時(shí)間：2023-03-16 15:40:34
導(dǎo)語：在社會法律論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
企業(yè)社會責(zé)任并非與現(xiàn)代企業(yè)相伴生，現(xiàn)代的企業(yè)社會責(zé)任理論是在20世紀(jì)20年代才開始興起。美國學(xué)者謝爾頓在《管理的哲學(xué)》一書中首次提出后，企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)涵經(jīng)歷了不斷發(fā)展和演變的過程。但是直至最近幾年，企業(yè)社會責(zé)任這一字眼才在我國范圍內(nèi)越來越引發(fā)人們的關(guān)注，上至政府高層，下至普通百姓，在論及企業(yè)與社會問題時(shí)，均認(rèn)同企業(yè)應(yīng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任。但企業(yè)社會責(zé)任究竟應(yīng)如何界定，不同的人群卻又有著不同的觀點(diǎn)，學(xué)者們對這一問題也是各持己見，沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。企業(yè)社會責(zé)任只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，比較抽象，不同的人從不同的角度可以得出不同的理解。目前關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的界定較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：企業(yè)社會責(zé)任就是企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東利益負(fù)責(zé)的同時(shí)，還要承擔(dān)起對員工、對消費(fèi)者、對社區(qū)、對環(huán)境的社會責(zé)任，包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、保護(hù)環(huán)境、支持社會公益事業(yè)、保護(hù)社會弱勢群體等內(nèi)容。
二、企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任對企業(yè)發(fā)展的重要性
2008年汶川發(fā)生大地震后，各界人士紛紛捐款捐物，幫助受難同胞度過這場災(zāi)難，一股愛的暖流在社會上緩緩流淌。許多企業(yè)捐款達(dá)千萬元甚至億元，受到了公眾的贊揚(yáng)。與此同時(shí)，萬科集團(tuán)總部以220萬元的捐款數(shù)額受到了質(zhì)疑。萬科集團(tuán)董事長王石回應(yīng)到，中國是個(gè)災(zāi)害頻發(fā)的國家，賑災(zāi)慈善活動是個(gè)常態(tài)，企業(yè)的捐贈活動應(yīng)該可持續(xù)，而不成為負(fù)擔(dān)。另外有消息透漏說，萬科集團(tuán)要求內(nèi)部普通員工捐款時(shí)以10元為最高額。王石的行為讓萬科和他個(gè)人陷入了一場公關(guān)危機(jī)。隨后王石在電視上公開道歉并稱公司將以1億元資金參與四川災(zāi)區(qū)的臨時(shí)安置，災(zāi)后恢復(fù)與重建工作。但1億元的付出并未真正解決這次危機(jī)，萬科損失慘重。由此我們可以看出，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中企業(yè)不承擔(dān)公眾期望的社會責(zé)任不僅不會降低企業(yè)的經(jīng)濟(jì)成本反而會使企業(yè)付出更大的代價(jià)，遭受慘重的損失。在今天的中國，越來越多的企業(yè)為了自身的生存和長遠(yuǎn)發(fā)展，也為了樹立品牌形象，贏得良好聲譽(yù)，開始自愿承擔(dān)社會責(zé)任。很多企業(yè)選擇自己的企業(yè)社會責(zé)任報(bào)告（簡稱CSR報(bào)告），將其履行社會責(zé)任的理念、戰(zhàn)略、方式方法，其經(jīng)營活動對經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、社會等領(lǐng)域造成的直接和間接影響、取得的成績及不足等信息，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和總結(jié)，并向利益相關(guān)方進(jìn)行披露。
三、企業(yè)社會責(zé)任的法律分析
盡管剛才我們已經(jīng)提到了企業(yè)社會責(zé)任的界限及重要性，但是有一個(gè)不容忽視的問題又出現(xiàn)在我們眼前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任究竟是法律層面上應(yīng)當(dāng)討論的問題還是道德層面上應(yīng)當(dāng)討論的問題。社會責(zé)任并不是懸在企業(yè)頭上的一把“利劍”，當(dāng)有關(guān)主體或社會輿論對企業(yè)行為有所不滿時(shí)，便可以隨意將“未履行社會責(zé)任”這樣一頂大帽子扣在企業(yè)頭上。因此，筆者認(rèn)為有必要對我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行一下簡單的舉例分析：
1、《公司法》中企業(yè)社會責(zé)任
2006年實(shí)施的《公司法》第五條第一次明確提出了公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。”。這是公司法第一次明確公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任，由于絕大多數(shù)企業(yè)是以公司形式存在并進(jìn)行運(yùn)營的，所以《公司法》當(dāng)中關(guān)于承擔(dān)社會責(zé)任的規(guī)定可以被看做是企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任的法律基礎(chǔ)。但同時(shí)我們也不得不承認(rèn)，此條款只是倡導(dǎo)性的宣示條款，在司法實(shí)踐中無法憑借這一條款強(qiáng)制企業(yè)承擔(dān)具體的社會責(zé)任。因此該條款存在的形式意義遠(yuǎn)大于實(shí)際意義。
2、《保險(xiǎn)法中》中的企業(yè)社會責(zé)任
保險(xiǎn)公司、銀行、證券公司并列成為我國金融服務(wù)業(yè)的三大支柱產(chǎn)業(yè)。因此，保險(xiǎn)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于我國金融業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)。繼2009年中國人壽第一次公司社會責(zé)任報(bào)告之后，我國各保險(xiǎn)公司根據(jù)自身發(fā)展的特點(diǎn)也了公司社會責(zé)任報(bào)告。保險(xiǎn)公司為增強(qiáng)自身競爭力，提升品牌形象，開始主動承擔(dān)社會責(zé)任。在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，保險(xiǎn)業(yè)有三大功能：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，資金融通，社會管理。保險(xiǎn)業(yè)的功能決定了保險(xiǎn)公司必須履行社會責(zé)任。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能體現(xiàn)了保險(xiǎn)公司分散客戶風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)償客戶損失的責(zé)任。資金融通體現(xiàn)了保險(xiǎn)公司作為資本市場的重要投資者之一，穩(wěn)定市場資金運(yùn)行狀況，保障經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的社會責(zé)任。社會管理功能體現(xiàn)了保險(xiǎn)公司保障人民的人身財(cái)產(chǎn)安全，為政府分擔(dān)社會職能的社會責(zé)任。《保險(xiǎn)法》規(guī)定了保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)范圍不再限于“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)，再保險(xiǎn)”三種業(yè)務(wù)，此規(guī)定不僅可以促進(jìn)保險(xiǎn)公司規(guī)模的擴(kuò)大和實(shí)力的增強(qiáng)，還可以使許多保險(xiǎn)業(yè)未涉足的領(lǐng)域得到保險(xiǎn)公司的保障進(jìn)而健康迅速發(fā)展，例如，“三農(nóng)”發(fā)展，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)行，城鄉(xiāng)醫(yī)療體制改革等。從而進(jìn)一步加強(qiáng)了保險(xiǎn)公司參與社會責(zé)任的范圍。《保險(xiǎn)法》中規(guī)定了誠實(shí)信用原則，這應(yīng)是保險(xiǎn)活動中保險(xiǎn)公司對投保人遵守社會責(zé)任的底線。保險(xiǎn)法規(guī)定的保險(xiǎn)公司承擔(dān)的社會責(zé)任應(yīng)是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的一個(gè)集中比較完整的體現(xiàn)。保險(xiǎn)公司的三大功能使保險(xiǎn)公司的社會責(zé)任體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)責(zé)任，法律責(zé)任，倫理責(zé)任。它涵蓋了我國學(xué)者認(rèn)為企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任的范圍。《保險(xiǎn)法》對完善企業(yè)社會責(zé)任法律體系起到較好引導(dǎo)的作用。
3、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的企業(yè)社會責(zé)任
2008年底，蘭州市第一醫(yī)院相繼收治了15名患“腎結(jié)石”病癥的嬰幼兒。這些嬰幼兒的家長們都反映孩子一直食用三鹿嬰幼兒奶粉。醫(yī)院確診奶粉中三聚氰胺含量超標(biāo)導(dǎo)致嬰幼兒患病。隨后在全國其他省市也發(fā)生了相似的案例。此次事件危害后果嚴(yán)重，三鹿陷入困境，并最終破產(chǎn)。這次事件也讓很多知名品牌公司在檢查中暴露出一些問題，我國奶粉業(yè)的發(fā)展因消費(fèi)者的抵制面臨巨大障礙，時(shí)至今日也未能完全恢復(fù)。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求賠償其受到的損失，此規(guī)定表明了消費(fèi)者具有懲罰性賠償請求權(quán)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還規(guī)定經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)遵循自愿，平等，公平，誠實(shí)信用的原則。這是對包括企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)營者一個(gè)原則性的倡導(dǎo)。企業(yè)與消費(fèi)者進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)遵守此原則，承擔(dān)社會責(zé)任。
4、《勞動法》中的企業(yè)社會責(zé)任
河南新密市的民工張海超在鄭州振動耐磨材料有限公司工作期間出現(xiàn)了咳嗽，胸悶，吐痰癥狀，多次治療未果。后來有多家醫(yī)院對其做出了“疑似塵肺”和“不排除塵肺”的診斷結(jié)論。這些不確定的表述加上振東公司推卸責(zé)任，張海超的病不能按職業(yè)病進(jìn)行治療。2009年7月，張海超為證明自己的職業(yè)病到醫(yī)院進(jìn)行了肺組織活檢手術(shù)（即開胸驗(yàn)肺），他用這種殘酷的行為引起了社會各界的關(guān)注，最終振東公司因違反《勞動法》規(guī)定的保障勞動者健康，對從事危害作業(yè)的勞動者應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查的義務(wù)，受到了處罰，承擔(dān)對張海超等人的責(zé)任。《勞動法》中詳細(xì)規(guī)定了勞動者的權(quán)利和用人單位的義務(wù)。企業(yè)包括在用人單位之內(nèi)應(yīng)自覺遵守《勞動法》的規(guī)定，保障勞動者的休息，人身健康，享受社會保險(xiǎn)福利，參加職業(yè)培訓(xùn)，獲得勞動報(bào)酬等權(quán)利。近年來農(nóng)民工工資拖欠事件層出不窮，面對這些問題應(yīng)拿起法律保護(hù)民工的合法權(quán)益，讓企業(yè)履行義務(wù)，承擔(dān)社會責(zé)任。另外《勞動合同法》等勞動法律規(guī)范也對企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容做出了規(guī)定。我國目前處于社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，妥善解決勞資矛盾對企業(yè)承擔(dān)對勞動者的社會責(zé)任有重大意義。
5、《環(huán)境保護(hù)法》中的企業(yè)社會責(zé)任
2010年7月3日，紫金礦業(yè)集團(tuán)有限公司發(fā)生了銅酸水滲漏事故。此次滲漏使9100立方米的污水順著排洪涵洞流入了汀江。汀江部分河段污染嚴(yán)重導(dǎo)致大量網(wǎng)箱養(yǎng)魚死亡。紫金礦業(yè)對于此事件隱瞞了9天才向外公布，讓事態(tài)進(jìn)一步惡化。事故發(fā)生后，調(diào)查組查明紫金礦業(yè)在本次事件中存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，法律責(zé)任。此外紫金礦業(yè)還應(yīng)及時(shí)采取補(bǔ)救措施，減少對沿江居民和魚類養(yǎng)殖戶的損失，并治理被污染的河道。《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了單位環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，要求產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的單位必須把環(huán)境保護(hù)工作納入計(jì)劃，采取有效措施，防治在生產(chǎn)建設(shè)或其他活動對環(huán)境的污染和危害。另外還規(guī)定了三同時(shí)制度，限期治理制度，污染排放制度等。企業(yè)如果違反制度要求，就應(yīng)給予受害者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，承擔(dān)法律責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，企業(yè)應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，主動承擔(dān)環(huán)境責(zé)任，使環(huán)境管理成為企業(yè)生產(chǎn)管理的一部分，為實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明做出貢獻(xiàn)。
四、企業(yè)社會責(zé)任的立法建議
論文摘要：社會轉(zhuǎn)型時(shí)期是法律創(chuàng)新最活躍的時(shí)期，歷史上，許多重要的法律觀念、法律原則、法律概念和法律規(guī)范都是在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期創(chuàng)造的。我國社會轉(zhuǎn)型的目標(biāo)是建設(shè)中國特色的社會主義法制國家，建立自由、平等、幸福、安全的社會，通過法律創(chuàng)新，能夠加快實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的進(jìn)程。
一、社會轉(zhuǎn)型與法律創(chuàng)新的概述
社會轉(zhuǎn)型是指某一社會類型通過內(nèi)部和外部因素的發(fā)展，在主客觀上積累了一定值的變革條件，走向另一社會類型的過程。就社會發(fā)展規(guī)律而言，人類社會總是從低級的組織形式向高級的組織形式發(fā)展，因而一個(gè)國家或民族的社會轉(zhuǎn)型，反映著人們對于新的、更高級的文明追求和渴望。而法律創(chuàng)新是指法律制度的創(chuàng)造、新建和優(yōu)化。法律創(chuàng)新對社會可產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。社會總是向前發(fā)展的，因而法律制度也就不可能一成不變，變化中的法律有可能蘊(yùn)含著創(chuàng)新。實(shí)際上，人類社會的法律制度隨著時(shí)間的推移，不斷有新的內(nèi)容和形式出現(xiàn)，僅21世紀(jì)的這前幾年內(nèi)，國際政治、經(jīng)濟(jì)、科技、外交、軍事、教育等焦點(diǎn)問題所引發(fā)的法律困境，就逼迫思想家、法學(xué)家去尋找解困的辦法。因此，此時(shí)每一項(xiàng)新的法律規(guī)范的產(chǎn)生，都能獲得普遍的稱贊和遵守，并為人類帶來福音。從歷史經(jīng)驗(yàn)看，法律創(chuàng)新是沒有具體的時(shí)空限制的，即便在社會秩序平穩(wěn)的國家或年代，也會有法律創(chuàng)新。從這個(gè)方面來講，可以說法律創(chuàng)新是社會生活中的一個(gè)常識。法律創(chuàng)新，也包括法學(xué)理論創(chuàng)新，因?yàn)榉芍贫扰c法學(xué)理論的有機(jī)聯(lián)系是現(xiàn)代立法者所深信的知識，擁有這種知識是立法者應(yīng)具備的素質(zhì)之一。法學(xué)理論研究，創(chuàng)新是它的本質(zhì)要求。法律創(chuàng)新，其實(shí)就根植在一切從事法律工作或者關(guān)注法律事務(wù)的人們的言行中。
法律創(chuàng)新與社會轉(zhuǎn)型有著密切的關(guān)系，因?yàn)闅v史上的社會轉(zhuǎn)型無論以何種形式實(shí)現(xiàn)，最終都需要以法律的形式固定下來，因此，社會轉(zhuǎn)型時(shí)期是法律變革的最活躍時(shí)期，人們通過法律創(chuàng)新改變舊的法律觀念和法律規(guī)范，以建立起與社會發(fā)展相適應(yīng)的法律制度；同時(shí)也通過法律創(chuàng)新，聚集社會變革的力量，鞏固社會變革的成果。人類社會許多重要的法律觀念、法律原則、法律概念和法律規(guī)范都是在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期創(chuàng)造的。
社會轉(zhuǎn)型及其法律創(chuàng)新有兩類形式，一是如美國在沒有前人經(jīng)驗(yàn)的條件下實(shí)現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型，其法律制度必須通過創(chuàng)新，沒有其他途徑供選擇；另一類是后發(fā)展中國家，由于有其他國家社會轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，可以通過移植別的國家的法律來適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的需要，這既節(jié)約成本又節(jié)省時(shí)間。但也要看到，迄今為止，還沒有一個(gè)國家，只搬不改，就將別的國家的法律制度平移過來，一般都會根據(jù)本國的實(shí)際情況來借鑒或?qū)W習(xí)先進(jìn)的法律制度，并不同程度地進(jìn)行法律創(chuàng)新。
二、法律創(chuàng)新對社會轉(zhuǎn)型的作用
法律創(chuàng)新是在對社會生活全面了解以及正確預(yù)知社會未來的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，它對社會轉(zhuǎn)型的促進(jìn)作用，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
1、通過法律創(chuàng)新建立起有利于生產(chǎn)力發(fā)展的機(jī)制。社會轉(zhuǎn)型的核心問題就是解放生產(chǎn)力。法對生產(chǎn)力具有促進(jìn)和阻礙雙重作用，利用法律創(chuàng)新，可以自覺地挖掘和發(fā)揮“促進(jìn)”作用，抑制“阻礙”作用，讓生產(chǎn)力充分保持活躍的狀態(tài)。
2、通過法律創(chuàng)新引導(dǎo)和保障社會轉(zhuǎn)型平穩(wěn)實(shí)現(xiàn)。社會轉(zhuǎn)型時(shí)期是各種矛盾和沖突集中交匯時(shí)期，舊的法律制度起不到化解矛盾、平衡沖突的作用，容易引發(fā)社會動蕩和內(nèi)亂，法律創(chuàng)新可以改變這種狀況。
3、通過法律創(chuàng)新，可以建構(gòu)出社會轉(zhuǎn)型的模式，促進(jìn)社會力量自覺地向該模式發(fā)展。
法律創(chuàng)新除了具有促進(jìn)社會轉(zhuǎn)型的意義之外，還可以成為社會轉(zhuǎn)型成功與否的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：
第一，社會轉(zhuǎn)型最終要得到法律確認(rèn)。舊的法律制度確定和維護(hù)的是社會轉(zhuǎn)型之前法的關(guān)系，在社會轉(zhuǎn)型過程中，它往往起阻礙作用。在社會轉(zhuǎn)型之后，取而代之的是新的法律制度，否則社會轉(zhuǎn)型就不能說取得成功。而新的法律制度在轉(zhuǎn)型過程中是法律創(chuàng)新的結(jié)果。
第二，社會轉(zhuǎn)型的方向、內(nèi)容和意義要通過法律形式進(jìn)行表現(xiàn)。社會轉(zhuǎn)型涉及到社會生活的各個(gè)方面，代表社會進(jìn)步力量的群體，首先是通過政治口號喚起群眾的覺悟和支持的。在政治口號中，包含著社會轉(zhuǎn)型的方向、內(nèi)容和意義，但是這些政治口號都是沒有具體化的，不通過具體的法律使其現(xiàn)實(shí)化，僅政治口號，不能證明社會轉(zhuǎn)型發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變。
第三，社會轉(zhuǎn)型最終需要得到全社會的認(rèn)可。法律是反映社會認(rèn)可的特殊方式，雖然對它給予實(shí)質(zhì)性認(rèn)可的可能只有一部分人，但由于法具有強(qiáng)制性，在形式上，全社會都須認(rèn)可且遵守它。
三、我國的法律創(chuàng)新發(fā)展方向
我國正面臨著社會轉(zhuǎn)型。我國社會轉(zhuǎn)型的目標(biāo)是建設(shè)中國特色的社會主義法制國家，建立自由、平等、幸福、安全的新型社會。中國特色的社會主義國家是一個(gè)以法治為重要特征的國家，故此，我國的法律制度必將有一個(gè)革故鼎新的變化。社會轉(zhuǎn)型是社會進(jìn)步勢力與守舊勢力力量彼此消長的過程，社會進(jìn)步力量增長的速度越快，對舊的社會關(guān)系的破壞威力就越大，原有的法律觀念就越會被拋棄，曾在社會中適用過的法律就越會被廢止，從而失去原有的權(quán)威，不為人們所遵守。相反，新的法律觀念會隨之而興，新的法律規(guī)范將獲得人們普遍的認(rèn)同和遵守。
現(xiàn)階段，我國法律創(chuàng)新主要朝兩個(gè)方向拓展，一個(gè)是加強(qiáng)國際合作，尋求共同關(guān)心的課題，進(jìn)行法律創(chuàng)新。例如，我國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步而引發(fā)的社會問題和矛盾，西方發(fā)達(dá)國家同樣存在，而西方法律文庫中也找不到解決這些社會問題和矛盾的法律規(guī)范，這就意味著我國同發(fā)達(dá)國家一樣面臨著一個(gè)新課題：法律創(chuàng)新；另一個(gè)是在國內(nèi)充分利用本土資源，進(jìn)行法律創(chuàng)新，以期較好地解決我國多民族之間、地區(qū)之間、行業(yè)之間發(fā)展不平衡等諸多問題。實(shí)際上，我國在建設(shè)社會主義過程中已有過法律創(chuàng)新的先例，解放之初、、改革開放都曾結(jié)合中國的國情，創(chuàng)造了一定的法律，總結(jié)這些經(jīng)驗(yàn)將有助于我們進(jìn)行法律創(chuàng)新。當(dāng)然，“研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。現(xiàn)實(shí)生活為我們提供了大量的范式，許多內(nèi)容加以研究與改造，即可成為推動社會進(jìn)步與發(fā)展的法律創(chuàng)新。建設(shè)中國特色的社會主義是人類從未有過的偉大事業(yè)，這項(xiàng)事業(yè)必將催生出許多科學(xué)的全新的革命理論，新的法理論邏輯地包含在其中。
因此，法律創(chuàng)新不是一種應(yīng)景的口號，而是一種實(shí)實(shí)在在的行動。實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)新，首先要樹立牢固的創(chuàng)新意識，轉(zhuǎn)換人們的精神狀態(tài)，把法律創(chuàng)新視作建設(shè)有中國特色的社會主義不可缺少的環(huán)節(jié)之一；其次要對法律創(chuàng)新進(jìn)行理論上的系統(tǒng)研究，什么是法律創(chuàng)新?法律創(chuàng)新的條件、意義、內(nèi)容、方式、機(jī)制有哪些?都須進(jìn)行嚴(yán)密的探討，使法律創(chuàng)新自身形成一個(gè)較完善的理論體系，以利于指導(dǎo)法律創(chuàng)新的實(shí)踐。從而實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)新。
我國社會轉(zhuǎn)型進(jìn)展之快，令世界驚嘆，快速發(fā)展帶來的社會問題也在不斷加劇，而在許多方面，我國還缺少解決這些問題的法律制度，這就為法律創(chuàng)新提供了空間和可能性。法律創(chuàng)新是社會轉(zhuǎn)型或進(jìn)步的標(biāo)志，沒有法律創(chuàng)新，就決不能實(shí)現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型和建成了中國特色的社會主義。
參考文獻(xiàn)：
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《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時(shí)向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項(xiàng)外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準(zhǔn)和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時(shí)需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準(zhǔn)（外國投資者收購境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準(zhǔn)）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理結(jié)匯核準(zhǔn)件時(shí)應(yīng)提交：
1、申請報(bào)告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請人出資進(jìn)度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告；7、會計(jì)師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計(jì)報(bào)告或有效的資產(chǎn)評估報(bào)告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財(cái)政部門驗(yàn)證確認(rèn)的資產(chǎn)評估報(bào)告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補(bǔ)充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權(quán)外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購買對價(jià)為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對價(jià)支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購買對價(jià)為分期支付的，每期對價(jià)支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對價(jià)辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權(quán)購買對價(jià)前，其在被收購企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實(shí)際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務(wù)。”
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時(shí)應(yīng)提交：
1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項(xiàng)目核準(zhǔn)件（收購款結(jié)匯核準(zhǔn)件，或再投資核準(zhǔn)件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項(xiàng)到賬證明；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準(zhǔn)外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準(zhǔn)證書；4、經(jīng)批準(zhǔn)生效的外資并購合同、章程；5、組織機(jī)構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗(yàn)原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實(shí)際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。”
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項(xiàng)制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項(xiàng)舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個(gè)投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進(jìn)口機(jī)器設(shè)備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實(shí)行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準(zhǔn)
一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實(shí)施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運(yùn)作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計(jì)價(jià)依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價(jià)證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價(jià)等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項(xiàng)目的支付對價(jià)。
《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價(jià)的核準(zhǔn)需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準(zhǔn)
1、申請報(bào)告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗(yàn)資報(bào)告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財(cái)產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準(zhǔn)
1、申請報(bào)告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告和相關(guān)年度的審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準(zhǔn)文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項(xiàng)的董事會決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財(cái)政部門批復(fù)、擔(dān)保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準(zhǔn)證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個(gè)定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時(shí)按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報(bào)送融資收入調(diào)回計(jì)劃，由外匯管理機(jī)關(guān)監(jiān)督實(shí)施，境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機(jī)關(guān)申請換發(fā)無加注的外匯登記證。