時間：2022-08-31 16:26:12
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關鍵詞物流物流責任保險立法完善
物流業是一個新興的產業，我國政府在“第十一個五年規劃”中把物流列入要大力發展的現代服務業之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業同時還是一個高風險的產業，在物流的每一個環節：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產毀損和人身傷害的風險，而由此造成的損失往往使物流企業承受著巨大的經濟壓力。由此可見，物流業的發展離不開保險業的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責任保險的現狀不容樂觀，物流責任保險發展比較緩慢，這對我國物流業的發展是相當不利的。
一、物流責任風險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環節，而每個環節又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障
物流企業在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業風險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產、清算等帶來的商業上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業的商業風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。
（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發貨、配送、運輸等出現差錯的，物流公司便可能會承擔責任。
（6）從責任的對象來看，物流責任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責任，也包括對第三方的法律責任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責任。狹義上的物流責任險僅指對第三人的損害賠償責任的保險。
二、物流責任保險的現狀及其存在問題
2.1我國目前物流責任保險的現狀
與物流業的快速發展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統一的保險險種，物流企業和客戶只能在各個物流環節里面分別投保責任險，致使有的環節重復投保，而有的環節則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責任保險”條款。“物流責任保險”是指被保險人在經營物流業務過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應由被保險人承擔賠償責任的，由保險人根據保險合同的約定負責賠償。除物流責任基本險外，還有“附加盜竊責任保險”、“附加提貨不著責任保險”、“附加冷藏貨物責任保險”、“附加錯發錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責任保險”以及“附加危險貨物第三者責任保險”等附加險供物流企業選擇投保。
上述物流責任基本險及附加險的出現，為廣大物流企業通過保險方式分散、轉嫁責任風險創造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業綜合責任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務的各個環節，初步滿足了我國物流企業的基本責任保險需求；第三，它簡化了物流企業投保責任保險的手續，節約了保險費用，減少了索賠理賠的環節和成本；最后，它豐富了保險產品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發展。
2.2我國目前物流責任保險發展中存在的問題
雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環境的影響，物流企業認識不足等，但是“物流責任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據該保險條款，物流責任保險只承保物流企業提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投保“危險貨物第三者責任險”外，物流服務過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學合理。物流責任保險條款并沒有依照責任保險的傳統做法，按照保險風險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責任保險的通常做法，因為物流企業的收入與其責任風險之間并沒有必然的聯系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業的投保，因為越是大的、經營得好的物流企業，其保費就越高，而不管其風險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
三、物流責任保險發展與完善的幾點建議
3.1物流企業方面
物流企業必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性。物流責任保險不僅能夠轉移、分散物流企業的責任風險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業風險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責任風險和支出，從而形成良好的經營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業自治組織等也要加強對物流企業的指導協調工作，通過傳授知識、交流經驗、業務培訓等手段，指導物流企業根據自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業對物流責任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責任保險這一回事。因此，擴大對物流企業的宣傳與交流是物流責任保險市場發展的重要前提條件。
其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業風險防范的需求。所以保險公司應審時度勢，認真研究現代物流業務的流程，適當擴大物流責任保險的承保范圍。
最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據保險業務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現行法律制度對損害賠償范圍及數額的規定，法律規定的范圍越寬、數額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然；③保險公司賠償責任限額的高低，賠償責任限額與免賠額的高低對物流責任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業的信用和風險等級，針對物流企業的不同信用等級，其發生風險和賠付的幾率等可以設定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責任保險的發展離不開法律的支持，當前我國調整物流責任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責任保險合同作為保險合同的一種，首先應該受到《保險法》的調整和規范，《保險法》第50~51條對責任保險作了專門規定，這正是物流責任保險以及其他責任保險得以承認和發展的堅實基礎；
（2）《海商法》及其他運輸法規：《海商法》是調整海上保險關系的重要法律文件，海上運輸責任保險應該首先適用《海商法》的規定，《海商法》沒有規定的則適用《保險法》的規定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責任保險的重要依據。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調整平等主體間民事關系的重要法律，物流責任保險關系作為民事關系的一種，應該受到該法的規范；此外，物流企業與客戶之間是一種物流服務合同關系，物流企業與保險公司之間是一種保險合同關系，《合同法》的規定同樣適用于物流服務合同和物流責任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責任保險的法制環境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統一的物流法或物流保險法。而且現行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現行法律的規定過于籠統，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規的發展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責任保險法律制度已不能適應現代物流發展的需要，需要進一步完善。
關于我國物流責任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責任保險法規；其次，制定一部單獨的物流保險法規，在其中規定物流責任保險的內容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規定物流保險以及物流責任保險的有關問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規則方面與其他保險沒有實質區別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協調。所以我國應在制定物流法的同時，解決物流責任保險法的完善問題。
參考文獻
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論文關鍵詞：水仙花；文化意識；“一家人”社會
水仙花(SuiSinFar)，本名埃迪斯·莫德·伊頓(EdithMaudeEaton，1865—1914)，是一位具有一半中國血統的歐亞裔作家。她是第一位用英文描寫在美華人經歷的華裔作家。她的代表作是一部短篇小說集《春香夫人》，里面收錄了她的37篇小說，被公認是第一部反映中國移民在美國的經歷以及華裔婦女為爭取合法權益而斗爭的作品。她的作品大多以異族婚姻、文化沖突等為主題，文筆清新雅致，飄逸自然。創作的故事多以華人移民生活為背景，語氣親切，敘述性強，描繪出一幅幅詳盡的畫面，真實地反映了19世紀末20世紀初美國華裔社會的方方面面。她以女性作家特有的細膩而深邃的筆觸，以其過人的才華和敏銳的洞察力，塑造了許多豐滿逼真的人物形象，為我們講述了～個個歡笑與淚水交織的海外華人生活的日常故事，獲得了當時美國主流評論界和廣大讀者的一致贊賞。隨著時光流逝，與她同時代的其他華裔作家都被人們逐漸遺忘，而水仙花的作品，卻散發著永久的魅力。
然而，水仙花作品的意義絕不僅限于文學藝術上的成功。當時華人在美國屬于少數民族，被推向遠離主流文化中心的邊緣。1842年通過的“排華法案”更是把美國主流文化中對華人的歧視與壓迫推向。“黃禍”一詞凸顯出白人對華人的敵意與排斥心結。北美主流文學中經常出現對華人形象的歪曲描寫。在許多作家的筆下，華人野蠻、奸詐、愚蠢、迷信，身上集中了人性最丑陋的品質。在美國主流文化忽略并扭曲華人形象的大背景下，她作為一個具有歐亞裔血統的人本可以裝作白人享受白人應有的優越生活，但卻選擇了捍衛中國人和勞動婦女的事業，用犀利的筆鋒發出美國華裔文學的第一聲吶喊：“我們需要中國人站來為中國人的事業伸張正義!”。。懷著對母國人民的赤誠愛心，她用樸實無華的文章為華人的權益大聲疾呼。
她的作品大多圍繞著男女平等、相互尊重、生活方式的改變與文化傳統的繼承等主題，貫穿著作者的愛華情結，突破了當時美國主流文學只描寫華人社會“光棍”而忽略為數不多的婦女人口的文學程式，成功地在婚姻、家庭這一主題范圍內向讀者講述了她對婦女特別是華人婦女所面臨的種種困難等的看法，表現了對華人婦女疾苦之關切。對于華裔作家來說，他們由于同時受到中西方兩種文化的侵染，很難對自己的族裔性——文化身份進行界定，這就在一定程度上幫助我們理解了為何水仙花文化身份的界定是一個漫長而痛苦的過程。如果按時問順序，結合其生平經歷，分析她先后發表的作品，就不難發現她的文化意識發展經歷是一個逐漸成熟的過程。正如她在《一個歐亞裔人的回憶書柬》中寫道：“我一手伸向東方，手伸向西方，希望他們不會完全破壞這微不足道的橋梁。”…話語表現了作家對自己文化身份認同的過程：從早期的英國婦女“埃迪斯·伊頓”到后來的中國女人“水仙花”，再到最后的“沒有國籍”的“歐亞人”。最終，作家在經歷了文化身份上的“東方”與“西方”的痛苦徘徊與游離之后，她眼中的原本對立的“兩個世界”逐漸走向融合，其文化意識發展經歷了兩次大的飛躍，社會文化思想已經日趨成熟。縱觀水仙花的一生，我們把她文化意識的發展分為以下三個時期來進行分析。
一、早期作品創作時，水仙花認同自己為埃迪斯·莫德·伊頓，在作品的創作中。常以局外人的身份去觀察東方
水仙花的創作生涯大致可以分為三個階段：加拿大蒙特利爾時期(1888—1898)、美國西部時期(1898-1909)和美國東部時期(1909—1914)。水仙花創作早期在自我文化身份的界定上，認同自己為一個英裔加拿大人。她在寫作時常以一種旁觀者的身份去觀察東方，因而作品中不可避免地留有一些“白人眼光”的痕跡。因此她早期發表的作品像《賭徒》、《自由之土》、《坐馬車旅行》等署名大多仍使用她的真名“埃迪斯·伊頓”。
水仙花的華人意識源于她和母親親密的關系。作為長女，她經常幫助母親干家務活兒，從母親那里，她了解到了很多中國的風俗文化知識。但水仙花在北美長大，一生從未去過東方。從童年時代起，她接受的是英式的學校教育。盡管體內涌動著的那一半來自母親的中國血統使她在文化意識形成之初就與東方結下了不解之緣，但是水仙花早期作品中對于華人的描寫大多處于想象的階段。對中國及其文化極其有限的了解這個前提決定了這一時期水仙花對東方的認識不可能非常深入，在文化身份的認同上她也還并且只能處于“一個英國婦女”的階段，不可避免地從一個西方人的視角來審視東方人及其文化。這一立場明顯地表現在她早期的作品中。她早期的作品多多少少表現出來一種傾向：故意營造出強烈的異國情調，以此來吸引讀者。比如說她習慣用“quaint”這個詞來形容華人，在此影響下，她早期的一些小說，雖都以中國或中國文化為背景，但相比她以后的作品而言，她并非想通過背景來表達某種文化含義，而是源于她對中國文化的新奇與向往。比如像她的兩篇小說《東方愛情故事一則》和《中國世仇》的情節設計上很有幾分類似西方的經典浪漫愛情故事，將東方文化背景引入西方愛情經典中的創作手法使故事染上了一層神秘的東方色彩。她對自己文化身份的認識是可以理解的，畢竟水仙花在成年之前一直生活在白人社會，接受的完全是英式教育，就連她身邊唯～的中國人——她的母親也是從小接受英式教育，她不可避免地會吸收當時社會上盛行的一些東方主義觀念和術語，即便她長大后有了自省能力和批判意識，華裔種族意識日益強烈，其潛意識里也難免存有東方主義的殘余。
作為一個歐亞裔混血兒，水仙花仍屬于弱勢群體的一員，同樣遭受著種族歧視與欺凌，生活非常艱辛。盡管這個時期她還沒有勇氣公開承認自己一半的中國血統，潛意識里以“一位英裔加拿大人”自居，但特殊的家庭背景以及對母親的熱愛使她在寫作中并沒有像有些作家那樣將東方“妖魔化”，而是對華人抱以同情態度來進行創作，對華人命運非常關切。在作品中，她打破了中國人失語的現象，讓華人成為故事中會說話的主人公，通過他們自己的言行展現他們的生活狀況，因此其筆下的華人成了有血有肉會思考的活生生的人，形象要豐滿得多。她力圖糾正在主流文化的歪曲宣傳下，一般人心目中華工的陳腐愚昧，不道德、不自重的刻板形象，認為“絕大多數中國人正直、勤勞，強壯、健康”，“他們雖然遠離家鄉，遠離他們的孩子和妻子，但是他們安分守己、自尊自強”。作品中所反映的作者強烈的“中國情結”預示著她自身文化發展中的第一次飛躍即將到來。
二、文化意識發展的第一次飛躍——公開承認自己的華裔血統
1897年的牙買加之行是水仙花文化意識發展中的一個轉折點。牙買加的記者生涯加劇了她對白人文化霸權與種族優越感的厭惡，歷經一個痛苦的文化身份的探尋與構建過程后，水仙花不再掩飾自己的中國血統，公開承認了自己的華裔身份，從而實現了文化意識的第一次飛躍。一個很重要的標志就是她在作品中不再以代表她“英國婦女”身份的“埃迪斯·伊頓”署名，而改用“水仙花”這個中國名字。筆名往往反映了作者的某種目的和關注的某種事物，她以水仙花的英文譯音SuiSinFar來作為筆名，強調的是她的華人民族意識。在中國文化中，水仙花代表“高貴典雅”以及“對故土的眷戀”，所以她對水仙花這個筆名的選擇，最大程度地表明了她對中國文化的熱愛。這時，她創作的題材也由最初的散文、加拿大浪漫愛情故事等轉到華人故事上來，而其中很多是以華人婦女為主人公，講述她們在愛情、婚姻、家庭等問題上的兩難選擇。創作題材和署名的變化無疑揭示了水仙花在身份定位和文學訴求上向華人靠攏的過程。
文化身份的這一轉變使她的創作態度更加踏實，不再靠刻意地創設異國情調去吸引讀者，她想要做的是記錄并闡釋華人作為少數族裔在美國的生活經歷。因此，她不斷深入到唐人街華人日常生活中。在水仙花的筆下，唐人街不再是粗魯可怕的“單身漢社會”，里面有男人與女人、大人和小孩，有可愛的動物，還有歡笑與歌聲，這是一個與其他種族聚居區一樣的生氣勃勃的社會。
我們看一下她的作品《新世界里的明智之舉》中的一段場景描寫：
大街上擁擠的人流中有來自不同國家的移民。女人們的歌聲一陣陣地從小巷深處的閣樓里傳來，而那些闊太太們卻不屑于這些歌女的姓名。肥胖的理發師正開心地看著一個喝醉酒后跌進水溝里的白人；一個干癟老頭提著鳥籠，站在街角處，乞求路人駐足讓他算命；幾個孩子在路邊燃起木塊，迎面走過體格健壯的中華會館老板，正津津有味地與寺院里的黃袍大師聊天。一個穿著新潮美國服裝的華人與一個金發女郎放肆地大笑著，一起走進一家中餐館。在各種各樣的喧鬧聲里，還夾雜著電車的叮當鈴聲和車輪軋過地面時發出的刺耳聲響。
論文摘要：財產權是公民最終保障自己基本權利的基礎，對私有財產權的憲法保障，為公民基本權利體系的完善和實現提供了契機和物質前提。
市場經濟條件下最典型的憲法基本權利之一便是經濟自由。所謂經濟自由，其實指的是各種經濟活動的自由，具體包括擇業自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產權等有關自由權利。小林直樹指出，這些自由權被認為近代立憲體制的基本價值，并且構成了私法自治原則的基礎。日本的田中英夫教授曾指出:經濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎的東西，而構成其核心的，則是私有財產制度的保障。
通常意義上對財產權的保護主要指的是對私有財產權的保護。尤其在我國，對私有財產權一直次于公有財產，國家對兩者的保護呈現巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產權的保護之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關于公私財產權保護的規范調整，體現了我國對私有財產權日益重視的態度.可是，私有財產權的憲法保護相對于公有財產權來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產權相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規定:公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。而公有財產權的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。
從現行憲法第12,13條規定看來，公民的私有財產權利沒有神圣性，或者至少說明私有財產權沒有公有財產權那么神圣，而國家對私有財產權的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規定，這樣的條款使得私有財產權難以抵抗公權力或非法的入侵。
二、私有財產權憲法保護中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產權的憲法地位不平等。私有財產權的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產權的保護力度要明顯低于公有財產權，公有財產權優先于私有財產權受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產資料，相反只有直接占有生產資料的個人獲得發展，整個國家和社會才能獲得發展。這表明公私財產權并不存在誰優先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認私人財產權是公民的一項基本權利，并將其放在基本權利中加以規定，而我國憲法私人財產權保障條款則是放入社會經濟制度的規范體系之中。自由權、生命權和財產權是公民的三大基本權利，沒有財產權，公民的基本權利就不完整。把私有財產權排除在憲法所規定的公民基本權利之外，就必然導致憲法基本權利體系的缺失，不利于公民基本權利的保障。應當把私有財產權納入公民基本權利體系，這樣才能給予公民基本權利強有力的法律保障。
三、涉及私有財產權保障的征用征收制度之完善
現代財產權的憲法保障制度，其規范的內容主要蘊含了三重結構，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)。可見，憲法上的私有財產權屬于一種特殊的“防御權”，即公民于國家公權力對其私有財產所實施的不當侵害時做出防御，并在實際侵害發生的場合下可獲得救濟的一種權利;
政府的財產征收征用權構成對私有財產權最嚴厲的制約，而對征用權的憲法上的限制，反過來則是對財產權的憲法保障。我國現行憲法對私有財產權的保護條款雖然包括了上述三重結構，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關規定只涉及了“根據公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規定了可依法給予補償，但是對補償的原則和標準缺失一般性的規定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產權救濟時就缺乏根本性的法律依據，補償是否公正、合理無從認定。
所以，要保護私有財產權，首先就要科學界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數特定的個人或單位，必須是不特定的多數人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發展需要的必要性，不是基于少數特定的個人或單位需要所產生的必要性。應在立法上對公共利益作出明確的規定.
其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當公民的私有財產權利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關行政法規以彌補憲法規定的不足，對公正補償的基本原則、補償的標準、補償的范圍以及損失大小的認定標準作出明確具體的規定，在公共利益與個人利益的之間維系動態的平衡。
【論文摘要】對警察權的制約和監督，我國在制度上設立的監督方式雖然比較完備，但具有實效的監督方式少，尤其是制約和監督機制的憲法設計尚有一定的缺陷。本文以憲法的視角從三個方面探討了對警察權的憲法制約和監督機制的構建及其完善：從限權方面應明確界定警察權的法定權限，確立檢察官在偵查中的主導地位；從制衡方面應建立司法審查制度，以司法權控制警察權；從監督方面應設立人民偵查員制度，加強人民群眾的監督。
當今社會，警察是國家維持統治秩序和社會安全的不可或缺的力量，任何一個社會及其人民都需要一個強有力的、能夠保障社會安寧的警察隊伍。但是，如果誓察所行使的權力一旦被濫用，反過來又會侵害社會及人民的合法權益。因為誓察權是國家公權力體系中最為重要的權力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權力，它的行使直接影響到公民的私權利。因此替察權在一個社會、一個國家中實際運行的狀況在某種程度上標志著這個國家法治文明的發展水平，一旦權力被濫用將造成對公民權利的極大侵犯。尤其是在當今中國，我們已經明確地將“依法治國”和“尊重和保障人權”寫進了憲法，誓察權行使必須以尊重和保障人權為第一要旨。而依據憲法理論，公權力的行使和私權利的享有是一種此漲彼消的反比例關系，警察權的擴大意味著公民權利的縮小，警察權的濫用往往使公民的權利化為烏有f}l。而的核心內容就是通過調整國家公權力和公民私權利之間的關系，以規范國家公權力的運行，防止國家的公權力對公民的私權利造成的侵害，實現對人權的最大限度的尊重和保障。
對誓察權的制約和監督，應該說我國在制度上設立的監督方式還是比較完備的。既有國家監督(包括國家權力機關的監督、人民政府的監督以及國家檢察機關和人民法院的監督)，也有社會監督(包括黨的機構的監督、人民團體的監督以及社會輿論的監督);既有來自這些外部力量的監督，也有來自公安機關內部的監察部門和督察力量的有力監督;既有事前監督，也有事后監督等等。這些監督方式都從某一個方面和角度保證了公安機關能夠嚴格地依法行使職權，自覺地為人民服務。但是，從監督的實效來看，確實還存在著許多問題，最突出的問題是監督形式雖然比較豐富，但具有實效的監督方式少。尤其是對于警察權濫用的制約和監督機制的憲法設計尚有一定的缺陷。對此，筆者擬以憲法的視角從限權、制衡、監督三個方面對警察權的憲法制約和監督機制的構建及其完善等問題進行粗略探討。
一、限權—明確，察權的法定權限，確立檢察官在偵查中的主導地位
依據的理論，任何權力都必須得以制衡，不受制約的權力會自發地向外和向內尋求擴張，導致越權和濫權、擅權。權力必須要有制約，而惟有權力才能制衡權力。且愈重要的權力，愈需要與之相匹配的權力來進行制衡。而警察權作為國家公權力體系中重要的組成部分，和其他公權力一樣具有易擴張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務是時時刻刻發生的事情，幾乎不需要什么手續、形式。”這段話一方面說明誓察權力廣泛，另一方面說明誓察在行使權力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權”大。因此由于警察權先天的易擴張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對人民的傷害，對社會的損害就會極為普遍極為深重。因此，從角度來構建限制警察權的機制尤為必要。
我國替察權最顯著一個特點就是警察權界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權界限的不確定性，有時政府會出于某種考慮，要求公安部門承擔某些政治、經濟或社會性任務，而這些任務超出了警察理應承擔的正常范圍，從而導致了誓察權力的擴張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機會。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經濟建設、要為某項政治任務保駕護航。這實際上是逼迫誓察去承擔他所不應承擔的行政職能，而警察權也就借此延伸到社會生活的各領域中。或者由于公安部門與政府的重要任務聯系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權力。這樣，從制度上警察的強制性權力延伸到了非警察事務中，這必然會誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權力限定在于明確的法定范圍之內時，其權力才有可能被有效地約束、監督。
就警察的刑事職能而言，我國《憲法》第135條對公檢法三機關之間的關系一直作出的設計就是“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”這一設計從憲法上確立了中國的公檢法三機關之間既是一種互相配合、制衡的關系，又是一種“流水作業式”的刑事訴訟構造。依照理論，權力只有相互制衡，公民的私權利才能得到有效的保障。而這一訴訟結構在強調偵查、公訴、審判三個權力之間相互制衡的同時，又強調密切配合，這本身在形式邏輯上就出現了矛盾。強調配合固然能起到增強打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權利靠什么機制來保障呢?而且對于審判前程序而言，由公安機關直接面對被追訴者，自行決定實施旨在限制或者剝奪公民基本權益的強制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機構的授權和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟。這必然使訴訟活動成為公安機關針對公民自行實施的單方面治罪活動。這種司法制約機制的缺乏，直接導致被追訴者地位的嚴重惡化和警察權力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。
因此，筆者認為有必要構建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強對警察權的限制和制約。在這里需要強調的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點[3]，不贊成有些學者主張的“檢警一體化”的觀點[4]。檢警一體化，強調的是檢察官對警察的指揮，容易弱化警察的責任感，不利于偵查的專業分工，反而不利于偵破[4]。加強偵訴合作的具體設想是:警察偵查案件，得隨時向檢察官報告偵查的過程，自覺地接受檢察官指導和限制，以防止警察權力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認為需要警察幫助時，警察必須予以協助。檢察官的命令，警察應當接受，否則構成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導地位，偵查機關的所有訴訟行為，特別是調查、取證行為，必須服從檢察機關的領導、約束和監督，從而在提高訴訟效率的同時，又為公民合法權利的保障設了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴重惡化和警察權的無限膨脹甚至濫用。
二、制衡—建立司法審查制度，以司法權控制贊察權
警察權應當受到司法權的控制是的必然要求，也是當今社會發展的時代潮流和趨勢。最常見的司法權對警察權的控制方式就是行政訴訟，當事人可以在警察的執法行為作出之后向司法機關提出請求，由司法機關對警察的執法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權控制警察權的方式是警察在作出某些涉及公民基本權益的行為之前，必須首先向司法機關申請，經過司法機關審查同意并取得相應的許可證狀之后，才能實施相應的行政行為。司法權對警察權的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權利的行為領域。譬如，當需要對公民臨時限制人身自由或者需要進行搜查、扣押、羈押、監聽等情形時，警察無權直接決定和實施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請，由法官決定是否批準同意[5]。以司法權控制警察權，正是基于對警察權的天然的易擴張性的考慮，因此有著堅實的理論基礎。
首先，以司法權控制警察權符合理論中“權力須得分工和制約”原理的需要。我國的警察主要承擔著治安行政管理和代表國家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責的驅動下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當事人違法犯罪證據的主觀積極性非常強烈。更重要的是，警察擁有強大的國家權力，掌握著豐富的權力資源，警察權本身又具有單向性和強制性的特點，而行政相對人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權利最容易受到具有強制特性的警察權的侵害。根據“任何人都不得在自己為當事人的案件中擔任裁判者”這一法律格言，對于為維護治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權利的行為，如果允許警察自己作出決定并對當事人的不滿和異議作出最終認定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經說過:“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護人都集中到一個人身上，這種集中是和心理學的全部規律相矛盾的。”因此對于警察權的行使，司法權作為社會正義的最后一道防線，對社會糾紛和爭議享有最終的裁決權，由司法權予以控制是合乎權力分工和制約理論的。
其次，以司法權控制警察權也符合我國憲法保障公民人權的理念。當今中國，保障人權和正當程序觀念已經深人人心，為國家權力行使過程中必須予以考慮的重要內容。而警察作為國家維持統治秩序和社會安全的重要工具，在行使職權時，也必然是傾向于維護國家、社會的利益。對于被管理者來說，在面對代表強大國家、擁有國家強制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權利更容易遭受警察權的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對限制、剝奪公民權利的行為是否合法作最終的裁決，因為“被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’I61。而司法權從其本質上說應當是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現代法治國家所公認。因此，以司法權來控制偵查權的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權利、維護人權。
因此，為體現懲罰犯罪和保護人權的統一，有必要在我國刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權。具體設想是:(1)建議在全國各基層法院設立司法審查庭或治安法庭，專門負責對在偵控機關提請適用的強制性措施的合法性進行審查，簽發司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機關可無證采取強制性措施的權力。(3)建立人身保護令制度。賦予當事人及其人、辯護人在訴訟的各階段都有權向檢察機關申請取保候審的權利，如遭拒絕，應嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級法院上訴。這樣將警察擁有的事關公民的人身權和重大的財產權的決定權被改變為申請權，警察對任何公民的人身權和重大財產權的決定，都只能依申請，而由法院做出最終決定。
三、監督—設立人民偵查員制度，加強人民群眾的監督
警察權在行使的過程中往往直接與人民群眾發生關系，警察能不能嚴格依法行使權力，最有發言權的還是人民群眾，特別是有關事件的當事人。因此，為了增強警民溝通、建立和諧社會，筆者認為可以參照人民法院系統的‘，人民陪審員”制度以及人民檢察院系統最近推行的“人民監督員”制度，在警察體系內部也引人“人民監督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會公眾參與，尤其涉及對公民基本權利采取限制和剝奪的強制措施時，由社會公眾進行監督制約的民主制度。其憲法基礎主要體現在以下方面:
第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據。《憲法》明確規定，國家的一切權力屬于人民，人民享有廣泛的管理國家事務和社會事務的權利，警察權的行使也必須接受人民的監督。《憲法》第27條第2款規定:“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”。第41條規定:“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”。《人民警察法》第3條規定:“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，維護人民的利益，全心全意為人民服務”。第46條規定:“公民或者組織對人民替察的違法、違紀行為，有權向人民警察機關或者人民檢察院、行政監察機關檢舉、控告。受理檢舉、控告的機關應當及時直處，并將查處結果告知檢舉人、控告人”。這些都是實行人民偵查員制度的憲法和法律的依據。列寧曾指出:“憲法就是一張記載著人民權利的紙”。人民的權利真正得以實現，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實處。否則，人民的權利只能是一句空談。實行人民偵查員制度，就是為了落實憲法和法律的上述規定，為人民群眾行使對公安工作的監督搭建一座實實在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權的行使直接置于人民的監督之下，保障人民監督權利的行使，促進人民民主的經常化、程序化、制度化。
第二，人民偵查員制度具有堅實的理論基礎。建立人民偵查員這種由社會公眾監督制約司法活動的民主制度，其基本的憲證理論基礎就是馬克思列寧主義關于對國家權力實行監督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現在以下方面:
一是權力的監督制約理論。權力需要監督和制約，不受監督的權力必然產生腐敗，這是一條公律。替察權作為一項重要國家權力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權利和財產權利，必須受到有效的監督制約。這種監督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會各界的民主監督，惟有如此才能有效地防止權力濫用和腐敗，保持警察權的人民性。
二是社會主義民主法治的理論。黨的十六大提出社會主義民主法治建設，要實現黨的領導、人民當家做主和依法治國的有機統一。黨的十六屆四中全會進一步強調不斷提高發展社會主義民主政治的能力，推進社會主義民主的制度化、規范化和程序化，推進決策的科學化、民主化，加強對權力運行的制約和監督。實行人民偵查員制度，通過制度化、規范化和程序化的途徑，貫徹社會主義民主法治的理論，在法律監督中體現人民意志，是實現“立警為公、執法為民”的一個重要措施。
關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益
關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。
《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。
物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]
西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:
第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。
第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。
[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。
論文關鍵詞 行政執法監督 原則 方式
一、行政執法監督的原則
（一）堅持合法性與合理性相結合的原則
行政行為的合法性與合理性兩大原則，決定了檢察機關對行政執法監督必須堅持合法性與合理性相結合的原則。檢察機關是憲法確定的法律監督機關，對行政行為合法性的監督是檢察監督的應有之意，但能否對其合理性進行監督，則意見不一。可是，目前行政機關存在著濫用行政自由裁量權且日趨嚴重的現象，如果只進行合法性監督，并不能起到規范行政行為的效果。只有堅持合法性與合理性相結合的原則，才能讓行政機關的行政執法權力更透明，更公開，更陽光。
（二）堅持重點監督為主、全面監督為輔的原則
由于行政行為種類多，行政權管理領域廣、自由裁量度大、以國家強制力保證行使等特點，決定了檢察機關對行政執法行為必須有重點地進行監督。因此，應結合社會關注的熱點事件，對與人民群眾密切相關的行政機關加以重點監督。例如，近幾年我國食品安全問題頻發，從三鹿奶粉的三聚氫氨，到去年的染色饅頭，再到近期的塑化濟、地溝油事件等等，無不一牽動著廣大人民群眾的神經，同時也在挑戰行政執法機關司法機關的權威。對此，檢察機關應以食品安全案件為切入點，與工商局、衛生局等重點行政執法單位進行監督。通過以點帶面的形式，逐步形成檢察機關對行政執法機關的全面監督網模式。
（三）堅持事中監督的原則
有學者認為，鑒于行政執法權與檢察監督權之間的界限，檢察監督權不宜過多地參與行政執法活動過程中，避免對行政執法效率的影響，但是，進行事中監督，并不意味著要參與行政執法活動。因為行政權的自由裁量度大，在其作出具體行政行為之前或之后對其進行的監督，只能是造成不良結果之后的糾正，不僅浪費行政資源，也不利于保護行政相對人的合法權益。檢察機關只是扮演著監督者的角色，并不是執法者，進行事中監督，能更及時地了解并掌握案件情況，并在無形中對執法者行使自由裁量權產生約束，避免一些執法者在行政執法活動時網開一面，“以罰代刑”，從而達到更好的監督效果。
（四）堅持書面審查為主的原則
憲法賦予檢察機關法律監督的職能，但畢竟不是行政執法行為的執法者，檢察機關不應侵犯行政機關的執法權。因此，即使是對行政執法活動時的行為進行監督，也應堅持書面審查為主，必要時與行政執法單位協商，方可介入執法現場，以尊重行政機關的執法權。
二、行政執法監督的方式
（一）以運用檢察建議書為主要形式開展行政執法監督
檢察建議發源于建國初期對一般監督的探索，是當時檢察機關開展法律監督工作的重要形式。2009年11月17日，最高檢頒布了《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》，以統一全國檢察機關推進檢察建議的步伐，加大行政檢察建議推行的力度。未來檢察建議功能的拓展、效果的延伸也以對檢察建議的法律監督定位為前提。經過近幾年的實踐檢驗，檢察建議被證明是督促有關單位提起訴訟的有效方式。
文成縣珊溪水庫是溫州500多萬人的主要飲用水源地，被稱為溫州人民的“大水缸”。2009年2月，胡某以每年200余萬元的價格，從溫州市珊溪水利樞紐管理局承包到珊溪水庫為期8年的水庫養殖承包權。但合同簽訂后，胡某等人未按約定日期支付承包款，致使文成、泰順兩縣計劃用于水庫環境保護和污染整治工作2000萬資金無法到位，同時胡某等人亦未如期投放用于改善、凈化水質的魚苗，致庫區水質下降，下游500萬居民飲水安全受到影響。溫州市珊溪水利樞紐管理局作為行政職能部門也沒有及時履行管理職能，案件一直拖了10個月。文成縣檢察院發現這一情況后，立即向溫州市珊溪水利樞紐管理局發出檢察建議書指出其沒有正確及時履行職能，并督促其行使職能。后經我院多次牽頭溫州市珊溪水利樞紐管理局、胡某等人進行溝通，對水利、漁業兩個行政部門發檢察建議書，要求加強對珊溪水庫的行政管理，最終，承包方與溫州市珊溪水利樞紐管理局就此前有關爭議問題達成補充協議，并立即支付了承包款2000萬元，投放了48萬尾濾食性鰱魚苗，水庫水質得到保護。該案是一件成功運用檢察建議形式取得較好監督效果的典型案例。相比糾正違法通知書，行政機關更愿意接受檢察機關檢察建議的形式，從心底里不排斥，更有利于檢察機關行政執法監督工作的開展，更有利于達到行政機關與檢察機關“共贏”的效果。
（二）運用督促起訴為輔的形式推進行政執法監督
開展民事督促起訴，保護國有資產是浙江省檢察機關民行部門的創新之舉。根據相關數據顯示，我省檢察機關從2003年開始依據憲法、法律的有關精神，積極探索民事督促起訴保護國有資產的嘗試，取得明顯成效。通過依法履行檢察職能抑制國有資產流失，成為各地檢察機關近年來關注和探索的重點工作。例如，近幾年，因房地產業火爆，隨之出現國有土地出讓過程中時常發生非法侵占國有資產，惡意拖欠巨額國有土地出讓金等問題。文成縣檢察院針對這類情況，有重點地開展國有土地出讓金問題調查。通過向國土資源局發出督促起訴書，成功追回國有土地出讓金高達5億元。針對特殊領域開展督促起訴，更好地履行檢察機關法律監督職能，也更能體現檢察機關監督的多樣性和實效性。
（三）以構建協作平臺的方式規范行政執法監督
檢察機關對行政執法監督有憲法上的依據，但缺乏行政法等具體部門法上的操作細則，因此，這給檢察機關在現實中的操作造成了很大的困難。針對上述問題，應通過以下幾種方式：一是建立行政執法監督信息共享平臺。與縣工商局、國土資源局、地稅局、環保局等重點行政執法單位建立互動機制，如2011年3月，文成縣檢察院與工商局聯合出臺了《關于建立行政執法監督工作與協作制度的意見》，要求將行政執法情況及時反饋我院，對執法行為不規范、不合法的，及時發出檢察建議督促糾正，避免行政執法行為損害相對人權益。二是建立聯席會議制度。通過與行政機關建立聯席會議，及時掌握執法信息，討論疑難案件，爭議案件，并就相關機制問題深入商討，共同尋求解決辦法，積極探索行政執法監督形式。三是建立便民申訴平臺。開通便民熱線，認真受理并核實行政相對人申訴。對不規范、不合法的行政行為，及時發出檢察建議，要求予以糾正。
三、行政執法監督的程序
（一）監督程序的提起
一是檢察機關與行政機關應建立監督信息共享平臺。通過行政機關通過上傳案件信息至共享平臺，以便檢察機關尋找監督案源，及時了解執法情況，由檢察機關填寫立案審批表、案件情況登記表等。二是行政相對人申訴，該種提起方式可按照抗訴案件的操作，填寫受理案件審查表、立案審批表、案件情況登記表等。三是行政機關提起監督程序。對于一些疑難案件及涉嫌犯罪案件，行政機關可邀請檢察院民行科或批捕科同志一同參與案件討論，把握案件方向。該種方式的操作也只需填寫立案審批表及案件情況登記表。
（三）監督程序的進行
當檢察機關決定對某一行政執法案件實施監督時，可按照以下程序進行：發送調閱函，要求報送執法情況和案件有關材料發送檢察建議書，要求加緊依法加加緊查辦案件或指出案件瑕疵之處，發現執法人員違法違紀行為，發出糾正法通知書認為必要時，可通知行政相對人，詢問、證實有關情況，聽取申辯意見對于一些重大疑難案件，可召開由檢察機關、行政執法機關、行政相對人參加的聯席會議涉嫌犯罪的，將案件移送偵查機關偵查要求行政執法機關反饋執法結果案件執法結果公開通報，并備案。
（三）監督程序的終結
案件辦理完畢后，由檢察機關填寫案件檔案表，并將監督案件的材料整理入卷歸檔，至此，檢察機關對行政執法監督的程序終結。
論文關鍵詞 檢察機關 民事訴訟 公益訴訟 法律地位
檢察機關在民事訴訟中的地位涉及檢察機關在民事訴訟中的具體職責，權力義務關系的問題，明確檢察機關的地位對檢察機關正確行使其職權、保障對民事訴訟活動的檢察監督至關重要。
一、我國現行法律對檢察機關在民事訴訟中地位的相關規定
新修訂的我國《民事訴訟法》中關于檢察機關的規定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監督權的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監督權的調查核實程序;第211條，基于檢察監督權的再審程序;第235條，檢察機關對民事執行活動的監督權。
本次民訴法的修訂強化了檢察機關的檢察監督權，進一步明確了法律監督的范圍和方式。根據第14條的規定，人民檢察院有權對民事訴訟實施法律監督。該規定是檢察機關的監督范圍由原來的審判活動擴大為整個訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執行的監督;根據第208、209條的規定，檢察院的監督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。
我國《憲法》第129條規定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關內容的進一步落實完善，但不難發現，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。
二、我國相關學說及國外一些國家對檢察機關地位的相關規定
（一）有關檢察機關在民事訴訟中地位的學說
1.監訴人說。該說的基本觀點為檢察機關在民事訴訟中處于法律監督機關的地位，但其地位同時要求賦予訴訟的權利。檢察機關屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標的沒有自身的利害關系，將其稱為不具有利害關系的訴訟參加人。同時，檢察機關參與訴訟是為了維護國家的利益，不同于其他社會團體和個人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機關稱為國家參訴人。
2.國家公益人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟活動是檢察機關執行其法律監督的職能的體現，是代表國家公益干預民事法律關系的表現，在該過程中檢察機關始終處于國家公益人的法律地位。
3.訴訟當事人說。該說認為我國的民事訴訟模式決定了檢察機關若提起民事訴訟，則其必須以當事人的身份平等對抗另一方當事人，在此過程中，檢察機關的法律監督者身份以間接的方式體現在民事訴訟中。
以上學說中，監訴人這一地位的定位得到了更多人的認同。 筆者認為，若法律賦予檢察機關參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監察機關的地位類似于《公司法》中監事的性質。具體而言，參與公司事務，并監督公司的每項事情，監督公司成員的工作等等。檢察機關也是參與民事訴訟，獨立于法院，對整個訴訟活動的各個環節加以監督，在參與中進行監督。但目前，監察機關參與民事訴訟并未實現。
首先，我國《民事訴訟法》第15條規定了支持起訴原則，該條規定種的“機關”應當包括檢察機關，但本條也只是一個原則性的規定，在民訴法分則中并未加以具體規定，所以即使檢察機關可以依據本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當支持，妨礙正常的司法活動，浪費司法資源。
其次，我國《民事訴訟法》第55條規定了民事公益訴訟制度。這里面的“機關”是否包括檢察機關，學者對此也進行了大量的論述，支持和反對的觀點均有。自2015年2月4日起實施的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環境保護法、消費者權益保護法等法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等等損害社會公共利益的行為可以依據《民事訴訟法》第55條的規定提起民事公益訴訟。
我國最新修訂的《環境保護法》對符合起訴條件的主體作出了規定。只有依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記或專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機關不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費者權益保護法》對有關消費者組織做出了規定。即為消費者協會和其他依法成立的消費者組織。總上所述，檢察機關不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。
最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監督權的再審做出了規定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機關僅僅處于監督地位，并不是案件當事人。
（二）相關國外法對檢察機關地位的規定
隨著發展進程的不斷推進，檢察機關由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展。現代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機關參與民事訴訟做出了相關的規定。
法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規定了監察機關參與民事訴訟的相關職權。如：1976年《民事訴訟法》第423條規定，檢察機關在公法秩序受到損害時，由權利為維護公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規定“檢察官有權參與婚姻案件” 。
英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學家愛倫斯特·J·柯恩在《當事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當一部分案件中是必要的當事人。在其余的案件中他有權發表意見。…他是當然的當事人，這一原則同樣適用于申請宣告合法的案件。”在美國，總檢察長擁有更加廣泛的參與權，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產生的民事欺詐行為提出訴訟……。”
三、檢察機關在民事訴訟中的地位為監訴人
綜合以上各種學說和國外的相關法律規定，我認為檢察機關應是以監訴人的地位存在。一方面，檢察機關只是單純的對民事訴訟過程進行監督;另一方面，檢察機關應被賦予一定的訴訟權利，以參加訴訟的方式保護國家利益、監督法律活動。檢查監督權是我國法律明文規定的權利，在此不再贅述。而賦予檢察機關適當的參與訴訟的權利也是必然的。原因如下：
（一）賦予檢察機關相應的參訴權是現實的必要，法治發展的必然選擇
民事訴訟屬于私權范疇，因此有觀點認為國家應減少對民事訴訟的干預以保障私權自治。筆者認為如同市場經濟一樣，只有在政府的一定引導下市場才能時刻保持活力，防止出現巨大的經濟危機，保障市場經濟的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機關在監督的同時適當加以干預，公民的實體權利才能得到更多的法律保障。檢察機關參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設進程。
（二）賦予檢察機關訴權并不違背民事訴訟法訴訟權利平等原則
我國《民事訴訟法》第8條規定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。當事人訴訟權利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當事人在訴訟中的權利義務與其所擁有的財富，社會地位等沒有直接的聯系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標的額的多少，都依法享有權利。
檢察機關作為訴訟當事人被許多學者持質疑的態度，就是害怕監察機關自身的社會影響力以及較強的調查收集證據的能力以致濫用私權，危害另一方當事人的利益。對此我認為，在權衡利弊的情況下，通過制度的合理設計，可以防止權力濫用。這方面我們可以參考國外的先進經驗，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監察機關權力的同時實施加以限制，以維護法制與秩序。
（三）賦予檢察機關訴權有較高的理論基礎
一直以來，檢察機關的參訴權都備受爭議，但隨著社會法治進程的不斷推進，檢察機關僅僅對訴訟活動進行監督已不能滿足社會發展的需要。學者們對適量賦予檢察機關參與訴訟的權利基本持肯定態度。如上述幾個觀點，他們雖各不相同，但對檢察機關參與民事訴訟都保持一致的態度。
四、依據對監察機關在民事訴訟中的法律地位的定位引發的思考
（一） 完善檢察監督制度的構建，進一步促進法條的系統化、健全化
有關檢察機關的檢察監督權，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規定，但從法條的數量和內容來看規定的過于簡單化、原則化，從而使監察機關在行使其職權是有所不便，妨礙檢察監督權的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機關檢察監督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統一的法律依據，適用范圍不明確，適用救濟機制缺乏等問題。
（二）檢察機關作為問題的主體，還應從自身出發，以確保合理履行法律賦予的相關職責
首先，要通過不斷的學習，增強團隊的專業性，提高團隊的綜合素質。隨著我國經濟的快速發展，我國法治進程也在不斷的加快，法律的不斷完善和修改是我國從事法律工作者需要高度重視的;同時，經濟的發展也帶來了新的問題，民商事、知識產權領域等新形勢的訴訟也給監察機關帶來了新的挑戰。提高檢察隊伍的整體專業素質直接將帶動案件的高效解決。
憲法是保障公民基本權利的根本大法，本論文由整理提供保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那……
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”因此，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。在現代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：超級秘書網
第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位相適應。
第二，法庭或法官雖然享有逮捕權，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關的逮捕申請，從而防止了司法機關淪為公訴工具的危險
第三，由審判機關行使批捕權，更有利于實現程序正義。在現代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠對控、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態度，這樣更有利于公正地把握批捕權的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關濫用國家司法權現象的滋生，體現出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。
第四，由審判機關行使批捕權，既有利于實現訴訟目的，又與訴訟職能相適應。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機關對罪與非罪的界線把握得最準確、最具權威性，這正是行使批捕權的前提條件。審判機關享有批捕權，與偵查控訴機關形成相互制約、相互監督的法律關系，由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質條件，這樣更有利于實現刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統一。
制憲權與根本法，陳端洪著，中國法制出版社，2010
從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言，林來梵著，法律出版社，2001
如果提前為中國法學研究撰寫年度報告，“政治憲法學”與“規范憲法學”的論爭應是華彩篇章。坦白地說，我對當今中國法學的派別之爭毫無興致，甚至相當抵觸，但這回卻是難得的例外。
引發此次論爭的，是沉穩而激憤的北大教授陳端洪。庚寅年初，他將五篇頗具影響的論文結集出版，定名為《制憲權與根本法》，期待對中國的問題加以“生存處境”式的詮釋，并嘗試提出局部解決的設想。〔1〕在這本“松散的文集”中，一位追求“思想純真和生活天然”（倫茨語）的公法學者，對當下主流憲法學的理論范式和概念盲區進行了罕見的系統反思，力圖對憲法學的“知識界碑”來一次神奇的“乾坤挪移”――從教義規范的憲法學轉向政治哲學的憲法學。作者虛擬的“一位政治學者和一位憲法學者關于制憲權的對話”，被“規范憲法學”的支持者視為故意抹黑的挑戰檄文。宣講此書的演說會場，也成了陳端洪與林來梵（“規范憲法學”的代表人物、清華大學教授）“理論對決”的華山戰場。廣大青年學子分屬兩派，“各為其主”，思想交鋒，盛景空前。
喧囂之后，復歸平常。作為論爭的核心文本，《制憲權與根本法》應予認真對待。拙見以為，該書或可名為“政治憲法學宣言”，與林教授的“規范憲法學前言”相映成趣。〔2〕以“制憲權”為憲法學的新界碑，雖尚待深廣論證，但足以顯出萬丈理論雄心。當下中國的憲法及法律學，過度受制于意識形態的禁錮，形成了缺乏自我反思的理論慣習。宛如長期生活在父權陰影下的怯弱孩童，心靈的受鉗制造就了身體的不自由，畫地為牢，亦步亦趨，活動范圍自我受限，行為方式自我審查。結果是愈益似父，無論是言行舉止，還是思維樣式。父權制和偽學術的延續秘密，庶幾在此。
端洪先生是勇敢的探路者。他執著而敏銳地探求著和政體的法理奧秘，以盧梭、西耶斯、施密特的思想為依托和遮掩，表演著政體合法性和革命合法性雙向論證的超級“無間道”。他雖然不是實踐革命的壯士，卻堪稱思想界的猛人，一個立足重構卻又言出有據的理智判（叛）者！他的知識革命動機和界碑挪移功力，源自逃離父權蔭罩的真摯欲求。他的制憲權研究，根本上是致力于當下中國政體改良的功利事業。
我非武林中人，難以判斷“政治憲法學”的“乾坤大挪移”達及何層。據稱，張無忌練乾坤大挪移心法時，半邊臉血紅，半邊臉發青，但雙眼精光炯炯，第三、四層很快練成了。練第五層時，臉上忽青忽紅，臉青時身體微顫，如墮寒冰，臉紅時汗如雨下，其狀艱辛。練成后，張無忌只覺全身精神力氣無不指揮如意，欲發即發，欲收即收，一切全憑心意所至。時至最后，他還是未達巔峰，放棄了第七層的修煉，躲過了走火入魔之劫。依此看來，“政治憲法學”的修煉者更像處于第三、四層的狀態，“炯炯精光”（核心問題）直視政體法理，“雙面臉龐”（法學與政治哲學）代表方法交叉。
作為修煉者的“政治憲法學”無可厚非，但作為挑戰者，卻找錯了對手。“規范憲法學”并非“政治憲法學”的敵人。其共同敵人，應是政治化的虛假學問。區別在于，“規范憲法學”強調法律結構內的規則網絡編織，“政治憲法學”卻心醉于超越法律的權威維護；前者更多的屬于法理學/法哲學，后者更多的屬于法律教義學/解釋學。他們的歧異在于理論重點的不同，無關學術根本旨趣。這場論爭注定是一場無法持續的學術論戰，即便真的持續下去，很有可能異化為意氣、利益紛爭。有人說，這場爭論是北大憲法學VS清華憲法學。果若如此，夫復何言？
在我看來，“政治憲法學”與“規范憲法學”出現“對峙”，根本原因在于中國憲法學的知識界碑尚未確立，范式轉換尚未完成。作為才疏學淺的旁觀者，我提出四個與此相關的問題，并試圖從“第三條道路”上尋找兩派兼容的答案。
第一，如何理解“憲法至上”？
在“政治憲法學”眼里，制憲權至上的法理否定了“憲法至上”。在“規范憲法學”看來，憲法是最高的國家實在法，“憲法至上”沒有任何問題。雖然結論截然相反，但“政治憲法學”和“規范憲法學”都對憲法作了“去價值化”的預設，“實然”與“應然”的分野都忘卻了憲法價值論的“欲然”問題。
“憲法至上”表彰的是國人對的渴望，對傳統“法治”及近代西方自由主義法治的雙重“去蔽”之念。極端的講，它代表的是一種大眾欲念的烏托邦。與前人不同，我們并非托古改制，而是移西入中，將西方的理想通過中國傳統權力容器加以“創造性轉化”，然后予以制度化裝載。直率地說，我們如今談論憲法的至上權威，與凱爾森的“純粹法學”并無知識論的牽連。“規范憲法學”將兩者關聯，更多出自“學者的想象”。退一步論，即使兩者確有緊密關聯，“憲法至上”一定可以推導出憲法是根本規范，是“萬法之王”、“法中之法”的結論嗎？
在大眾心里，“憲法至上”隱喻的是憲法功用的權威，而非憲法地位的權威。憲法因其功用最大才能登上“萬法之尊”的寶座，無此功用的憲法根本不配稱為“根本規范”。
中國大眾語境中的“憲法”，不是既非“政治憲法學”強調的“實然憲法”、“行動憲法”，亦非規范憲法學主張的“文本憲法”、“理性憲法”，卻是基于實踐經驗和社會情感的“生活憲法”、“功能憲法”。“政治憲法學”關注的是政治實踐的憲法行動，“規范憲法學”強調的是形式理性的憲法體系，對于社會大眾的憲法意識、觀念和文化卻甚為忽略。
第二，有無完美的憲法？
在方法論上，“政治憲法學”和“規范憲法學”都秉持著實證主義的“去價值”立場。在他們看來，憲法本身無所謂好壞，憲法是否完美也就是個偽問題。為什么一定要區分憲法的好壞呢？為什么一定要用倫理標簽表達憲法的成敗或完美程度呢？只要把握了政體均衡的比率關系，憲法就是可行、有效的；或者，只要貫徹了憲定權力的運行法則，憲法就是可欲、有用的。完美的憲法，要么是政治實踐的產物，要么是法律技藝的體現，總之，它與社會大眾的道德感覺無關。
很多嚴苛迂腐的道德主義者認為，憲法承載著衛護社會正義的重大使命，它本身必須善良公正，因而才談得上維護善良和公正。憲法要成為最高大法，必須在道德上無可挑剔，在技術上臻于完美，甚至在吟詠上都要顯出高雅和韻律。這樣的憲法才是治國安邦的利器，才是變法維新的希望，才是社會正義的“阿基米德支點”。可現實一次次讓人們的希望落空。于是，實證主義的憲法哲學不再認為“完美憲法”是可欲的，連同大眾的欲求一起否棄。
的確，憲法很難完美，正像設計憲法、呼吁的人不可能完美一樣。可正因為如此，大眾才會欲求憲法完美，目的正是超越精英制憲的局限。
憲法不是為幾個精英來到世間的。憲法要面對的是廣大不知它為何物的民眾，是嗷嗷待哺的饑餓與貧困，是心靈荒蕪的文化沙丘，是一切與道德理想大詞無關的具體罪惡。在一個有缺陷的社會，怎能期待一部無缺陷的憲法？在一片本身就充滿邪念的人欲海洋，怎能培植一部實現天下大同的普適憲法？無論中西古今，我們都生活在一個很不完美的境域，正因為不完美，我們才需要完美、渴求完美。立基于此，完美的憲法才成為大眾生活內在的真實需求，而非矯情的虛假呼號甚至暴虐的政治強制。憲法的發展，動力正源于普羅大眾在各自特定境遇下追求完美的欲念，以及此種欲念“接近成功”地實現。憲法發展必定是殘碎的，它由許多片斷化的“個人生活史”組構而成，不能強求一律地推行“單線進化”。憲法發展的動力是多頭散布的。正因為如此，它才是源源不竭、生生不息的。“星星之火，可以燎原”，“哪里有壓迫，哪里就有反抗”。憲法正是燎原的火，反抗的刀――它賦予公民社會以行動的自由和能力，同時也借機疏導、緩解更大的動蕩和沖撞。憲法是大眾欲求的守護神――它從無數雙眼、無數雙手中獲得了存在的合法性及發展的能動性。一旦憲法違背、離棄了生它養它的家園，只會走向枯竭衰敗，最終帶來憲法建筑的土崩瓦解。
完美的憲法，是“欲然”的憲法，它與貌似散亂的大眾道德感直接相關，它同時也是運動和憲法實踐的社會基礎。
第三，人民如何表達意志？
在“政治憲法學”看來，“人民”的概念，表達了一種高尚的理論愿望，將民眾集合起來賦予神圣的“者”地位，讓每個人從“公意”的“規模效應”中獲益。代議制非其所愿。規范憲法學更多的用“公民”一詞，同時強調代議制作為憲法體制的核心地位。遺憾的是，他們忽略了一個重要事實：無論是作為至上的“單一人格”，還是作為被代表的多元主體，人民/公民的出場和組織需要高額的成本。
大眾究竟從“人民”/“公民”這些憲法稱謂或曰政法界定中，獲得了多少真正的收益？日常生活的雞毛蒜皮、柴米油鹽、交通日用是否令人滿意？不滿可否正常抒發？抒發有無改變實效？單個畢竟人微言輕，聯合又有諸多不便，這個時候，“人民”/“公民”困惑了：作為自然活體，他們享有不言自明的諸項權益，可一旦成了人民和公民，卻變得有些茫然不知所措。公民權利主要是“消極權能”，是個人不受國家無由侵害的被動權利；人民權力是“積極權能”（端洪稱之為“積極自由”），是國家保障個人權利的主動權力。無論被動還是主動，大眾必須承擔高昂的權利成本。
對此，端洪先生引出了“人民制憲權例常化”的“盧梭藥方”，可問題在于，這樣的政治實踐無法在中國這樣的大國推行。即使強力推行，大眾也無法承受巨大的時間成本和政治風險成本。倒還不如老實點、低調些，從人民日常生活的法治保障著眼――將老百姓最關心的問題納入法治軌道，解除民眾言論、投票、游行、示威、集會、結社甚至公開與政府唱反調的法律后果之憂。這樣，才能真正調動人民群眾的政治熱情，激發他們的政治欲念，萌生富有生命力的團體意志，在對話交流中相互砥礪啟發，最終結成民意協議，遞交政府實施生效。只有這樣，人民才是有意志的人民，只有這樣的人民意志才值得去代表！
看來，對“人民如何表達意志”這個問題，應先做一番置換和分解。是什么樣的人民？政治概念中的還是法治意義上的？是什么樣的意志？強加的還是自發的？最后，才談得上代表不代表以及怎樣代表的問題。只有代表了一種自生自發且有厚實法治基礎保障的人民意志，才談得上代表廣大人民群眾的根本利益，才算真正貫徹了人民的憲法原則。
第四，代表如何受到人民意志（者）的約束？
這是“政治憲法學”和“規范憲法學”都認同的“真問題”。“政治憲法學”雖不認為是可以約束的，但也不否認人民代表必須受到者意志的約束，這與“規范憲法學”探尋的權力制約理想和代議制規則形成暗合。
但要害在于，人民不可能放下手中的一切活計，爭分奪秒地監控人民代表的一言一行。人民代表也不樂意受這樣的約束――既然人民選擇了我，就應當充分信任我，放手讓我去代表！于是，矛盾出現了。在人民代表上臺之前，他們處于被動的角色，因為他們的權力不是天賦的，更不是神授的，而是通過確定的法律程序，以人民為投票主體甄別出來的。因此，無論議會制還是人大制，人民代表都要先博取選民的信任，如果不完全由選民選票決定是否當選的話，那些未來的“人民代表”負擔更重：他們除了要取悅群眾，還要分析政情、疏通關系獲得幕后人物的支持和認同。所以，人民代表當得不容易，他們承受著“權力場”的煎熬，他們的權力意志與人民意志不時沖突。
對此，許多國家設計了監督、批評、罷免、彈劾人民代表的法律制度。可在現實政治生活中，我們驚奇地發現，人民代表的罷免往往不是由選區民眾提出、操控的，而是由其所在的“權力核心場”像作政治決策（比如，開會舉手表決）一樣提議、決斷的。依施密特和端洪教授的觀點，可以將政治決策看成一種更高級的“決斷”，甚至在非常時刻可以替代選民決策。可一旦遭遇普遍的“權利冷漠癥”，再高明的法理解說都是多余。在中國某些地方，選民根本不關心誰當代表，只要對其暫時有益就投他一票，甚至，只要對其根本無害就可以投其一票。群眾總是善于把自己從虛妄的概念構造中解脫出來，賦予紙面上的權利安排以行動中的冷嘲熱諷，無形中達到刺激當局求變革新的政治發展功效。用時髦的學術語詞，這也許叫“隱藏的文本”、“碎片化的反抗”，或者說是一種“在日常生活中非制度化的消極不合作策略”。這恰恰是政治憲法學的“政治精英決斷論”和規范憲法學的“法律精英決定論”都忽視的重要憲法現象。
至于那些有違人民意志的人民代表所立之法的有效性問題，也不難說明：既然當時立法者是昧著良心立法，他們的立法行為就應當受到法律的追究。但這并不表明他們所立之法就是“惡法”。就像一個工人在生產車間打了盹，違反了勞動紀律，并不表明他生產的產品一定是水貨次品，必須加以銷毀或重做。那樣，生產成本太大，沒有哪個工廠能接受。同理，如果因為人民代表個人行為的小問題，牽涉到立法的良惡以及是否應當遵守之類的大問題，不僅邏輯跳躍太大，實踐后果也令人憂慮。
行文至此，讀者或許已經體察到，憲法學知識界碑的挪移并非易事。法律主義和政治主義者都沒有權力隨意挪動這個界碑。至少，現在他們還沒有取得大眾法理的支持，甚至，對大眾的憲法觀未加慎對。歸根結底，他們都是法政精英主義的信徒，不肯承認草根欲求對于學理闡釋的源泉，從而上演了一場“閉門移碑”的學術舞臺劇，獲得了熱烈的掌聲，但也失去了真正的觀眾。評
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