時間：2023-03-16 15:41:18
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目前，高校大量使用勞務派遣這一用工形式，但同時又存在濫用勞務派遣的現象。如《勞動合同法》第六十六條明確規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位實施。”而實際情況是，很多高校使用勞務派遣時，不僅涵蓋管理和后勤等常規崗位，甚至包括教學及科研等核心工作，超出了臨時性、輔、替代性的范圍。因此，同樣的工作崗既有編內人員，又有合同制職工和人事人員、勞務派遣人員，用人不規范的現象比較普遍。
二、同工不同酬的現象仍大量存在
盡管《勞動合同法》第六十三條已經明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”但在實際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質量和工作效率。
三、高校易承擔派遣公司轉移的勞動用工風險
《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。
1.首先，在勞務派遣公司的資質上，修正案提出了明確的規定。修正案第五十七條指出，經營勞務派遣業務的公司注冊資本從原先法律規定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調了必須具備專業的固定場所和設施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經營，這些要求大大提高了勞務派遣行業的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質、實力、信譽等問題。這不僅關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。當出現勞動糾紛的時候，資質正規、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協調處理三方面的關系，讓勞務派遣人員與高校的合法權益都得到切實保障。
2.對勞務派遣的三類崗位作出了具體的界定。勞務派遣用工規定應在臨時性、輔、替代性的崗位上實施，修正案對三個特性作出明確解釋。其中，“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”相對于之前簡單的羅列，此次修正案更詳細地對“三性”做出詳細的界定，避免用工單位在具體操作過程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的過度使用勞務派遣制員工的現象，主要是由于對“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出臺后，各高校在用工時就應該嚴格遵守修正案的規定，從學校整體規劃和用工實際出發，科學管理，規范使用勞務派遣制員工。
勞動合同法課程的教學秉承這樣一個理念：法學知識的傳授到“夠用”和“實用”的基礎上，傾向于對高職學生進行法律意識的灌輸和法律技能的應用。在實踐教學環節的設計中，提倡讓學生多說、多做，培養他們的口頭表達能力、交際能力、分析問題和解決問題的能力。
（一）課內實踐項目設計
1、模擬求職與招聘活動模擬求職與招聘主要適用于項目一：簽訂勞動合同的前期工作。教學目的：學生通過模擬整個求職與招聘過程，熟悉勞動關系建立的前置程序，同時熟悉求職與招聘過程中的法律規定，以防在締約過程中產生不應有的法律風險。教學設計：實訓老師將全班同學分為兩個組，一組同學扮演人力資源部門，另一組同學扮演求職的勞動者。每組選派一名組織能力強的同學任組長，負責本組人員角色分配并負責設計策劃求職招聘全過程。活動開始之前，由組長提交本組人員分配名單和活動運行方案。人力資源部門這一組在老師指導下要制定招聘計劃、擬定招聘廣告、設計面試問題，進行人員篩選、辦理錄用手續等，扮演勞動者的同學提交個人求職簡歷。人力資源部門和勞動者必須現場展示求職和招聘全過程。最后教師進行點評，提出要求和建議。
2、草擬勞動合同文本草擬勞動合同文本主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：通過模擬簽訂勞動合同，使學生熟知勞動合同的必備條款和約定條款包括哪些內容，從而知道如何草擬及簽訂勞動合同，同時使學生充分認識到勞動合同中每一個條款對自身利益的影響和意義，引導學生畢業后在求職簽約時學會保護自身的合法利益。教學設計：按照《中華人民共和國勞動合同法》第17條的規定，勞動合同有九項必備條款和若干約定條款組成。本項目訓練內容是：要求每一位同學提前準備好一份勞動合同的格式文本，老師在對每一項條款進行講解時，要求學生假設情境，假定勞動合同當事人和勞動合同條款內容，草擬勞動合同每一條條款，最終形成一個完整的合法的勞動合同文本，并提交老師進行批改。
3、模擬簽約對抗賽模擬簽約對抗賽也主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：使學生對勞動合同的必備條款和約定條款有更深刻的認識。教學設計：指導老師將全班同學分為四組，兩組為人力資源部門的人員，兩組為勞動者。一組人力資源部門人員與一組勞動者搭配成一個簽約小組，形成甲乙兩個簽約小組。由人力資源部門提供勞動合同文本，然后人力資源部門與勞動者就勞動合同具體條款進行談判確定，最終簽訂勞動合同。甲組展示本組簽訂的勞動合同，由乙組同學進行挑刺，乙組展示本組簽訂的勞動合同，由甲組學生進行挑刺，形成對抗賽，看哪一組的勞動合同簽訂的最好。最后由老師進行活動點評。
4、小組案例討論小組案例討論適用于任何一個項目的教學。教學目的：激發學生的學習興趣，培養學生運用理論知識分析問題解決問題的能力。教學設計：指導老師把全班學生分為若干個學習小組，然后精心挑選勞動合同法經典案例，啟發每個小組對其中的法律問題進行深入思考，最后小組選派學生代表將本組的討論意見公布，教師再進行總結點評。教師挑選的案例應該是難易適中，有一定代表性的。在具體教學實踐中，筆者挑選給學生進行小組討論的案例包括：2010年廣東省佛山市本田員工集體停工事件、富士康N連跳事件、華為奮斗者協議事件、安徽反艾滋就業歧視第一案等，通過對這些案例的討論，同學們對罷工的合法性問題、同工同酬問題、工會的職能作用問題、勞動爭議處理機制問題、加班加點問題、員工辭職是否應支付企業違約金問題、平等就業權問題，勞動者的休息休假等問題有了更深層次的掌握。
5、模擬勞動仲裁庭模擬勞動仲裁庭適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎上進行實訓。教學目的：模擬勞動仲裁庭為學生提供了一個模擬法律實踐的場所和機會，讓學生提前面對勞動法律實際問題的挑戰和考驗，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁規則，促進理論知識向實踐技能轉化，培養和訓練學生實踐操作技巧和綜合法律職業能力。學生在模擬勞動仲裁庭活動中，通過討論案情、制作勞動法律文書、主持仲裁、在仲裁庭上陳述、舉證、質證、辯論、合議、宣判等互動過程，法律實務操作技能得到了切實提高，同時訓練了語言表達能力、應變創新能力、組織協調能力、社會交際能力等綜合能力，從而為其成為高素質應用型法律人才奠定堅實的基礎。教學設計：指導教師選用真實的勞動合同案例，讓學生充當各個仲裁法律關系的主體，扮演首席仲裁員、仲裁員、當事人、證人、律師等，從形式到內容應盡可能模仿真實仲裁庭開庭情境，按照實體法和訴訟法（或其他程序法）的規定，進行模擬案件從受理到審理終結的整個過程，在實踐中深入體會如何進行仲裁活動。角色分配以及活動過程由學生自主完成，沒有分配到角色的同學進行開庭觀摩。模擬勞動仲裁庭具體的開庭程序如下：（1）由書記員查明雙方當事人、人及有關人員是否到庭，宣布仲裁庭紀律；（2）首席仲裁員宣布開庭、宣布仲裁員、書記員名單，告知當事人享有的仲裁權利和義務，詢問當事人是否申請回避并宣布案由；（3）聽取申訴人員及其人的申訴和被訴人及其人的答辯；（4）仲裁員當庭調查，質證；（5）根據當事人的意見，當庭進行調解；（6）當庭達成調解協議的，應由雙方當事人在調解協議上簽字。仲裁委員會應當根據雙方達成的調解協議制作調解書送達當事人。若不宜進行調解或調解達不成協議時，應及時休庭并作出裁決，裁決結果記錄在案，由仲裁員署名；（7）首席仲裁員宣布閉庭；（8）仲裁庭閉庭后，書記員應將仲裁庭庭審記錄交雙方當事人和其他仲裁活動參加人校閱、簽名；（9）仲裁庭庭審記錄應由仲裁員、書記員簽名。最后，各模擬角色提交相關法律文書，觀摩同學提交模擬勞動仲裁庭觀后感。
6、辯論賽同學們在學習勞動合同法的過程中會遇到一些兩難問題，如：勞動合同法對比勞動法加大了對勞動者的保護力度，那么，是不是勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者就越有利呢？還是說勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者不是越有利。這個問題在理論界和實務界爭議都很大，筆者也組織了學生進行了相關論題的辯論賽。通過辯論賽，正反雙方以及旁聽的同學會對類似的兩難問題有更深刻的感悟，會發現理論與實際的差距。辯論賽適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎上進行實訓。教學目的：培養學生的組織協調能力，應變能力，互相配合的能力以及較好的口頭表達能力。教學設計：實訓指導老師首先將全班同學分成正方、反方兩組，每組選出四名辯手，分別擔任各組的主辯、二辯、三辯、結辯，另選出一名同學做主持人，兩名同學做計時員。然后指導老師根據課程的進度精心選擇辯論賽的題目交由學生課后準備，教師還要對學生進行辯論賽規則的指導。班長和學習委員負責辯論賽的組織和協調工作，組織兩個小組的同學進行資料的收集，課后的彩排，遇到問題及時與指導老師溝通解決。最后在實訓課上正式展開辯論比賽，賽后老師進行點評，并選出勝方和最佳辯手進行獎勵，除辯手之外的每一位同學賽后提交一份辯論賽觀后感。
7、邀請專家講座邀請專家講座適用于任何一個項目的教學。教學目的：拓寬學生視野，使學生及時了解、熟悉勞動合同法在實際運用中存在的問題，也使學生了解理論與實際運作不完全吻合，使學生學會辯證地思考書本知識的不足，以及實際運用的復雜性。教學設計：指導老師根據教學進度邀請實踐部門包括勞動行政主管部門、人力資源公司等有關工作人員來校做講座。我校邀請校外專家做的講座包括：《工資改革專題講座》、《調解在勞動爭議處理中的作用》、《勞動爭議范圍》、《勞動爭議與人事爭議的區別》等。
（二）課外實踐項目設計
1、法律咨詢實踐法律咨詢是指提供法律知識問題的解答。由于法律的專業性與復雜性，非專業人士在遇到法律問題時，往往需要求助于律師一類的法律專業人士。我們的學生雖然還沒有成為真正的律師或法官，但在學習了若干法律課程后也可以為非專業人士提供一些專業的解答。法律咨詢實踐的時間宜安排在學期末，勞動合同法課程即將結束之時。教學目的：培養學生運用所學知識分析解決實際問題的能力，包括勞動糾紛的處理能力。教學設計：老師組織學生在校園里的空曠地帶打出“義務勞動合同法法律咨詢”的橫幅，擺好桌椅，做好被咨詢的準備。因為咨詢的地點安排在校園里，前來咨詢的都是其他院系的同學，他們提出的問題有：什么是勞動合同？哪些用人單位與勞動者應當訂立勞動合同？事業單位招用人員是否均應適用《勞動合同法》調整？勞動合同有哪幾種類型？無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”嗎？勞動合同必須具備哪些內容？勞動者依法享有的醫療期如何計算？什么是競業限制？……雖然只是校園法律咨詢，但是現場收集到的勞動合同法律問題數不勝數，老師要求學生盡量自己運用所學知識獨立解答，實在解答不出就記下來并找其他同學或者指導老師幫忙。在校園法律咨詢活動中，學生面對真正的實踐考驗，運用所學知識分析解決實際問題的能力得到真正的檢驗和提高。
2、社會調查社會調查適用于任何一個項目的教學。教學目的：讓學生親自進行社會調查的目的在于加強學生對國情、民情，尤其是對社會實際的了解。該項實訓活動有助于學生運用所學的法學理論和知識去發現問題、分析問題、解決問題，鍛煉學生對社會的基本認知能力和解決現實問題的能力，同時社會調查可以彌補教材滯后性的不足。教學設計：由指導教師根據教學內容和教學進度確定調查方向，如在講解到非典型勞動關系時或工資制度時要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地的勞務派遣和非全日制用工情況”進行調查或要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地最低工資標準”進行調查。學生的調查以學習小組為單位，訪問對象可以是個人，也可以是企事業單位，要求學生保留訪問對象的相關信息，以杜絕數據作假。調查問卷由學生自己設計，調查問卷的發放可以通過填寫紙質問卷或通過QQ、微信、公開網站發放等方式進行。每個學習小組最后要形成不少于2500字的調查報告，報告應當涵括對調查數據的說明和分析。社會調查結束后，每個小組選派一名代表在課堂上匯報調查報告，匯報時制作PPT，匯報結束后其他同學可以提問，指導老師則進行最后的點評。
二、結語
關鍵詞:勞動合同 建立 穩定 勞動關系
勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議。
勞動法頒布至今，在保護勞動者合法權益，促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足，從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。
本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題，對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題
1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”并沒有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確，使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性，從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性。《勞動法》對于勞動合同的簽訂只在內容與原則上作了相應的規定，但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后，用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定，就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度，勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解，也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足。《勞動法》第九十八條規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后，勞動者如被解除勞動關系，其損失范圍在實踐中也難以確定，這就使得勞動者難以獲得賠償，從而保障自己合法權益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系，而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規范，甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同，即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任，五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中，也有大量不重視勞動合同的現象存在，有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行，只作表面文章，這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。
二、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
1，應明確規定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。雖然我國《勞動法》規定簽訂勞動合同應遵循平等自愿，協商一致的原則，但是本人認為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關系雙方實力對比來看，勞動者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出，這種強弱的對比則更加明顯，并且有不斷加強的趨勢。如果沒有嚴格的法律規定加以約束，利益的驅使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應承擔的義務，從而侵害了勞動者合法權益。本人認為勞動法規的制定其重心應向勞動者方向偏移，只有勞動者的權益得到最大限度的保護，勞動者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務加以明確規定。
2.對于簽訂勞動合同的程序，應本著加強操作性的原則，從如下方面加以完善:(l)明確規定用人單位與勞動者簽訂書面合同的期限，且此期限不應過長，本人認為應在一周內為宜。(2)建立起用人單位的勞動合同登記和申報工作。規定用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案，制定操作性強的違規懲罰措施，以使勞動行政部門對企業用工狀況加以監督，有法可依。(3)將事實勞動關系視為無固定期限的勞動合同。事實勞動關系的產生，究其原因多在用人單位方，雖然勞動部年的有關解釋規定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因，未能辦理終止或續訂手續而形成事實上的勞動合同關系的，視為續訂合同，用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂手續。但對于從未有過勞動合同的事實勞動關系，應作如何處理則應加以進一步明確規定。(4)建議法律賦予各級工會更加廣泛的監督權利。本文不止一次的提到用人單位和勞動者雙方的實力對比，本人認為，勞動立法是調整二者關系的手段，使勞資雙方具有統一的根據來達成一致。而這一過程，在某種情況下則需要由工會通過集體合同，集體談判來實現。在許多市場經濟制度比較健全的國家，工會的力量都是很大的，而我國在這一方面則較差，工會力量薄弱。所以加強工會的力度同樣重要。
關鍵詞違約金勞動合同法限制約定違約金
一、勞動合同法中的違約金
違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。
民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規定之比較
違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。
亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數額限制方面
勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。
2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。
3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。
《勞動合同法》中對違約金的限制性規定充分體現了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。
參考文獻
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關鍵詞：勞動合同 勞動關系 解除權 履約
勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。
一、關于事實勞動關系
1、現行規定相互矛盾。《勞動法》第16條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第19條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。”根據上述規定，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。
2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。
3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。
建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。
二、關于勞動合同的解除
我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的法律行為。