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【關鍵詞】民本；和諧；勞權保障；和諧發展
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-131-01
一、中國傳統文化思想及其概述
中國五千年的文明史，傳統文化源遠流長，博大精深累積了寶貴的精神財富，給我們留下了豐厚的歷史遺產那么中國傳統的思想主要有那些呢？
（一）民本思想
中國傳統文化中，民本思想占有突出性的地位，是我國傳統文化的精華和關鍵。民本思想表現在民為邦本，民重君輕兩個方面。這兩個方面現今都具有重要的價值。
1.民為邦本
《尚書?五子之歌》云：“民惟邦本，本固邦寧”。漢代賈誼在《新書。大政上》中說：“聞之于政也，民無不以為本也，國以為本，君以為本，吏以為本。故國以民為安危，君以民為威侮，吏以民為貴賤，此之謂民無不為本也。”如何實現人心所向呢？姜尚認為統治者要做到“仁”、“義”、“道”，核心是“利”。他說：“天下非一人之天下，乃天下之天下也。同天下之利者則得天下，擅天下之利者則失天下。天有時，地有財，能與人共之者，仁也。仁之所在，天下歸之。與人同憂同樂，同好同惡，義也。義之所在，天下赴之。凡人惡死而樂生，好德而歸利，能主利者，道也。道之所在，天下歸之。”這里強調統治者不能與民爭利，而且還要“能生利”，是謂“道”。
2.民貴君輕
儒家政治思想主要是“德政”、“禮治”，至孟子發展為“仁政”。孟子仁政思想的核心是貴民論，他有一句名言：“民為貴，社稷次之，君為輕。”犯’這里是說人民、國家、君主三者重要性的排列次序，實際上講的是三者之間的關系。首先，孟子為統治者總結出一條最重要的治國要訣，即“得民得天下”。他說：“湯以七十里，文王以百里”而成為天下王者，是由于“以德行仁”而得民。相反，“桀紂之失天下也，失其民也；失其民也，失天下矣。”其次，孟子進一步指出，得民的關鍵是得民心。
（二）和諧思想
儒家關于和諧思想的論述，主要觀點有：一是“和而不同”。二是“天人合一”。孔子認為，天道寓于人道之中，天道即是人道，要在人道的統一性中見出天道的統一性，達到天人相知、相通、和諧的境界。孟子提出“天時不如地利。地利不如人和”，并從心性上解釋天人合一，。盡其心者，知其性也，知其性，則知天矣”。三是“中庸之道”。
道家以“道”為最高法則，主張遵循道的規律，順應自然，合乎天道。提出“天人和樂”的思想：“夫明白于天地之德者，此之謂大本大宗，與天和者也，所以均調天下，與人和者也。與人和者，謂之人樂；與天和者.謂之天樂。”二是“無為而治”。老莊所謂的無為并不是無所作為，而是不要以“人為”違拗自然，是人體道、悟道、得道的和諧狀態。三是“知足常樂”。老子說：名與身孰親？身與貨孰多？得與亡孰病？是故甚愛必大費，多藏必厚亡。知足不辱，知止不殆。可以長久。
從上述分析可以得知，儒道的和諧思想各有側重，儒道家的立意和宗旨各有不同。但其二家共同具有“和而不同”的和諧精神，共同建構了中國文化“和而不同”的和諧思想文化，形成了以“和諧”為特質的注重天人、人際、身心和諧統一的中國思想文化傳統，對中華文明的生成和發展產生了重大影響。
二、傳統文化對勞動法理念的影響
傳統的思想理念中，最精華最核心的思想無非莫屬“民本思想”和“和諧思想”，這兩種思想在文前已經重點講述。這兩種思想對我國的法律文化，產生著深遠重要的影響，勞動法理念也同樣深深受其影響著。
（一）“民本思想”對勞動法理念的影響
傳統文化中的民本思想，愛民重民、民為邦本是中國文化的優良傳統、是中國道德文化的重要組成部分。從具體方面來說，勞動法側重保護勞動關系中的弱勢一方，注重維護勞生命健康權、人格尊嚴權、獲取報酬權、休息權、平等就業權等權利的保障，并且設計相應法律機制來確保勞動者真正享有這些法定權利。這種既對雙方當事人的民事平權主體地位和合同關系給予尊重，又對法律關系中處于弱勢一方給予特別關照與傾斜保護的法律思維，而且勞動者是為社會的經濟和發展做出貢獻的主要力量，這就是傳統以人為本的“民本思想“的體現。
（二）“和諧思想”對勞動法理念的影響
勞動法作為一部調整社會關系的法律，基本性質應當是和諧勞動關系的維護法，勞動法側重傾斜保護勞動者利益，但是傾斜保護不能也不應該打壓或減損資本利益而單邊增進勞動者利益，而應該以“合作”、“共贏”的時代精神為主線，在傾斜保護中實現平衡協調與勞資共進，只有這樣，才能促進實質的正義的實現，實現雙方利益的平衡，促進和諧社會關系的實現。勞動合同法通過規范勞動關系雙方的行為，達到“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的終極目標。這正是勞動法的理念之二，既是促進和諧。這是對傳統和諧思想的繼承和發展，也是對和諧思想的體現。可以看出，古代的傳統和諧思想影響之深遠。
三、結語
總之，中國傳統的文化深深的滲透在我國現代的各個方面，古代的“民本思想”和“和諧思想”對我國勞動法理念的影響只是在勞動法領域的一個反映，對其他法律領域也具有重要的影響。只有發揚我國的傳統文化思想中的優良精神，才能實現百姓安居樂業，促使我國經濟社會的健康發展，實現可持續發展。
參考文獻：
[1]人民日報[N].1999-10-23.
[2]孟子?盡心[M].
【關鍵詞】工作年限；無固定期限勞動合同；終止；解除
【典型案例】
楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經營業績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經濟補償金的數額發生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經濟補償金。
艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規定支付其兩個月的經濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。
庭審中，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規定，就計算勞動者工作年限而發生的爭議理應由公司提供證據材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。
此案歷經東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協議。
【法律評析】
一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務
1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規定。
本案中，依據《勞動合同法》第十四條之規定，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年，雙方同意續訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續訂一個月期限的勞動合同因違反法律規定而不具有法律效力。
二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協議，屬于協商解除勞動合同
在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在。《勞動法》第二十三僅規定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現了對勞動者的傾斜保護。
實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協商續訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協商解除勞動合？
本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。
2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續訂一個月固定期限勞動合同。其實質是雙方協商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協議標題的“文字”為判斷依據，而需尋找雙方簽訂兩份協議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協商一致，勞動合同協商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。
如上所述，本案中續訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據事實：（1）楊某接收、簽訂續訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協商一致意思表示。在雙方勞動關系存續的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規避法律對解除勞動關系補償金的規定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協商解除”的范疇。
另，從法律后果考慮。勞動者一方在用人單位達到簽訂無固定期限勞動合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動關系的延續有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因為在用人單位的要求下，同意簽訂了一份一個月固定期限的勞動合同，在此份一個月勞動合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個月終止勞動合同的經濟補償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動合同法》第二十六條關于勞動合同無效的認定情形，即以欺詐的方法，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認定雙方的真實意思表示及法律條文背后的真實含義。
（一）選題背景
1．現實背景：就業權的不平等現象大量存在并且影響經濟發展與社會穩定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的積極回應，制定了《促進就業法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決后續問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學生畢業即失業現象的大量存在。這種奇怪的現象，一方面是因為經濟發展較為落后的省份經濟尤其是制造業開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業權不平等現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調節在結構上和量上并未適應經濟的發展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學歷）。我們應當認識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業權不平等現象的大量存在，如果任其發展下去，最終必然損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康發展。作為調整市場經濟的另一只手，政府有責任也有義務消除勞動權的不平等現象以促進社會經濟的穩定、健康，發展。
2．法理背景：私權的保護與法的實施
“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業權最終、也是最為重要的實現途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區別于由國家制定，民眾執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民眾維權的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業權平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權對于推進勞動權的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應當是思考和健全我國平等勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現狀暨文獻綜述
在國內的勞動法研究中，平等就業權作為公民勞動權內容之一是一個不算新穎的選題，與其相關的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權以及平等就業權的相關論文。對于勞動權以及平等就業權的相關概念也已經做了相當深入的闡述，對于勞動權尤其是就業權的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現行法律背景之下，平等就業權作為憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。
1．關于就業權與勞動權
關于勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要采用“一權說”，認為勞動權即就業權，指的是公民能正常“享受平等的就業機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主張“二權說”，他認為“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據，對勞動者的權利具有十分重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認為：勞動權是多項權利的集合，但具體內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，按照最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而按照多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權說，即就業權是勞動權內容之一，關于此點，應該說已經形成了共識。
關于就業權的性質，普遍人認為具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作為自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免于國家干涉的權利。作為社會權的就業權則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作為自由權的就業權與作為社會權的就業權，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導國家積極介入，以保護公民的就業權的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業權[6]
國內學者馮彥君指出：“平等就業權屬于勞動權的范疇，指的是平等地獲得就業機會的權利，是社會平等在就業方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認為：“就業權利平等，是指具有勞動權力能力和勞動行為能力有就業意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出規定。《勞動合同法》第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利由此可見，平等就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規定，即使實現了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業歧視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權益的需要。當前，在世界范圍內，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建平等就業權的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預期的創新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業權提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業歧視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規整為出發點，對法律生活進行建構性的發現，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對于類型化方法的主要運用體現在對于就業歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責任承擔的具體情況的分類；對于法律所規定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業權的保護，反就業歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業權的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業權的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創新點
本文研究的創新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理發現：對于平等就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下平等就業權的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業權的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對于相關判例缺少收集總結，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及平等勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務經驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關法律條文以及相關司法解釋。
四、進一步工作設想
最高人民法院出臺《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于2013年1月23日起施行。《解釋》的出臺，很大程度上激活了拒不支付勞動報酬罪司法適用的實效，較好地破解了司法實踐中遭遇的困境與尷尬。但是，此罪的刑法條文及司法解釋并未全面正視拖欠勞動報酬的現實，有進一步完善的必要。
一、拒不支付勞動報酬刑法規制之價值
拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現在以下三個方面：
（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權利、尊重民意的內在彰顯
勞動權作為一項公民享有的憲法性權利，在憲法第四十二條中得到明文規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權是勞動權的基礎和重要內容，也是勞工賴以生存的生活來源，應當得到及時保障和實現。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進行了相應規定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權利，維護社會穩定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。
（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應有之義
作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執行，必然要對嚴重危害行為予以規制，使刑事制裁與行政監管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的法律保障體系，這是刑法功能的應有之義。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護勞工獲取勞動報酬權利不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將這種嚴重侵犯勞工財產權益、嚴重危害社會穩定的行為納入刑法規制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴
（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發展的必然趨勢
拒不支付勞動報酬入刑標志著我國刑法朝著更加民主、保障人權的方向發展。綜觀世界各發達國家或地區的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進行了規制。例如，韓國勞工標準法第109條規定，任何人拖欠工人勞動報酬，應判處3年以下監禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區雇傭條例規定，雇主必須在確實可行的范圍內盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規定，即屬違法，一經定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監禁3年。根據香港地區勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區，逃避支付工資的責任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。
二、刑法及司法解釋條文規定之不足
對于本罪，當前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：
（一）主體范圍界定狹窄
根據刑法第二百七十六條之一的規定，本罪主體僅限于與勞動者相對應的勞動法律法規所規定的用人單位，即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體、居民委員會以及依法設立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等具有用人權利能力和行為能力，運用勞動力組織生產勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關系和勞務關系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規制范疇，具有重大進步意義。
（二）入罪標準不嚴謹
目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標準較高，不利于保障勞工合法權益，且與國際趨勢不符。一是入罪標準不合理。按照《解釋》規定，構罪的標準為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數額較少、數額較大人數不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規制，也給用工單位或個人留下了規避制裁的漏洞，嚴重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標準已不合理、門檻較高的情形下，又將“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權益維護的難度。三是入罪標準單一。無論刑法條文認定的數額標準，還是解釋認定的人數加數額標準，都顯得單一、呆板，無靈活性。
（三）加重后果規定不科學
刑法第二百七十六之一規定：“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。《解釋》第五條對“造成嚴重后果”進行了明確：造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴重后果的。按此規定，如果未造成嚴重后果，但拒不支付勞動報酬人數眾多或數額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關、擾亂社會秩序等，這些情況可否認定為造成其他嚴重后果，值得探討。
三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議
（一）明確刑法條文調整的勞動關系范疇
明確刑法條文調整的勞動關系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現象。
受歷史和傳統因素的影響，一直以來，我國立法機關和一些學者人為地將勞動關系割裂為雇傭關系和勞務關系，片面地將三者劃入三個部門法調整范疇。這種模式不僅不利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執法中的混亂，增加了司法成本。筆者認為，應當將雇傭關系和勞務關系納入拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系之中。當然還應當排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務關系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關系和勞務關系在本質上是勞動關系，具有勞動關系的本質屬性，即無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系和勞務關系中的工人，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系或勞務關系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權利，應當平等地受到法律保護，不因勞動關系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系不僅包括勞動法律關系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關系和勞務關系。同理，勞動者也應擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關系和勞務關系中的雇員與工人。
（二）立法建議與司法完善
1．立法建議：根據前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進行重構，應當將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，或人數較多，或一年內曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”
“有前款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，公安機關可以撤銷案件或者向檢察機關提出從寬處理的建議；檢察機關可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議。”
“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，法院可以酌情從輕處罰。”
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”
2．細化數額較大標準。結合我國實際情況，應當將數額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據本地經濟發展水平在此范圍內作相應調整；人數較多應當限定為八人；有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節嚴重情形的。
3．明確“有能力支付而不支付”認定標準。隨著市場經濟的深入發展，市場主體之間經濟聯系、貿易往來日趨緊密和頻繁。實踐中也有一些企業或經濟組織因貿易方拖欠貨款、破產倒閉等因素導致企業經營困難、資金無法周轉，從而出現拖欠勞工工資的現象。對此應當具體分析，一種情況是企業或老板本身有支付勞動報酬的能力，只是以交易對方拖欠貨款、破產倒閉等為借口不愿支付勞工勞動報酬；還有一種情況是該企業或老板的確因為對方拖欠貨款、破產倒閉等原因瀕臨破產，確無能力支付勞動報酬。對于第一種情況，符合刑法規定的，應當以拒不支付勞動報酬罪定罪處罰，而第二種情況則不宜納入刑法規制范疇。
論文摘要:網絡環境下的知識產權是傳統的知識產權行為在網絡媒介中的延伸。我國應采取一切措施保護網絡知識產權，使其在更加開放、更加和諧的環境下長足發展
1我國網絡知識產權存在的問題
網絡知識產權就是由數字網絡發展引起的或與其相關的各種知識產權。20世紀90年代中后期，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。因國際互聯網絡的廣泛應用給知識產權帶來了一個大課題。隨著國際互聯網的商業化發展，網絡正日益深入到人們的日常生活中，然而網絡提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產權的保護帶來了更大的困難，網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益，影晌了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素。
2網絡知識產權受侵權的原因
2.1網絡知識產權保護意識淡化人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。
2.2法律不健全現行的(著作權法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發表的作品可以作為文摘、資料刊登的規定，也是不完善的。當網絡論文在網絡環境下以數字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，就會產生傳播，下載，復制等一系列的行為。在網絡環境中，傳統的知識產權法即沒有起到指導人類行動規則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權威在網絡侵權者眼中蕩然無存。
3保護網絡知識產權的措施
3.，加強網絡知識產權保護的意識在信息網絡技術迅速發展的今天，網絡人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發展和人類社會的進步。互聯網本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網絡社會的一員，在深被網絡社會的福澤的同時，也應有維護網絡秩序和安全、為網絡社會作貢獻的意識。在網絡上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務者的勞動，信息是生產人高投入的結果，我們應該尊重信息生產人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。
3.2加大執法力度，保護網絡知識產權按照我國《著作權法》第犯條第2款的規定:“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”這種“法定許可”制度，是對知識產權的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權宜之際。盡管如此，這樣的權宜之際，實際執行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規定落到實處，以維護論文作者應有的合法權益。 ①加強法律意識的宣傳。當前，知識產權的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網絡帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網絡等多種形式，宣傳《著作權法》等法律法規，提高網民的知識產權保護意識，促使他們自覺按法律的規定辦事。多數網絡用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執法力度。“徒法不足以自行。”法律法規的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規的實施外，還要通過有關部門嚴格執行法律法規，懲治違法行為，從而把法律的規定落到實處。這樣，就可以把自覺執行與督促執行相結合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產權保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經常性檢查等多種措施，加大行政執法檢查監督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網絡論文作者的合法權益。③加大監督力度，促進法律法規的有效實施。鑒于知識產權保護，尤其是網絡論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經濟效益，相對于其他方面的執法，沒有利益的驅動，執法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權力機關，要發揮職能作用，定期聽取和審議政府有關部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調研活動，加強和改進監督工作，督促政府有關部門重視知識產權的保護，并把保護措施落到實處。④技術保護。數字網絡環境下，權利人僅僅享有控制作品在網上傳輸的權利還不夠，還必須借助于一定的技術措施實現自己的權利。為了保障信息系統安全和網絡中涉及的知識產權，可采用加密技術、數字簽名技術、數字水印技術、控制復制技術等。⑤立法完善。網絡立法的形式應當是建立一部類似于《著作權法》、《商標法》或者《專利法》這樣的法律，全面規定網絡的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關網絡內容的規定。要建立配套的行政法規和部門規章，對網絡法還要做出實施細則，成為一個由網絡法為核心的，由基本法的相關內容為配套的，由行政法規和行政規章作補充的，由最高司法機關的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網絡法律研究可以成為一個綜合的學科，將網絡法律問題都概括進去。之后，在每一個網絡法律的分支中，都可以建立分支學科，各自有自己的體系，有自己的理論。
4總結
論文摘要：隨著我國成功加入WTO已經有了幾年的時間，我國市場經濟法受到國際經濟法的影響較深，已經有了很大的改變，本文主要就當前市場經濟下，我國經濟法的發展進行解讀，希望為我國市場經濟法的完善提供一些參考。
經濟法是國家從整體經濟發展的角度，對具有社會公共性的經濟活動進行干預，管理和調控的法律規范的總稱。經濟法的概念是經濟法學研究的首要問題，也是經濟法立法，司法等活動的基礎問題。改革開放30年間，我國市場經濟有了很大的發展，市場經濟發展的同時，也產生了許多相關的問題，在經濟轉軌的過程中，如何運動法律進行市場調節，合理干預經濟發展，鞏固和發展社會主義經濟基礎，發展社會主義生產力，是當前市場經濟下經濟法要解決的問題。
一、經濟法對市場經濟發展的作用
1.促進對外經濟聯系，發展國際經濟合作
在堅持獨立自主、自力更生的同時，堅定不移地實行對外開放的經濟政策，是我國發展國民經濟的戰略方針。當代科學的進步，生產專業化和協作的日益發展，促使各國在經濟上的聯系不斷加強，任何一國，包括社會主義國家在內，在考慮發展本國經濟時，都必須著眼于國際關系的總體。我國經濟法是正確體現對外開放政策的具體法律規范，它調整我國利用外資和外國技術過程中與外國政府、外商之間所發生的各種經濟關系。
2.促進企業改善經營管理，增強經濟活力
企業管理是搞好微觀經濟活動的根本措施，是我國國民經濟管理的一個重要方面。我國經濟法規定的經濟核算制是企業進行經營管理的基本制度。它要求企業必須合理利用人力、物力、財力，以盡可能少的勞動消耗，取得盡可能大的經濟效益，同時，規定了必須合理安排和科學地組織生產，掌握現代化的科學管理方法，在生產技術水平不斷提高的基礎上，使勞動生產率不斷提高。對于企業不計成本、不計消耗、浪費嚴重，造成損失的現象，以及在履行經濟合同中的違法情況，還規定了經濟制裁。總之，經濟法要求企業一切經濟工作都要把經濟效益放在重要位置，建立和健全各種生產經營責任制和一整套符合客觀經濟規律要求的管理制度，促進企業認真改善經營管理。不斷提高企業素質和勞動生產率。
二、市場經濟發展中經濟法存在的問題
我國改革開放30多年來，市場經濟法律制度的基本框架已經建立，法制建設速度和成就是不能否認的。但同樣必須承認的是，我國目前的市場經濟法治狀況令人擔憂，由于法律責任這塊短板的存在及長期得不到彌補，公權力濫用的現象不僅沒有得到有效遏制，而且還繼續呈現發酵、膨脹狀態。公權力濫用方面，選擇性執法是其著例。選擇性執法的本質是為了獲取部門、地方、行業，甚至個人非法利益，將本應履行、不能放棄的職責、公權力視同可以行使、可以放棄、甚至可以交換的私權利，隨意、恣意執法，權力商品化，造成法律適用的不公，增加了市場環境的不可預期，降低了違法的成本，減損了法律的實效，破壞了法律的權威，使法律失信于民。
三、完善經濟法的策略
1.完善經濟行政立法
經濟行政立法在建立和完善我國社會主義經濟秩序中具有重要作用。經濟行政法就是規范政府對經濟的管理和監督關系，維護公平競爭，保障市場經濟秩序的法律。目前，我國頒布了許多經濟行政立法，在實踐中也起到了應有的效果。但有一些立法和規范性文件質量不高，這主要是因為我國許多經濟立法是由行政部門起草的，而某些部門在起草中注重爭權，導致不少立法中同一事情有諸多部門參與管理或有權處罰，以致于某種違法行為發生后，多個部門相互扯皮或均不予管理，造成職責不明，責任不清。一些法律的規定過于原則，缺乏可操作性，且法出多門，造成行政執法人員在執行中任意解釋的余地很大，執法的標準尺度也極不統一，甚至有的規定之間發生沖突。還有一些規范性文件沒有做到透明、公開、客觀、公正、合理。這些都表明我們的立法質量需要盡快得到提高。按照世貿組織的有關協議要求，各成員國的法律必須透明、公開、客觀、公正、合理；凡可能影響商業環境貿易條件的規定及措施均要求公布，法律不能與公認的公平貿易條件相抵觸。按照這一標準，我們現有的行政規章和規范性文件仍存在一些問題，需要進行清理、修改和完善。
2.制定和完善加強宏觀調控方面的法律
市場經濟并不是自發的無序的，由于市場機制本身帶有一定的自發性和盲目性，在任何國家都要頒布一些經濟立法，以加強對經濟的宏觀控制，我國也不例外。尤其是在現階段，我國正處于經濟轉型時期，原有的計劃體制并沒有得到完全的改變，而新的市場法治秩序尚沒有完全形成，在這種情況下加強宏觀調控更顯得必要。我國剛剛制定了十五規劃，其中許多內容需要通過立法加以確定。例如，有關產業結構的調整優化，積極的財政政策和穩健的貨幣政策，啟動市場和擴大內需的方針等等，都需要通過立法加以確定。
四、小結
經濟法對于實現經濟體制調整，鞏固社會主義經濟基礎和發展社會主義上層建筑，對于社會主義經濟建設的順利進行起著十分重要的作用，因此，要不斷對經濟法進行完善，促進社會主義市場經濟的發展。
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[論文摘要]《勞動合同法》頒布實施以來，關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議。本文從三個方面對無固定期限勞動合同制度進行了分析梳理，認為《勞動合同法)對無固定期限勞動合同制度的調整，加強了對勞動者的保護，但并非是對原有制度的顛覆。
《勞動合同法》頒布實施以來，關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。
一、無固定期限勞動合同的含義
無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎上更精準地表達了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現法律規定的條件，雙方當事人就要繼續履行勞動合同規定的義務。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現了法律規定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規定了，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則。“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。”這一立法宗旨本身就體現了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導向，所有的制度設計都應該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設計中的傾斜性保護，平衡現實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關注的一個問題。除了原勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規定的雙方協商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規定，勞動者如果在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關于《勞動法若干條文的說明》中有關于、本條的說明，“當事人雙方同意續延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規定“在同一用人單位連續工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。
根據上述規定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上；2．自愿續訂，當事人雙方同意續延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關于無固定期限合同的規定，我們會發現在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規避相關法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進。《勞動合同法》第十四條第二款規定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續簽為強制續簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應當訂立元固定期限勞動合同。《勞動合同法》的規定，一定程度上壓縮了用人單位規避法律的空間，對應當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。
三、無固定期限勞動合同的解除、終止
無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環境下并不引人關注。《勞動法》關于解除、終止勞動合同的規定散見在一系列不同的條文當中。《勞動法》從第23條至第27條分別規定了期滿終止、約定終止、協商解除、法定解除四種勞動合同結束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態的一種，同樣適用于上述規定。這些規定雖然覆蓋到了結束無固定期限勞動合同的主要形態，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據不夠規范，“規章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規定了經濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規定。
與《勞動法》相比，《勞動合同法》規范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規定。《勞動合同法實施條例》第十三條更是明確規定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規章制度制訂的民主程序，強調了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規章制度”的關系，還規范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎上，增加了兩項：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規模和優先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責任。
《勞動合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調整，引來眾多質疑，《勞動合同法》環境下，無固定期限合同能否解除、終止，是否會形成新的用工制度僵化，成為用人單位最為關心的問題之一。盡管《勞動合同法》收緊了解除、終止勞動合同的條件，但在滿足法定條件的情況下，用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動者解除、終止合同。《勞動合同法實施條例》對于用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形進行的歸納，規定了十四種用人單位可以解除勞動合同的情形。通過比較分析，我們可以發現《條例》第十九條規定的十四種情形，其實就是對《勞動合同法》第二十六條第一項、第三十九條單方即時辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經濟性裁員等條文的匯總。相關內容在‘勞動法)第十八條第二項、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規定。《勞動合同法》還在《勞動法》的基礎上對于用人單位可以與勞動者終止勞動合同的條件進行了修改完善，第四十四條規定了六種用人單位可以終止勞動合同的情形。可見，無固定期限勞動合同無論是在原有的法律環境下，還是在新的法律環境下都是可以被解除或終止的。
論文摘要:從傳統民法到現代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人。現代民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色，主要體現在:人格權保護的強化;弱者權利保護的加強;國家強制的擴張。
人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關懷和人生意義的追求是人類創設一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人。人類自20世紀以來，隨著科學技術的發展和社會經濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色。
一、人格權保護的強化
人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權保護問題。首先，高科技的發展提出了人格權保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等。其次，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉讓、形象設計權的產生等都是民法在人格權制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權制度中有所反映。
21世紀是人更加自由、全面發展的世紀，是人的創造性能更大發揮的世紀，是人的價值更好實現的世紀。人們越來越深刻地認識到現代化的核心是人的全面發展和全面完善，民法的現代化主要體現在對權利的充分確認和保障以及對人的充分關懷，強化對人格權的保護是實現對人的終極關懷的重要途徑。因為人格權保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權利，而人的尊嚴與人身自由是實現主體其他民事權利的前提與基礎，也是實現個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產權更重要的位置。在現代民法中，人格權的重要意義日益凸現，其類型與具體內容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者權利保護的加強
自20世紀以來，社會經濟結構發生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產和消費大規模化，公用事業飛速發展，消費者、勞動者等弱勢群體權利保護問題突出起來，民事主體在市場經濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經濟實力極為雄厚的大型企業、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發人深思地指出:“實際上，與法律如何規定毫無關系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經地義，甚至加深這種不平等。”現代民法必須面對市場經濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權利的保護。保護主要表現在兩方面:
一是對消費者權益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。
二是對勞工權益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規定了一系列限制性的規則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權益的重要措施和手段。由此可見，弱者權利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。
三、國家強制的擴張
人類社會是一個永恒發展的動態過程。隨著經濟和社會的發展，國家強制日益擴張到經濟和社會生活的各個領域。國家在私法關系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規范，國家的強制處處可見。從本質上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續著對人的幸福生活的求索和關切。與傳統民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現和弘揚。
現代民法中國家強制的擴張主要表現在以下幾方面:
第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產生效力。但隨著現代社會交易生活的頻繁飛速發展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據實際需要，對有些合同規定為書面、對有些合同規定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性。”因此，現代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權利義務，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現了對個人的具體生活利益的關切，充滿著人文精神。
第二，對合同締結的強制。基于對人的幸福生活及生存發展的深刻關切，強制締約成為現代合同法發展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結的強制，是指在特殊情形，個人或企業負有應對方的請求與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾。現代各國民法對此均有相關規定，例如我國《合同法》第289條明確規定:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。《電力法》第26條第1款也規定:“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務，不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電。”這些規定無不體現著民法濃郁的人文精神。
第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業的發展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發展的重要趨勢。格式條款的廣泛應用是現代經濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經濟實力，使其可以將預先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現著對人的終極關懷。
歸根結底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。
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關鍵詞：大學生；權益；兼職
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2012）04-0044-03
一、大學生兼職權益的概念分析
兼職一般是指在本職工作之外兼任其他工作。大學生兼職通常是指在校學習的大學生利用自己的課余時間，通過為他人提供勞動，獲取勞動報酬、提高自身能力的行為。大學生兼職具有以下幾個特點：從主體來看，是在校的大學生，年齡一般在16周歲以上；從時間來看，一般是課余時間，或周末，或寒暑假，呈現出短期性和階段性；從勞動的內容來看，多為家教、促銷、餐飲服務等簡單勞動，目前還出現一些翻譯、會計、導游等專業性較強的勞動；從勞動報酬來看，或者按小時來計算報酬，如家教，或者按天計算報酬，如促銷、餐飲服務，除翻譯、導游等少數工作報酬較高外，收入普遍偏低。
權益是指公民受法律保護的權利和利益。權利是被法律所認定的利益，法律賦予其“權利”的稱謂，比如生命權、健康權等人身權利，所有權、用益物權等財產權利，知識產權、股權、繼承權等兼有人身和財產的權利。利益是指尚未被法律上升為“權利”，但對公民有影響的那部分價值。這些價值同樣可分為經濟、人身等方面。根據主體的不同，權益可劃分為消費者的權益、婦女兒童的權益、老人的權益、勞動者的權益等。不同的權益主體，其享有的具體的權益內容也不盡相同。就大學生兼職權益而言，主要是指大學生在學習之外從事某種勞動的過程中應享有的權利和利益。比如在家教中，大學生的人身安全要有保障，事先談好的報酬要及時獲得，大學生的名譽要得到尊重，尤其是女大學生的人身安全和名譽要受到保護。當然不同的兼職工作，其具體的權益內容也多種多樣，但大體上可分為生命健康權、姓名權、名譽權等人身權利；獲取勞動報酬的財產權利；兼具人身和財產權的著作權等。
二、大學生兼職權益受損的類型歸納
大學生在兼職過程中其合法權益屢受侵害，這已引起了社會的關注。據有關部門調查，約有半數以上的大學生在兼職過程中出現了權益受損的情況，其中包括遭遇雇主拖欠工資、克扣工資等損害經濟權益的，無故延長工作時間、法定節假日無薪加班等違反工作制度的。這些權益受損的情況可以歸納為以下幾類。
1. 經濟權益受到侵害。部分大學生兼職是以鍛煉能力為目的，但也有部分學生是為了緩解家庭的經濟壓力，對于后者而言，勞動報酬的獲得就顯得尤為重要。盡管《勞動法》中有最低工資的規定，但《最低工資規定》“學徒、利用假期勤工儉學的學生不適用最低工資制度”，這是用人單位不執行最低工資規定的依據和理由。大學生兼職活動應獲得的報酬由于欠缺法律的硬性保障，導致實踐中大學生兼職勞動報酬的高低絕大部分取決于用人單位或者雇主的意愿，加上大學生的弱勢地位及人數較多，致使勞動報酬普遍偏低，而且就是偏低的勞動報酬也經常遭受拖欠、克扣，嚴重侵害了大學生的經濟權益。
2. 人身權益受到侵害。比如在夜間的兼職路途中遭遇暴力威脅；部分女學生在從事家教、促銷工作中遭遇性騷擾；尤其是對于一些理工生、高職院校的學生，在兼職勞動中面臨較高的人身傷害風險，一旦發生人身傷害，其產生的醫療費用由誰承擔，是自己、單位還是保險公司？事實上絕大部分是由大學生的家庭來負擔，單位和保險公司承擔的極少。勞動保障部門的官方網站在“實習人員的工傷政策”解答中明確指出“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生工傷事故的，勞動保障部門不再進行工傷認定。”這也是單位對大學生人身傷害不予承擔法律后果的依據。
3. 其他權益受到侵害。近年來，出現了翻譯、會計、寫論文、形象代言、專業設計等一些新的兼職類型。大學生在這些兼職工作中享有的權利突破了傳統的權利類型，如翻譯、撰寫論文中的著作權、形象代言中的肖像權、專業設計中的署名權等。但兼職實踐中發生的冒名頂替、盜用設計方案、濫用形象和肖像的行為不僅侵害了大學生的經濟權利，嚴重的還可能破壞該學生在學校的聲譽，影響大學生的校園生活。此外，由于兼職大多沒有簽訂書面合同，所以用人單位或雇主可以任意解除勞動關系，導致兼職大學生的勞動權利被任意剝奪，其已付出的心血得不到保障。
三、勞動法視野下大學生兼職權益的范圍探討
（一）大學生與勞動者的關系探討
《憲法》第42條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。即勞動權是憲法賦予我國公民的一項基本權利。大學生作為我國的合法公民，理當享有這一基本權利，而兼職就是大學生們行使勞動權的具體體現。在大學生兼職這種勞動行為中，大學生能否成為勞動法意義上的勞動者爭議很大。爭論的焦點主要有二：一是1995年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定（“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同”）；二是大學生的學生身份。筆者認為大學生兼職權益的保護應該涵蓋在勞動法的調整范圍之內。首先，大學生的學生身份并沒有限制其勞動權的行使，大學生完全符合勞動者應具備的基本要求，大學生兼職的客觀存在足以說明了這一點，所以其在兼職中產生的一系列權益應當得到相應的保護。其次，勞動法調整的是勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他關系。大學生在兼職勞動中產生的關系如果是勞動關系，又當如何認定，所以不能否認其是勞動關系。再次，既然大學生兼職形成的是勞動關系，就理應受勞動法的調整和保護，不能因為現行勞動立法規定的不完善、不明確就否認其屬于勞動法的調整范圍。因此，我們需要從勞動法的視角下對大學生兼職權益的范圍予以界定，同時處理好與其他法律的相互銜接問題。
（二）勞動法視野下大學生兼職權益的范圍界定
依據勞動法規定，勞動者享有平等就業選擇職業權、取得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權、提請勞動爭議處理權等。結合這些權利，對大學生兼職權益的范圍作如下界定。
1. 從兼職實踐中大學生屢受侵害的權益內容來看，獲取勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、提請勞動爭議處理權等權利，勞動法應無爭議地予以保護。大學生兼職的勞動報酬是否適用勞動法的最低工資標準有很大爭議，但該爭議不能成為否定勞動法對大學生兼職獲取勞動報酬權利的理由。中華人民共和國勞動者有休息的權利是我國憲法的規定。大學生這一勞動者理應享有休息休假權，所以針對實踐中，延長工作時間又不給予報酬這種廉價使用大學生的行為勞動法應予以制止。在兼職中大學生受到傷害是否適用“工傷”的有關規定也一直是學界爭論的焦點。安全是勞動者在勞動中的首要權利，既然不能否定大學生的兼職是一種勞動行為，而大學生又完全符合勞動者的基本要求，那么大學生就理當享有勞動安全這一最基本的權利，立法也應對這一權利給予保障。各有關機關對大學生兼職中產生的爭議不予處理的事實是基于目前立法規定不明確造成的，有爭議就要解決，放在勞動法中對該類爭議予以解決既可節約立法資源，又可使立法體系系統完整。
2. 從兼職的主體、兼職時間的短期性和階段性來看，接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權應附條件地予以保護。職業技能培訓是單位對準備就業的人員和已經就業的職工，以培養其基本的職業技能或提高其職業技能為目的而進行的技術業務知識和實際操作技能教育和訓練。社會保險是國家和用人單位依照法律規定或合同的約定，對具有勞動關系的勞動者在暫時或永久喪失勞動能力以及暫時失業時，為保證其基本生活需要給予物質幫助的一種社會保障制度。而社會福利較社會保險而言，是較高層次的社會保險制度，它是在單位財力允許的范圍內，在既定工資水平的基礎上，盡力提高職工的待遇。如果將兼職大學生與勞動者完全等同，就可能存在單位為兼職大學生提供了技能培訓的機會，為其繳納了社會保險，但兼職大學生卻辭職不干，這對單位而言是一種損失。所以兼職大學生是否享有這兩項權利，應附加一定的條件。如立法可明確，該學生和單位簽訂合同，表明其畢業后在該單位長期工作，如果這一條件成就，則兼職大學生可享有這兩項權利，反之不享有。也就是說立法可以搭建一個現在和將來的橋梁，以權衡兼職大學生和用人單位雙方的權益。
3. 新型兼職中產生的其他權益，不宜納入勞動法的視野，但要做好和其他法律法規的立法銜接。由于新型兼職的出現，兼職大學生的權益也突破了勞動法的權利范圍，出現了肖像權、設計署名權、著作權等民商法上的權益。筆者認為，這些權益受到侵害時，應適用民法、知識產權法及民事訴訟法的相關規定，從實體和程序兩方面予以保護，而不應納入勞動法的范圍。
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