權人違法所得的證據大多掌握在侵權人手中，權利人無從獲得，故通常難以舉證，侵權人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關證據。對此，我們認為，對于權利人的舉證要求不宜過高，而侵權人卻不同，其作為侵權產品的經營者，對自身的經營狀況不可能不了解，只要其出示真實全面的財務帳冊完全可以說明問題。這種情況下，若侵權人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據真實性不足以采信），而根據權利人提供的證據或法院依法查證的事實能夠確定侵權人大致的獲利情況，就應當對侵權人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時法院可通過行使釋明權責令侵權人舉證證明其實際盈利、經營成本以及應予剔除的與侵權行為無關的因素。若侵權人仍然拒絕提供有效證據，可考慮依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，直接認可權利人的證據和計算方法或依照法院已經查證的基本事實，確定侵權人應予賠償的數額。
在廣州市荔灣區超越電腦工程部訴鐘華寧等計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，原告于1992年6月開始發行銷售某軟件，被告是原告的技術經理，后離開原告公司自己創業，于1994年2月至1996年1月期間銷售了侵犯原告著作權的軟件，并在廣告中聲稱其已銷售了125套。1995年9月14日，原告和公證人員在被告處購得裝有侵權軟件的硬盤，價格為5200元，其中軟件費4000元，硬盤費1200元。原告據此訴請被告賠償經濟損失100萬元。被告辯稱其廣告有夸大成份，但無提供其實際銷售數量與此不同的證據。一審法院在原告的實際損失和被告確切的違法所得均無法查清的情況下，根據被告廣告中聲稱的銷售數量（125套）和公證購買的軟件單價（4000元），直接判令被告賠償原告50萬元。判后，被告不服上訴，二審法院維持了原判，并駁回了被告后來提出的再審申請⑥。
三、許可使用費的合理倍數及其證據認定
以被侵權專利或商標的許可使用費合理倍數計算賠償額，是專利、商標侵權案件中確定賠償額的基本方法。實務界普遍認為，在其他類型的知識產權侵權糾紛案件中，亦可參照這一方法確定損害賠償額。
有關知識產權的許可使用費，包括商標、專利的許可使用費、作品的稿酬、技術秘密的轉讓費等，當事人自身可能就有可以比照的合同標準。此外，許多行政主管部門、行業協會或集體管理組織都制定了一定的收費標準，其他同行業、同等水平的單位也可能存有可供參照的標準，這些標準大多是較為客觀和具體的，不受當事人之間糾紛的影響，訴訟中均可作為證據認定或。
作為賠償依據的許可費，應當是權利人在發現他人的侵權行為以前，曾將其權利許可他人使用時所收取的費用，也包括類型相同且基本要素相近的權利在通常情況下許可他人使用所應當收取并已實際收取的費用（如著作權集體管理組織所執行的收費標準）。此外，對于同一項知識產權，由于利用的地域和方式不同，利用過程中該知識產權發揮的作用不同，交易主體的主觀評價不同，雙方最終協商達成的交易價格（許可使用費）也可能完全不同，故判定時需結合多種因素綜合考量；有時候權利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，商定的許可使用費明顯偏高，一旦認定，該收費即不得作為計付賠償額的依據。因此，在以權利許可使用費的合理倍數確定賠償額時，權利人有義務舉證證明其主張的許可使用費是實際發生并且合理的。法院在對相關證據進行審核時，應綜合考慮權利人主張的許可使用費適用的許可方式（獨占許可、排他許可抑或普通許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，結合侵權人的侵權方式、侵權行為存續時間和范圍等因素加以認定。另應注意的是，司法解釋規定以許可使用費的合理倍數作為確定賠償額的依據，所謂“合理倍數”并不一定是一倍以上。如權利人許可他人在全國范圍內獨占實施涉案專利且許可時間為五年，而被告只在某市范圍內實施了侵權行為且僅僅持續六個月，則賠償額只可在上述許可費的一倍以下確定。
在華納唱片有限公司（香港）訴廣州市越秀區龍勝酒吧著作權侵權糾紛一案中，被告未經原告許可，擅自將原告享有著作權的3首MTV作品以卡拉OK形式向公眾放映，原告認為被告侵犯了其著作權，訴請判令被告賠償損失人民幣30萬元。為證明其因侵權行為遭受的損失，原告向法院提交了國際唱片業協會（香港會）有限公司出具的一份聲明書，該聲明書附件載明：“本協會各會員公司對其創作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌廳等娛樂場所提供商業性優先使用時，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個月至三個月不等，每首MTV曲目收費亦由港幣50000元至50萬元不等。其后，會員之MTV曲目只可以在已經由會員授權公開放映之場所使用?！币粚彿ㄔ簩彶楹笳J為，該聲明書載明的收費標準僅適用于香港地區，不適用于內地，原告根據香港地區的收費標準要求身處內地的被告賠償損失人民幣30萬元依據不足；鑒于原告的實際損失和被告的違法所得難以確定，綜合考慮被告侵權的持續時間、使用MTV作品的方式、經營規模、經營場所的位置、侵權行為人的主觀過錯程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的狀況等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經濟損失及合理開支33000元⑦。判后，雙方均沒有上訴。
審判實踐中有關許可使用費的證據認定經常碰到這樣的難題：權利人提交的證據有相當部分是其與關聯簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據？我們認為，對此類證據的認定尤須慎重，但也不宜僅僅因為締約對方是權利人的關聯企業就一概不予采信――畢竟經濟生活中權利人通過組建或授權關聯企業實施知識產權的情況并不少見，關鍵是看有無證據證明該許可合同已實際履行，同時參照所在領域同類型權利的實際情況，考查其間約定的許可使用費是否合理。權利人應就許可使用合同已實際履行、費用約定的合理性以及是否適用于本案等進行舉證和必要的說明。
四、酌定賠償中的考量因素及其證據認定
酌定賠償的實質是對權利人損失的一種推定——即在一定的條件下，基于權利保護目的，為避免侵權人隱瞞侵權證據而作出的不利于侵權人的推定。雖然酌定的數額客觀上可能大于或小于實際損失，但酌定賠償的標準和過程始終必須以權利人的實際損失作為基礎和依托，并以現有證據所能證實的侵權情節、市場狀況和經濟發展水平等因素作為酌定的依據。
故此，盡管酌定賠償確實減輕了權利人的舉證責任，但這并不意味著權利人可以不承擔舉證責任。法律對于酌定賠償方式的適用規定了一定的條件和最高限額，并規定了應予考慮的各種因素，這些因素的確認都需要一定的證據支持，故權利人的舉證責任仍然不能免除，其至少仍有義務證明非因自身原因導致的權利人經濟損失或侵權人違法所得不能確定的事實和相關的侵權情節，并就其賠償請求額的依據和理由予以充分說明。如權利人經法官釋明后仍拒絕承擔以上舉證責任和說明義務，又不申請法院進行必要的查證，導致酌定因素所涉及的基本事實無法查清的，就應當駁回其賠償損失的請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應對權利人可能的損失或侵權人可能的獲利進行審查，這既是適用酌定賠償的先決條件，也是最終確定賠償額的重要因素⑧。
在各類知識產權侵權案件中，侵權行為的性質、持續的時間、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專利侵權案件中的權利類型、產品類別、權利人的投入、專利的生命周期、侵權人的經營規模、產品單價和單位利潤等，商標侵權案件中的商標聲譽（即商標在相關消費群體中的知名度，是馳名商標、著名商標還是一般商標）、使用許可費的數額、許可的種類（獨占許可、排他許可或普通許可）、時間、范圍等，著作權侵權案件中的權利類型、作品類別和市場價值、正常使用費、特殊作品（如軟件）的開發成本等，商業秘密侵權案件中侵權人的利潤、商業秘密的經濟價值等，同樣是法官酌定賠償時應考慮的因素。權利人有否針對以上因素進行舉證，所提供的證據是否充分、確鑿，將直接法院最終判定的賠償數額。如同樣是侵犯商業秘密，但證據所證明的侵權情節不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取商業秘密后僅供自身使用，未向他人披露的，一般認為造成的損失較少，賠償額度也較??；若被告獲取商業秘密后自行申請了專利，雖違背了原告意愿并導致了原來的秘密被公開的后果，但由于可通過將專利權判歸原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補，必要時可考慮在此基礎上給予原告適當的補償；若被告已將秘密對外公開并由他人隨意使用，商業秘密的價值完全喪失，從而導致不可挽回的損失，則應考慮給予原告更多的賠償。
在廣東省新聞出版局信息服務中心訴廣東珠影白天鵝光盤有限公司等被告著作權侵權糾紛案中，原告出資人民幣350萬元取得涉案作品的著作權，被告未經原告許可，兩次批量加工了侵犯原告著作權的兩種光盤，其中每張光盤都基本復制了原告兩張光盤的。原告為此訴至法院，要求被告賠償損失868600元。一、二審法院經審理均認為，由于對被告兩次復制侵權光盤的具體數量無法查清，對侵權行為造成的損失和被告因侵權獲得的利益均無法確定，故原告提出的賠償請求不能全額支持。綜合考慮原告為該節目付出的投資、為本案訴訟支出的律師費和被告復制侵權光盤的次數及其復制加工的一張光盤已基本收錄了原告兩張光盤的內容等事實，酌情判定被告賠償原告損失30萬元。
長期以來，由于大多數判決書未就個案中酌定賠償的各考量因素與賠償額之間的量化關系、有關考量因素的證據認定等進行詳細，甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經驗、水平和主觀感受上的不同，客觀上導致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產權侵權賠償額也因此蒙上了一層神秘的面紗。為防止酌定賠償演變為隨意賠償，實現司法統一，我們建議在深入調研的基礎上，借鑒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高法院出臺相關司法解釋，結合我國不同地區經濟發展水平的差異，制定切實可行的賠償量化標準，在各種酌定因素與最終的賠償額之間建立合理的對應關系，形成較為規范的標準體系，甚至可劃定各因素在整個賠償額中所占據的大致比重，由法官根據個案證據所能證實的各種因素的具體情況逐項“打分”，再將“各項得分”累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來確定一個相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內最終確定賠償額。另外還可通過定期公布優秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導和參考。
五、權利人的合理開支及其證據認定
無論是哪一種損害賠償額計算，權利人為制止侵權而支付的合理開支均屬于賠償的范圍。權利人的合理開支通常包括律師費、公證費、購買侵權產品（證據）的支出、為調查制止侵權支付的差旅費、材料查詢印制費和必要的鑒定費、審計費等。為使請求賠償的合理開支能獲得法院支持，權利人應舉證證實，其主張對方賠償的開支是為制止涉案侵權行為實際發生的必要開支，且支出的數額也是合理的。
律師費通常是合理開支中最主要的部分。在律師費的判賠問題上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要認定侵權成立，即判決侵權人承擔對方必要的律師費；有的要求權利人指控的侵權行為全部成立且出示有正式的律師收費發票才予認可；有的則按權利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費數額。本文認為，對律師費的判賠應把握以下原則：1必須有律師出庭訴訟。若是公民，費一概不予支持。2律師費已實際收?。ㄓ邢鄳奈泻贤?、收費發票或帳單證實），并符合國家或地方規定的標準。3被告的侵權行為成立，且需要承擔一定的民事責任。具體衡量時，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權成立即可判令被告承擔一半的律師費，原告的賠償請求獲得支持的，可根據支持的比例增加被告承擔的律師費；同時有其他訴請獲得支持的，可再適當提高被告賠償律師費的數額。
至于公證費，公證取證長期以來就是知識產權訴訟當事人用以證明侵權事實的重要手段，由于公證費通常是按國家或地方規定的標準收取，故只要侵權基本成立，經公證取得的證據被作為定案依據，公證費都應視為合理開支予以支持。
此外，在鑒定結論、審計報告得到采信的情況下，相應的鑒定費、審計費也應獲得法院的支持；權利人購買侵權產品作為證據的支出、材料查詢印制費等只要證據真實可信，且能體現是為調查、制止涉案侵權行為而支出，數額合理，均應予以判賠；至于差旅費，則必須以一般正常的公務需求為標準。例如，負責公證的是異地公證機構，公證人員的費、住宿費等一般就不作為合理開支支持，因為權利人通常有條件聘請當地的公證機構完成同樣的工作。
在廣州市海之盈首飾膠模廠訴廣州新市新科華成鞋材廠商標侵權糾紛一案中，原告在請求被告賠償損失25萬元的同時，要求賠償其因本案支出的合理調查費用7500元及律師費15000元，但舉證時只提供了廣州市某咨詢公司更名為知識產權顧問服務公司的工商證明和后者出具的一張帳單，無提供相應的合同以及往來帳單印證；就律師費的賠償請求也只是提交了業務的律師事務所未注明時間的發票聯，沒有其他證據印證，一審法院據此駁回了原告關于調查費和律師費的賠償請求，同時綜合其他各種因素酌定被告賠償1萬元⑨。判后，原告上訴，在堅持原審訴訟請求基礎上增加要求被告支付二審律師費4000元。二審法院認為，盡管原告提供的律師費發票沒有時間，只有律師事務所印章，調查費用也只有一張帳單而無其他證據印證，但從本案的情況看，律師事務所確實委派了律師訴訟，根據常理，當事人委托律師訴訟會有一定支出，故確認原告為調查收集證據和委托律師參加訴訟支付了一定費用，應在酌定賠償時一并予以考慮，遂將賠償額調整為2萬元⑩。該案二審的爭議焦點僅僅在于賠償的數額。從原告一審提交的證據來看，顯然不具應有的關聯性，一審法院不予采信似無不妥。而分析二審法院的意見，其事實上并非轉而采信以上證據，而是基于原告方確有律師出庭訴訟的事實而根據常理推定原告需支付一定的律師費，從而將其作為一個酌定因素在計算賠償額時予以考慮。筆者認為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護知識產權權利人的利益，但客觀上并不利于規范、引導當事人正確履行舉證義務。因為，權利人對其境內委托訴訟支付的律師費完全有能力和義務提供完備的證據，在此情況下，應嚴格執行證據規則的規定，對于無法體現關聯性的證據不予采納，否則就可能鼓勵權利人在履行舉證義務時“偷懶”。
結
語
損害賠償是法律賦予知識產權權利人的一種最重要的民事救濟，也是侵權責任的最終落實。損害賠償額的確定一直是知識產權侵權案件審理中的重點和難點，不可能設想有一個固定的模式、確定的方法，像套用數學數表那樣簡單快捷地計算出賠償數額；而長期的司法實踐表明，在實體上追求絕對公正、合理的賠償結果也同樣是不可能的，我們所側重追求的，應當是鼓勵和督促當事人就其主張進行積極的舉證和質證、法官對證據進行客觀、全面的分析審核以及裁判文書中就證據的采信和賠償額的最終確定予以充分的說理，以此實現案件審理（包括賠償額計算過程）中的公平公正。
注釋：
①蔣志培：《知識產權損害賠償的計算》。
②參見宋魚水：《論著作權法的全部賠償原則》。
③詳見廣州中院（2000）穗中法知初字第22號民事判決書。
④詳見廣東省高院（2002）粵高法民三終字第3號民事判決書。
⑤參見石田穰：《法解釋學之方法》，第15頁。轉引自楊仁壽著：《法學方法論》，政法大學出版社1999年版，第146頁。
⑥詳見廣州中院（1996）穗中法知初字第15號民事判決書、廣東省高院（1997）粵知終字第4號民事判決書、（2000）粵高法審監民申字第51號駁回再審申請通知書。
⑦詳見廣州中院（2004）穗中法民三知初字第330號民事判決書。
⑧房德權、朱紅英：《損害賠償額的合理請求與漫天要價》。
滕琳，女，漢族，云南昆明人。現為云南睿信律師事務所律師，法學碩士。
摘 要：我國現行知識產權法中的侵權損害賠償以補償性賠償為原則，對被侵犯知識產權的權利受害人的權益難以實現有效的救濟，同時對我國打擊知識產權侵權行為缺乏有力的法律基礎和保障。國外知識產權法中的懲罰性賠償制度可以有效的補償權利受害者的權益，并對侵犯知識產權的行為起到遏制懲戒之作用，對知識產權侵權行為起到雙向遏制作用，值得我國借鑒。
關鍵詞：
2003年4月，通用公司就以奇瑞公司正在研發的新車QQ與通用大宇公司的SPARK的原型車驚人相似為由，就奇瑞公司模仿和抄襲了通用大宇公司的設計專利，請求法院判令奇瑞公開賠禮道歉，賠償經濟損失人民幣7500萬元，并承擔律師費和調查費用500萬元，并沒收奇瑞銷售QQ車的所有“非法”收入。[1]
知識產權客體的專業性知識性以及其本身所蘊藏的巨大經濟價值，能給權利人帶來巨大的經濟利益，也容易成為不法競爭者侵害的對象。隨著科學技術的不斷發展，經貿領域中的知識產權含量正在迅速升高，由侵權引發的知識產權糾紛并不鮮見。對于權利人受到的損害，往往需要通過給付賠償金的方式進行補償，從而實現對侵權行為而造成的利益失衡狀態的矯正功能。
一、 我國現行知識產權法規定的損害賠償制度及缺陷
我國現行知識產權立法明確規定侵權損害賠償數額以補償權利人實際損失為限。如我國：《專利法》第六十五條：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。”《商標法》第五十六條：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支?！薄吨鳈喾ā返谒氖藯l：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償。” 另外最高人民法院頒行的《關于侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復》、最高人民法院頒行的《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋對侵權損害賠償作出了進一步規定。以上規定可以得出的結論是：目前法律對被侵權人因侵權行為所遭受的損失以補償性賠償為立法依據。
但是作為傳統民事賠償制度的補償性損害賠償，對于知識產權侵權責任所特有的無形性和侵權行為的不易發現性，依現行法律所規定的侵權損害賠償計算方式，顯然無法在真正意義上充分彌補受害權利人的實際損失，很難實現彌補其損失的目的。就國外知識產權法領域的賠償制度，許多國家并非單一遵照補償性賠償的原則立法，而是增加了懲罰性賠償制度，其立法目的在于充分保護受害權利人所遭受的損失，且對懲罰侵權人起到應有的示范警示作用。
二、 懲罰性賠償制度理論基礎及我國的現狀
懲罰性賠償是指在侵權案件中，侵權行為人已實施該行為，或對該行為有重大過失時，在補償性賠償或名義上的賠償之外，為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏其與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償。所以亦稱其為：“示范性”賠償原則。其目的在于對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果。英美法系侵權責任法中及其重要的一項制度，例如保護消費者權益案件、公害案件以及知識產權領域案件。
該項制度近年來也逐漸被我國法律所吸收并建立，如1993年頒布的《消費者權益保護法》第49條首創“雙倍”懲罰性賠償制度，經過十多年的發展于2009年頒布的《食品安全法》和《侵權責任法》全面確立了產品責任法中懲罰性賠償的地位。
三、 國外知識產權領域懲罰性賠償制度考量
知識產權法中適用懲罰性賠償制度，最早最典型的國家是美國，其《專利法》第284條規定：“法院可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數額的三倍?！薄短m哈姆法》第35條（a）款規定：“評估賠償金時，法院可以判決已認定的賠償金的任何數量的總和，但不得超過該數量的三倍?！泵绹督y一商業秘密法》第3條a款、b款也規定：“如果發生故意或惡意侵占。法院可責令被告支付不超過上款中任何賠償2倍的懲罰性賠償金?！盵2]
加拿大《著作權法》也規定，在侵犯著作權糾紛中，法院可判令侵權人向權利人承擔損害賠償金和侵權人因侵權而獲得的利潤，在確定以上兩個數額之后，法院仍可根據侵權人侵權的情節判令其向被侵權人承擔懲罰性賠償金。懲罰性賠償金的范圍為5000加元至50000加元[3]。
懲罰性賠償作為英美法系侵權責任法中的一項制度，已經在英美法系大部分國家的司法運行中得到了充分的運用和產生了相應的社會價值。而其將懲罰性賠償制度擴張到知識產權侵權責任體系，對本國知識產權的促進和保護產生了積極的影響。
四、 我國懲罰性賠償制度建議
我國受大陸法系影響較深，尤其在民法領域深受德國法的影響，民事損害賠償制度一直以補償性賠償作為立法原則。但在兩大法系相互借鑒融合的大背景立法現狀下，立法移植已不鮮見。懲罰性賠償制度近年來已被我國法律所接受并確立。
現階段，我國知識產權法領域適用懲罰性賠償制度主要存在如下兩個問題：
（1）裁定懲罰性賠償金的條件是什么？
（2）如何計算懲罰性陪償金的數額？
首先，侵害知識產權損害賠償民事責任的構成要件包括：存在侵害知識產權的行為、給權利人造成了實際損害、侵權行為與損害之間存在因果關系、侵害人主觀上存在過錯。其中關于知識產權侵權損害賠償是否以過錯為必要條件。筆者在此認為，侵犯知識產權的行為應當界定為一般侵權行為，適用過錯原則。理由有三：其一，過錯責任原則充分體現了傳統的“責罰相適應”的民俗習慣，體現了傳統民法領域平等民事主體之間責任對等公平的基本原則。其二，能夠較好的平衡權利人、侵權人以及社會公眾的利益，法律既要保護權利人的利益又要保障他人對知識產權成果的充分利用。[4]其三，在我國現行的知識產權司法實踐中，均以過錯責任原則為依據，即權利人明知其行為侵犯他人之合法知識產權或對其行為存在重大過錯，就法律體系的延續性而觀之，亦應答采用過錯責任原則。[5]
其次，依據我國現行《著作權法》第48條的規定，侵犯著作權行為的責任承擔賠償額主要有以下三種模式：一是依據權利被侵害人因侵害人的侵權行為產生的實際損失給予賠償；二是按照侵害人的實際違法所得給予賠償；三是當侵權行為人的侵權行為給權利人造成的損失無法計算或其違法所得額不能確定時，法律賦予法院根據侵害人的實際侵權行為的惡意程度，判決給予50萬元以下的賠償。[6]
其具體內容為在計算懲罰性賠償金額時首先需要確定權利受害人所遭受的實際損失，以此作為依據乘以一定的倍數來確定最終的懲罰性賠償金數額。倍數的裁量需要考慮權利人的實際損失，侵害人的獲利數額、侵權人的主觀惡性程度、財產狀況及償付能力和社會效果等因素。[7]筆者認為現階段，我國宜采用雙倍懲罰性賠償金彈性倍率作為計算懲罰性賠償金額的依據，因為為了鼓勵市場交易和確保賠償金的獲得，宜根據實際情況在一定的限度內確定賠償金，給法官有充分的裁量權。這一方面符合我國長期以來形成的“以一賠一”的市場交易習慣，多的一倍的賠償也滿足人們報復心理所需且不易產生以獲利為生的目的。另一方面其目的在于對侵權行為人主觀惡意的懲戒，對今后可能發生的侵權行為的威懾和嚇阻，同時在客觀程度上鼓勵權利人訴訟維權的積極性。這樣既可充分彌補權利人所遭受的損失，也可以對侵權行為產生警示嚇阻之功效。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
[1] http：//.cn/news/2005-05-11/0132115221.shtml
[2] [3]徐楠軒，連潔.《論我國知識產權法中懲罰性賠償的引入》，《商場現代化》，2012年12月（下旬刊）總第633期。
[4] 張玉敏.《侵害知識產權民事責任歸責原則研究》.頁25
[5] 胡達川.《侵害知識產權損害賠償問題研究》.重慶：西南政法大學，2007年4月，頁7
論文關鍵詞 電子商務平臺 知識產權 侵權責任
一、知識產權侵權問題的提出
2015年4月3日國家商務部《2015年電子商務工作要點》（以下簡稱《要點》），該《要點》旨在大力發展網絡消費，促進綜合性電子商務服務平臺發展，促進線上線下市場的融合發展。在新技術和創新模式的引領帶動下，電子商務通過各種渠道廣泛滲入到國民經濟的各個領域，我國電子商務保持快速發展的勢頭，市場規模不斷擴大，網上消費群體增長迅速，它已經成為我國重要的社會經濟運行模式，在國民經濟和社會發展發揮著越來越重要的作用。
同時，知識產權保護問題日漸突出，知識產權保護越來越重要，已成為在電子商務行業發展過程中一個重要的問題，深刻影響行業的健康發展，近年來，我國審理的涉及電子商務的知識產權案件逐年增多，主要類型為電子商務交易平臺知識產權侵權糾紛案件，而電子商務平臺對其平臺上由銷售的涉嫌侵犯知識產權的商品而產生的侵權責任的界定也已成為目前各方關注的焦點問題。
一般在電子商務平臺上涉嫌侵犯知識產權的商品包括第三方交易平臺經營者（在工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務的自然人、法人和其他組織）所售商品和第三方交易平臺站內經營者（在電子商務交易平臺上從事交易及有關服務活動的自然人、法人和其他組織）所銷售的商品兩種模式。第三方交易平臺經營者所售商品由于有自己的門戶網站經營，有比較完善信息流、資金流、物流等，能夠做到嚴格的審核，發生知識產權侵權投訴的幾率相對極低，并且作為相關侵權主體可直接適用相關知識產權相關法律規定，因此引發的爭議也較小。對于第三方交易平臺站內經營者所售商品，雖然在其入駐時第三方電子商務交易平臺已經對該平臺站內經營者資質進行了審核，但由于平臺對信息展示及具體交易過程控制程度低，因此，平臺接到的知識產權侵權投訴量明顯高于自營商品，在實踐中引起的問題和爭議也較多。
對于有關服務提供型的電子商務平臺方（區別于自營型平臺方，以下電子商務平臺方均指服務提供型的平臺）在知識產權侵權中所應承擔的責任，有些學者認為應承擔 “連帶責任”?！肚謾嘭熑畏ā芬幎艘浴爸馈睘槠脚_方承擔侵權責任的主觀要件，并賦予平臺方接到權利人通知后進行刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務。
但在實踐中，平臺方在處理知識產權侵權相關問題時，仍然遇到諸多難題。根據對平臺方處理知識產權侵權投訴的經驗總結，投訴中除了相對容易辨別的假冒商品、盜版圖書，以及明顯仿制他人外觀設計專利產品的情形外，還存在大量較難判斷是否存在侵權的產品，例如一些基于商標近似的侵權投訴，涉及產品內部技術、構造的專利侵權投訴，以及一些存在權屬爭議的投訴等，由于涉及技術、法律專業性非常強，普通客服人員常常難于判斷，難以處理。因為很多投訴涉及商品和賣家眾多，波及面甚廣，如果接到權利人通知直接下架商品，有可能損害被投訴賣家的合法權益，但若確實屬于侵權的情形，不下架商品又會對投訴人利益造成侵害，同時，這類投訴如果處理不當，還會導致投訴人或被投訴人平臺方，要求平臺方承擔侵權或違約責任。
二、我國相關立法及其存在的問題
目前，規制用戶利用電子商務平臺銷售侵犯知識產權商品的行為，在法律層面僅有《侵權責任法》第36條，此外，還有若干針對網絡環境下著作權保護的相關條例和司法解釋，如《信息網絡傳播權保護條例》、最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。但上述法律法規和司法解釋在解決平臺方所面臨的復雜問題仍存在一些不足之處，具體表現為以下兩個方面：
第一，《信息網絡傳播權保護條例》等著作權相關的法規和司法解釋適用范圍較窄，僅適用于通過信息網絡提供他人作品、表演和錄音錄像制品的情形（即侵犯作品“網絡傳播權”的情形），無法適用于電子商務領域的其他著作權相關糾紛，以及大量涉及商標、專利權等的糾紛。
第二，目前被適用最多的《侵權責任法》第36條的規定較為籠統，且沒有考慮到知識產權特殊性。
三、 知識產權侵權責任界定的爭議和難點
電子商務平臺方目前面臨眾多復雜問題，對于較為復雜的知識產權侵權，是否必須接到權利人通知即刪除鏈接，對于權利人的通知是否有一定要求；對于難以判斷是否存在侵權的情形，如何確定平臺方已經“知道”侵權存在；平臺方對無法判斷侵權是否成立的情形該如何處理，對錯誤的處理應當承擔何種責任等。
（一）電子商務平臺方是否作為一般意義的“網絡服務提供者”
網絡服務提供者是指在網絡上向公眾提供信息或者為獲取網絡信息的個人用戶、網絡服務商以及非營利組織。網絡服務提供者本身包含許多種類型，根據其提供的“服務”不同，可分為提供網絡接入服務的網絡服務提供者，提供信息存儲空間的網絡服務提供者，提供搜索服務的網絡服務提供者，以及提供內容的網絡服務提供者等，其中提供內容的網絡服務提供者又有多種類型。如前面所說，我國《侵權責任法》第36條對網絡服務提供者的責任規定的過于籠統，其統一采用“接到通知并刪除”作為免責條件，忽略了各個類型的網絡服務提供者的不同之處。作為電子商務平臺方而言，其提供的信息直接導致交易的發生，與一般意義的網絡服務提供者提供的信息有較明顯的區別，一旦錯誤對該信息采取刪除、屏蔽所導致的后果也較一般意義的信息刪除嚴重。
（二）如何認定電子商務平臺方“知道”而構成過錯
《侵權責任法》第36條第三款事實上是以“知道”作為網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件，也就是說，對網絡服務提供者的民事侵權行為適用了過錯責任原則，并且以“知道”作為過錯成立的要件。在涉及知識產權侵權的實踐中，針對明顯的假冒商品、盜版圖書，以及某些侵犯有效外觀設計專利的產品，以“知道”作為要件是沒有問題的。但是針對疑難投訴，何為“知道”，很難認定。由于投訴人和被投訴人本身對知識產權的權屬、有效性等均存在爭議，或者涉及難度較高的對于技術要點的判斷，此時投訴人雖然向電子商務平臺方發出了通知，但是在平臺方無法確認是否構成侵權的情況下，難以認定其是否屬于“知道”的情形。
關于電子商務平臺方的過錯歸責原則，國外司法判例確立了所謂“紅旗標準”，即“侵權行為已經像紅旗一樣明顯”，但我國作為成文法國家，在立法中缺乏明確的規定，僅能依靠訴訟中法官的自由裁量，這種法律后果的不確定性，使得電子商務平臺方在處理相關問題時無所適從。
（三）如何設定電子商務平臺方的審查義務
在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。如果要求電子商務平臺對網絡購物交易的每一種商品都必須進行審查并且課以責任，超出了電子商務平臺的能力范圍，是不現實的。對于知識產權侵權，平臺方應當施以合理的注意義務進行事前預防和事后及時制止。目前來看，對于事前審查，《侵權責任法》第36條第三款要求平臺方在能力范圍之內施加合理審慎的注意義務，平臺方對于明顯假冒、侵權商品拒絕上架，這點爭議不大。然而，對于事后的審查，即平臺方在接到投訴——尤其是涉及侵權判斷難度較大的投訴時該如何處理，存在很大難點。根據《侵權責任法》第36條第二款的規定，平臺方接到通知后似乎不需要履行審查義務，也不需要與平臺方賣家進行核實，即應采取屏蔽、斷開鏈接等措施。這樣的確有利于保護知識產權權利人，同時也給予平臺方類似于“避風港”的免責，但卻忽視了平臺方賣家的利益。同時，電子商務平臺方往往與平臺賣家具有比一般網絡服務提供者與用戶之間更為嚴格的合同關系，如果發生錯誤刪除，很可能導致電子商務平臺方承擔違約責任。另外，一旦發生知識產權濫用，將損害包括平臺方賣家和消費者在內的公眾利益。
而且，很多平臺賣家不開設實體店，而是完全依賴于電商平臺方進行銷售，如果直接對其商品下架，效力其實相當于法院頒發的訴前或訴中禁令。而對于這種禁令，《民事訴訟法》、《商標法》和《專利法》等都有比較嚴格的規定，通常需要提供充分證據并提交擔保。
但在實踐中，經常有很多已經提訟的權利人，故意不選擇向法院申請禁令，卻利用《侵權責任法》第36條要求電子商務平臺方下架商品。如果網絡交易平臺商未履行上述“應注意并能注意”之義務，那么就要承擔過錯責任。在此種情況下，如果電商平臺方不履行一定的審查義務就直接下架商品，顯然沒有平等保護賣家和消費者的合法權益，也違背了上述法律規定和立法精神。
如果法律要求平臺商對網絡交易的每一種商品都必須進行審查，課以直接責任，超出了平臺商的能力范圍，是不現實的。所以，電子商務領域知識產權中的直接責任人一般是利用網絡交易平臺信息、制造侵權的網絡用戶，平臺商在采取合理措施阻止侵權的情況下，原則上不承擔責任。但是，電子商務平臺方若需要履行審查義務進行侵權判斷，那么該如何履行，審查到何種程度，又是一個難點問題。因為某些知識產權糾紛案件復雜程度之高，通常需要經過經年累月的訴訟，最終由法院判決來確定，電商平臺方顯然不具有該種審查的資格和能力，那么在接到知識產權權利人的通知后，如何處理才能平衡投訴人和平臺賣家的利益、降低自身的審查成本，同時避免承擔相應的法律責任，是亟待解決的難題。
四、完善建議
針對上述立法存在的問題，綜合考量權利人、平臺方賣家及電子商務平臺方等各方面的利益，提出以下建議：
（一）電子商務以及包括平臺方在內的交易參與者界定
建議針對電子商務平臺方的知識產權侵權責任，制定出臺專門的立法，或在已有知識產權法律法規中增加特別條款，明確規定電子商務平臺方為特定類型的網絡服務提供者。因為電子商務平臺方與現實經濟活動的結合更為緊密，其直接促成了線下實際交易行為，在維護平臺用戶（無論消費者還是賣家）的利益方面也具有不同于一般意義的網絡服務提供商的特性，因此，有必要進行專門立法，從而使平臺方在處理有關糾紛時有法可依。
（二）明確電子商務平臺方對侵犯知識產權侵權行為的主觀要件
“知道”應當包括“明知”和“應知”，且必須符合特定的要件，當電子商務平臺經營者明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播，并且明知或應知被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權時就可以認定電子商務平臺方經營者知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權。
（三）對“權利人通知”做出細化要求
1.對權利人的通知提出要求，除了提供身份證明和權屬證明之外，還需要提供“侵權成立”的證據材料，不符合要求的通知視為未提出?！扒謾喑闪ⅰ钡淖C據材料根據不同的知識產權類型和不同的侵權判斷難度對加以細化。對于商標完全相同，明顯假冒的情形，盜版圖書、盜用圖片文字、明顯侵犯他人有效外觀設計專利等情形，提供有效權利證明即可證明侵權成立，其中外觀設計專利權需一并提交專利權評價報告；而對于商標近似、存在商標爭議的，涉及產品結構和技術的發明、實用新型專利的，專利權屬存在爭議的，對著作權權屬、許可協議存在爭議的、涉及侵犯鄰接權（專有出版權）等的情形，則要求提供生效的工商處罰決定書、相關行政決定書、法院判決、禁令等司法行政文書才能符合要求。
2.進行一定的程序安排，在商品不下架的狀態下給予被控侵權方一定的異議期，允許其進行申辯。《侵權責任法》第36條未明確規定網絡賣家是否有申辯的權利，應進行程序設計給予網絡賣家一個申辯的權利，較《侵權責任法》第36條提供了更公平的制度設計。電子商務平臺方接到權利人通知后，并不要求先與網絡賣家核實就可以下架商品，雖然網絡賣家的反通知成立后，商品能夠再上架，但在商品下架期間，網絡賣家卻可能已經蒙受了經濟損失，對此類經濟損失雖然可向權利人索賠，但此種索賠需要發訟，成本較高，大多數網絡賣家會選擇放棄索賠，因此，很有可能助長權利人濫用權利從事不正當競爭。
從節約各方成本的角度而言，應給予網絡賣家的反通知更多的時機選擇，即電子商務平臺方在商品不下架的情況下可先將權利人的通知轉發給網絡賣家進行核實，并要求其在合理期限內提交反通知，在網絡賣家提出反通知之后，電子商務平臺方可在雙方提供的材料基礎上進行綜合判斷，再做出處理決定，這樣可減少錯誤刪除的幾率，對各方的責任負擔分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
（四）明確電子商務平臺方的審查義務
除形式審查之外，需要進行一定程度的實質審查，即進行是否侵權的判斷。而對于審查的結果，可分為幾種情形分別處理：
1.對于侵權可能性較大的，電子商務平臺應采取合理的、必要的措施。該措施可以是刪除、斷開、屏蔽鏈接的措施，也可以是針對不當使用他人商標，要求頁面整改的措施等。而對于侵權可能性較小的，則無需處理。
2.對于難以判斷是否侵權的情形，建議區別不同的情況分別處理。例如，針對涉及人身權的，如著作權中的署名權、保護作品完整權等，可先行下架處理，而對于涉及的主要為財產權利，例如商標權、專利權的，如果投訴人未提交生效的司法行政文書，且被投訴人堅持不構成侵權的，原則上可先不下架，但可要求電子商務平臺方配合保留有關的信息、記錄，以便最終判定侵權成立時，作為裁決的證據或者參考。
3.對于難以判斷是否侵權的情形，考慮到目前向權利人索賠和追償有一定難度的現狀，建議也可允許平臺方要求權利人提供一定的資金擔保，在此前提下對被控商品進行下架處理，如果發生錯誤的刪除，可以該擔保金作出賠償。
五、結語
隨著在新的信息技術和創新模式的出現，傳統的商品交易方式已經發生了深刻的變化，電子商務飛速發展，以互聯網為平臺的交易方式，打破了交易過程中的空間和時間的限制，極大地減少了交易成本，并將傳統的貿易方式的其他限制清除，促進了經濟改革，但是在實踐中，電子商務和電子商務中的知識產權的立法和司法研究遠遠落后于發達國家，國際電子商務中的一些熱點問題，在我國法律活動中表現的也不是特別明顯，總體來說，我國電子商務知識產權方面的立法還相對滯后。
論文關鍵詞 企業 集成創新 知識產權 侵權
從某種意義上說，自主創新不僅是展現中國特色 fr 的 概念，還和傳統意義的技術創新有很大的區別。相應地，自主創新包含原始創新、集成創新、引進消化吸收再創新、集成創新這三種不同的創新模式?？梢?，集成創新是自主創新中的一種創新模式。在激烈的市場競爭中，集成創新不僅能夠幫助企業占領一席之地，還能促進它的長遠發展。在企業集成創新中，知識產權侵權風險是一個不容忽視的方面。因此，作者在對知識產權侵權風險的成因分析的基礎上，對一些可行的防范措施進行了探討。
一、集成創新的概述
所謂的集成創新，又被叫做第二代知識管理。它主要是指系統化地將那些已經有的公知技術、知識產權與一些創新技術融合在一起。并成為一個新的技術方案的技術研究開發行為。作為自主創新的一種創新模式，集成創新能夠有效地對企業內外的知識資源進行整合，使應有的知識資源得以優化組織。在此基礎上，創新系統所具有的整體功能將會出現質的變化。最終，企業將會形成一種獨特的競爭優勢與創新能力。換句話來說，這就是集成創新的心臟。相應地，在我國企業慢慢發展之路中，集成創新是它從引進消化吸收再創新向原始創新轉變的過渡。作為過渡的它，集成創新具有獨特的特點。首先，集成創新具有整合性的特點。它主要是對組織內外不同層面的創新資源以最優的方式把它們結合在一起。并對這些融合在一起的整體資源進行最優的匹配與組合，來達到最優的創新效果。其次，集成創新具有其復雜性。集成創新不僅有很多個元素、子系統，還是資源的復雜網絡體系。它跨越了空間和時間的尺度。最后，具有放大性的特點。在集成創新中，它能夠對不同種類創新資源之間的比例關系與相互作用能力進行科學合理地調配，使整個創新資源的結構大于整體功能所具有的跨越性。當然，集成創新還體現了動態性的特點。從整體上說，集成創新是一個具有持續動態優化的特點。在創新的過程中，這些創新資源都需要被不斷地重新組織與匹配，來實現資源之間的優化配置?？偟膩碚f，企業集成創新有利于促進我國經濟的飛速發展。有利于企業減少生產成本，提高經濟效益，走上可持續發展的長遠之路。
二、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的成因
由于集成創新的來源具有多樣化的特點，這就造成企業不得不使用別人的知識產權。而對于知識產權，如果企業沒有較強的知識產權意識，也沒有一定的知識產權競爭規則應用能力，企業將會很容易陷入到知識產權糾紛的漩渦之中，無法自拔。進而，這就給競爭對手帶來了可乘之機。它們會借助應用知識產權競爭規則之手，來影響和控制對應的集成創新企業。甚至，實施謀取最大化經濟效益的策略。這樣，就會使企業集成創新中原有的知識產權侵權風險變得更為嚴重。
從整體上說，在企業集成創新方面，知識產權侵權風險主要包括這兩個方面：一是在集成創新方面，企業沒有正確地對外部知識產權加以使用。二是競爭對手以知識產權為媒介，對相應的企業進行打壓。致使企業遭受損失的概率和所造成后果的嚴重程度。具體的來說：第一，在企業集成創新中，關于知識產權侵權風險激化因素。一是那些跨國企業以知識產權作為有利的武器去打擊對手。在經濟全球化的影響下，知識產權競爭已經是企業最常用的策略之一。相應地，隨著中國利用集成創新不斷發展，跨國企業在感受到中國給自己帶來的威脅之后，便會利用知識產權來干擾以及限制中國企業的發展。這樣不僅會阻礙我國某個企業海外市場的拓展，也會對同類其它企業造成影響。二是跨國企業以侵權訴訟為依托，來獲得高額的賠償。在標準和標準產業化中所產生的知識產權二者之間，知識產權更具有其商業利益。當下，發達國家企業掌握了很多國際標準。對于中國的集成創新來說，國際標準是它走向海外市場的必經之路。因此，跨國企業不僅可以披著知識產權的外衣進行壟斷，還可以利用知識產權訴訟獲得高額的賠償。第二，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的誘因。一是隨著技術日漸復雜以及專業化，外部知識資源的使用已經成為企業要發展必然的要求。相應地，由于企業之間的競爭日趨激烈以及知識更新的腳步不斷加快，相關創新的成本不斷增高，而它卻具有很大的不確定性。面對這種狀況，企業必須利用自己最擅長的領域，來獲得競爭優勢。但是，由于技術的復雜性不斷增大，企業在利用集成創新獲得長遠發展的時候，需要運用到很多知識產權。這就致使企業不得不走上采用外部知識產權之路。二是在知識產權方面，中國企業沒有雄厚的基礎，并受到技術后發劣勢的制約。由于相應的發明專利和國際專利都掌握在發達國家手中，在中國企業技術創新與發展方面，跨國企業設置了很多專利障礙。而很多跨國企業的知識產權已經成為行業標準。對于企業的集成創新來說，這已經成為無法跨越的鴻溝。相應地，企業在進行集成創新的時候，不得不使用外部知識資源，這就很容易對他人的知識產權造成侵犯。這種技術方面的后發劣勢埋下了一定的隱患。第三，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的直接原因。一是企業不具有一定的知識產權意識去，出現擅自使用他人知識產權的現象。這主要是因為當下，我國的知識產權制度以及法律建設還不夠完善，不具有相應的知識產權保護水平。以至于對企業的侵權行為也沒有引起重視。這就造成很多企業擅自使用他人的知識產權。二是企業沒有較強的知識產權競爭規則應用能力。這主要是因為中國企業對知識產權以及相關法律法規沒有全面的認識，對國際上那些關于企業利用知識產權進行競爭的游戲規則也不夠了解，還有就是中國知識產權的服務無法和當下知識產權的競爭相應。
三、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的防范措施
雖然在企業的發展中，集成創新發揮著不可替代的作用，但它也會受到一些因素的威脅，影響它優勢的發揮。知識產權侵權風險便是阻礙之一。相應地，它不僅是新時代下的熱門話題之一，也成為了迫在眉睫的事情。顯而易見，采取行之有效的防范策略來避免知識產權侵權的風險是必不可少的。這樣才能使企業集成創新處于更好地運行之中，有利于企業的生存和發展。
首先，在企業集成創新中，關于風險直接原因的防范對策。第一，借助知識產權中介服務結構的力量，來使其風險最小化。對于知識產權的管理來說，它是一項系統而復雜的工程。企業需要借助外部力量來對知識產權進行應有的管理，這樣才能減少投入過多的成本，節約大量的時間。比如，在面對知識產權訴訟方面，企業除了請律師以外，還需要依靠外部技術專家的力量，以此，來提高訴訟成功的機率。第二，需要建立相關的知識產權機構，對知識產權制度進行完善。在知識產權機構建立方面，需要對企業內部的技術成果進行應有的發現和保護。同時，在知識產權投入情況以及競爭對手知識產權所處的狀態方面，需要進行一定的監控。在健全企業知識產權管理制度方面，企業需要轉變對知識產權管理的認識，它不單單是技術或者法律行為，而要把它作為戰略管理的核心組成部分。并在此基礎上，制定有效的對策來使知識產權的管理日趨規范化。
其次，在企業集成創新中，關于防線激化因素的防范對策。一是需要積極開展原始創新，并實行專利標準化措施，使知識產權競爭的話語權得以增強。在開展原始創新方面，面對激烈的市場競爭，中國企業需要加強原始創新，迅速過渡，進而，取得一些核心的知識產權。與此同時，還需要采取有效的措施，使企業知識產權談判討價還價的能力得以增強。在專利標準化對策方面，企業需要從自身的實際情況出發，需要把相關的技術標注納入到標準技術之中。并在此基礎上，借助技術標準建立以及推廣的力量，來獲得利益最大化的對策。進而，增加知識產權競爭的話語權。二是需要通過使知識產權法律應用的能力得以提高方法，對知識產權糾紛以積極的態度來應對。對于知識產權競爭來說，法律是最有力的武器。在面對知識產權糾紛的時候，中國企業需要根據法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面對跨國企業的知識產權訴訟，中國企業需要采取集體作戰，形成聯盟的策略。這樣，不僅可以降低風險和成本，還能增強討價還價的能力。