時間：2023-03-22 17:34:41
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工程投資的管理與控制從項目立項、設計、招標、施工一直到項目竣工決算，貫穿于項目整個生命周期，只有做好了每一階段的工作，才能達到降低項目工程的建設成本、提高經濟效益、爭取良好的投資效果的目標。其中設計和施工兩個階段是項目投資控制的兩個重點階段：具有關資料統計，在項目建設各階段中，設計階段對投資的影響度75%-95%，施工階段對投資的影響度10%-35%，因此進行全過程控制的工程中還必須突出重點。
二、項目立項階段投資控制目標的確定
項目立項階段，主要應確定一個合理的投資控制目標，只有有了正確的目標，以后各階段的投資控制才可以得到落實。首先應根據可行性研究，調查市場需求及發展前景，合理確定工程的規模及建筑標準。其次，投資估算要有依據，要盡量細致。從現實出發，考慮市場情況及建設期間預留價格浮動系數，使投資基本上符合實際并留有余地。
三、設計階段項目方案的優選與優化
設計階段對工程投資的控制以前沒有得到人們足夠的重視，工程設計人員往往偏重于設計質量與功能，不注重設計對工程造價的影響。一些專家的研究指出：設計費用雖然只占工程全過程費用的不到1％，但在決策正確的條件下，它對工程造價的影響程度達75％以上。很顯然，設計是控制工程造價的關鍵，重施工，輕設計的觀念必須克服。
（一）設計階段控制投資的主要方法有：1、進行設計方案招標或競選通過工程設計招標達到鼓勵競爭、促使設計單位改進管理，采用先進技術，降低工程造價，縮短工期，提高投資效益的目的。有利于多種設計方案的選擇和競爭，從中選擇最佳方案。設計競選除了具有設計招標的優點外，還具有集思廣益，吸取多種設計方案優點的特點。因為設計方案競選與設計招標是有區別的，它可以吸收未中選方案的優點，這樣以中選方案作為設計方案的基礎，并把其他方案的優點加以吸收和綜合，取長補短，使設計更完美。2、進行設計方案的優化運用價值工程進行設計方案的優化是設計階段投資控制的又一重要方法。一般來說，運用價值工程提高產品的價值，有以下五個途徑：-----功能提高，成本降低。這是最理想的途徑。-----功能不變，成本降低。-----成本不變，提高功能。-----成本略提高，帶來功能大提高。-----功能略下降，帶來成本大降低。
（二）技術與經濟相結合是投資控制的有效途徑。對于工程建設單位而言,應該走出三個誤區。第一個誤區是造價控制重工程實施階段輕工程設計階段,盡管工程設計階段造價控制的技術性較強,成熟的理論和經驗較少,但也應該把工程造價的控制重點由工程實施階段轉到工程設計上來；第二個誤區是認為工程設計單位的事情，建設單位應該通過合適的方法積極地控制和影響設計單位的設計工作；第三個誤區是認為施工圖預算不超過設計概算、設計概算不超過投資估算就意味著合理。設計人員要力求選擇一種最經濟的方式實現技術目標，從而確保設計方案能較好地體現技術與經濟的結合。
四、建設項目的施工招標及材料招標
1、建設項目的施工招標張玉花趙永濤長慶油田公司伴生氣綜合利用項目部陜西西安710018施工招標不僅有利于選擇優良的施工隊伍，而且通過招標競爭，可以促使施工單位力爭用最優的技術、最佳的質量、最低的價格和最短的工期來完成工程項目任務。以標價合理等綜合條件選擇合適的施工單位，提高招標工作的質量，是合理控制工程投資的需要，也是與國際慣例接軌的需要。2、建設項目的材料招標通過材料招標，可以以合理的低價，獲得質量更好的產品。通過不同廠家的對比、在優化設計的同時大大降低了采購價格，使工程投資得到合理的控制。
五、施工階段的投資管理與控制
簽訂施工承包合同要嚴密，合同造價管理重要的是工程預算編制質量及預算的審查工作，合同造價的擬定一定要建立在工程預算審查的基礎之上，審查的內容應根據施工圖審查工程量、定額單價、材料價差、費用程序及標準等，只有通過預算審查，才能保證合同造價的合理性、合法性，減少履行合同的糾紛，并將擬定的工程造價簽訂在合同之中納入合同管理的范疇，有效地控制工程投資。加強現場管理、嚴格控制來自施工方的變更洽商、材料代用、額外用工及各種預算外費用。如確有必要，最好做到先算帳，后花錢，對必要的變更洽商，由專人與施工方當時算清應增減的款項，隨時掌握額度，避免積壓成堆，有關人員要督促乙方做好各種記錄，特別是隱蔽工程記錄及簽證工作，減少結算時的扯皮現象。使工程投資得到合理的控制。中間撥款應根據施工實際完成工程量結算，做到撥款有度，心中有數，隨時檢查投資運用情況。施工中期應預估竣工前必不可少的各項支出與實際結存的投資余額進行核對，看看是否足夠，如有缺口應及時采取措施，提前落實后備投資。
六、工程結算階段的工程竣工結算
審核工程結算時，應嚴格把好審核關，審核人員要有深厚的專業基礎和良好的職業道德。工程完工結算工作是工程資金管理的一道重要關口，也是工程建設經濟安全進行監控的一個重要環節。為保證工程完工結算工作的合理性、科學性與準確性，第一助劑廠在工程項目完工結算中，除了嚴格按照該廠基本建設管理文件中的工程完工結算程序進行外，特別針對項目工程提出了更嚴格的管理辦法。對于工程完工結算的基礎資料－工程完工工作量，在工程項目實施階段預算管理人員就介入進來，抽調專人進行工程完工工作量寫實，每完工一個分項工程，就立刻進行核實登記，填寫工程完工工作量驗收單，驗收單由寫實人員、分項工程技術負責人、項目負責人分三級把關簽字，保證了完工工作量的真實性與準確性。對于工程完工決算的審核工作，進行預算員審查、單位領導審核、主管領導審批三級審核把關，充分體現了工程結算工作的嚴肅性。
七、項目完成后投資管理與控制工作分析
（1）對農業項目的立項工作重視不夠。目前，許多單位受到以“上項目、爭項目”作為評價工作優劣的影響，在農業項目申報和立項工作中，不按立項前的程序申報，在編報項目建議書和可行性研究報告中沒有認真地進行分析和調查研究，沒有經過專家論證，甚至還有的是先立項，再評估。因此，造成項目決策過程的客觀性、公正性程序過于簡化，受人為因素影響較大，項目立項草率、決策盲目、效益低，投入的資金沒有發揮應有的價值。
（2）農業項目投資缺乏系統的科學管理辦法。農業項目的投入、管理是一個系統工程，需要科學管理。事實上，現在的農業項目管理缺乏一套規范的實施管理制度，導致農業項目管理良莠不齊、缺乏準則、難以界定、效益不高。
（3）農業項目管理人才的水平有待提高。項目管理是一項應用性、技術性、原則性都要求較高的管理工作，目前的項目管理人才，基本上是各個行業的專業人員在其主持的項目管理中成長起來的，其能力的獲得靠的是經驗、悟性和積極的自我提高。但是，擁有項目管理理論和實踐經驗的人才較少。
（4）農業項目的資金劃撥與項目的實施時序失調。農業項目資金，一是通過財政部門層層下達，二是通過主管部門直接下達。由于資金下達環節多、到位慢，容易被截留挪用。此外，農業項目實施季節性較強，由于資金到位不及時而造成延誤項目實施季節的事例仍然存在，因為延誤實施季節，使得有些項目實施的效果未能達到預期目標。
（5）農業項目需求資金預算不夠完善。在編制項目可行性研究報告資金預算模塊中，資金使用計劃不夠細化，編制比較粗糙，資金預算沒有經過細致深入地調查研究，而是東拼西湊形成的，在實際實施過程中隨意變動性較大，項目市場調查及前景預測過于樂觀，后續效益難以實現。而且，農業項目建設期限過長，也會影響項目投入資金發生較大的變化。
（6）農業項目的總結驗收和成果推廣工作有待加強。較多的農業項目工作完成后不注意及時組織總結驗收和評估，不利于后續項目的繼續進行和深化研究，不利于項目成果的推廣應用，項目效益的時效性滯后，導致效果不明顯。
2做好農業項目管理，提高項目效益
（1）加強組織領導工作。負責農業項目管理的各個部門、單位和相關負責人，要牢固樹立服務“三農”的思想，本著對黨和群眾負責的一致性原則，加強服務“三農”意識，精心組織實施好農業項目，建立項目庫統一管理農業項目。項目一經立項、審批，要按照項目建議書，由項目審批單位與項目實施單位簽訂“項目實施責任書”，落實項目責任制，配備具有完成項目工作能力、專業性強的專人，負責項目的檢查和日常實施工作。按照項目計劃和時序精心組織實施，在項目實施過程中，適時組織相關人員跟蹤督促實施情況，做到對項目進度了如指掌，對項目質量情況心中有數，發現問題及時糾正。
（2）強化監督檢查工作。在項目實施過程中，加強對項目實施的監督檢查，如發現影響項目據實實施而需要進行計劃調整的情況，項目的實施單位和負責人要及時向項目審批單位申報辦理實施計劃調整的審批手續，項目審批單位要根據實際情況及時作出予以調整的決定，以便項目能夠順利按時實施。
（3）嚴格資金管理。在項目資金的使用及管理工作中，為確保項目的順利實施，項目資金管理單位要根據項目實施單位的項目實施進度情況，按照項目實施責任書實施時序的要求，及時撥付項目資金，并指導項目實施單位對項目資金進行規范管理。項目實施單位對項目資金要建立項目專戶管理，嚴格實行專款專用、項目資金單獨核算的管理制度，要求有自籌配套項目資金的，要認真落實配套資金的到位工作。
（4）完善各項管理制度。要加強項目管理的人才制度建設，建立穩定的支持、長效機制，培育優秀的科研人才和團隊，促進形成有益于持續發展、不斷創新的長效機制。建立專家評審委員會，負責對項目的設立、可行性報告進行審核及提出合理性建議，保證項目投入的可行性和有效性。建立項目負責人責任負責制，完善項目責任書的簽訂內容和范圍，明確各自的職責和任務，加強監督檢查、績效考評、年度評估、執行情況報告和總結工作。建立健全項目經費管理制度，明確經費的使用和審批權限，按照項目實施時序對資金使用情況進行考核，加強項目實施單位對資金管理的監督檢查，確保資金的合理使用和安全有效。項目實施過程中產生形成的固定資產、無形資產等要明確管理及使用權屬，嚴格按照國家的有關規定進行管理。
（5）注重總結驗收工作。項目實施一經完成，要及時編寫有關的工作總結，深入分析項目實施過程中取得的成績和存在的問題，編寫整理有關項目驗收所需的各項材料，提交給項目立項、審批部門會審。由項目立項、審批部門組織項目涉及的相關單位和專家，對項目開展結題總結、項目驗收和效果評價工作。
項目投資從地鐵項目的前期規劃施工、乃至后期結算均有所涉及，但主要發生在項目實施過程。投資管理工作應采用階段性的投資管理和總體投資管理相結合，管理工作包括:編制概預算文件—制定資金使用計劃—資金投入和使用，在此過程中應同時應加強變更管理，對資金的投入情況做詳細記錄，便于及時進行對比糾偏，最終實現投資的全壽命周期管理和控制。
2地鐵工程項目投資管理的模塊分析
針對投資管理工作的階段性、總體性控制相結合的管理思路，將其劃分為資金計劃管理、階段完成計量支付管理和變更索賠管理幾個模塊。投資管理模塊的建立，可實現投資信息在壽命期內的實時更新和控制，減少界面發生，最終實現資金的有效管理。
2.1資金使用計劃管理模塊地鐵項目資金使用計劃的編制包括工程量清單的編制、概預算文件和資金使用計劃三部分，參與編制的單位有:工程管理部、監理單位、施工方、工程部、財務部門和計劃管理部門等。該模塊的建立，為后續的資金使用情況提供依據，便于進行對比和糾偏工作，控制資金投入。
2.2變更索賠管理模塊地鐵項目在實施過程中，必然會涉及工程變更。工程變更存在于建設方和施工方間，有價和量的變更，具體來說，工程變更是施工方依據施工合同，針對在工程實施過程中量和價的變化向監理單位提出變更索賠申請，經監理工程師確認后生效。以BIM為平臺，建立變更索賠管理模塊，可實現索賠事項的實時記錄，保證各方對事件和資金的即時、有效掌控。
2.3階段性完成量計量支付模塊基于BIM信息系統的階段性完成量計量支付模塊，可實現地鐵工程項目在實施過程中的工程量完成情況、資金批復與使用情況以及工程量清單和報表等基于網絡平臺的即時記錄，并可自動整理并生成動態的資金使用狀況記錄表，自動與資金使用計劃進行對比分析，幫助參建方快速、有效的進行投資控制和決策。通過對投資控制系統的各功能模塊的功能進行分析，可得出在整個投資控制過程中信息的輸入輸出狀況。
3基于BIM的投資管理系統的實現
地鐵投資管理信息系統的實現首先以地鐵投資管理通用流程為基礎進行模塊分解，確定部門職責，得到各模塊的信息流動狀況，同時為解決界面問題進行了管理集成化研究，整個系統采用B/S架構，鑒于地鐵工程項目的專業繁多且部門職權不同，參建方通過操作層登錄進入，并獲得相應的權限，從而進行信息的輸入、查詢與輸出。應用層包括各功能模塊進行信息的處理與加工。在這個過程中，系統用戶通過Web瀏覽器實現信息的傳輸，而數據將通過瀏覽器被所有界面呈現發送到服務器端，利用各類數據模塊進行集成和處理。
4結語
論文關鍵詞：中小企業，知識產權，保護
知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”，一般只在有限時間期內有效。各種智力創造比如發明、文學和藝術作品，以及在商業中使用的標志、名稱、圖像以及外觀設計，都可被認為是某一個人或組織所擁有的知識產權。自從我國加入世貿組織，企業逐步參與國際市場競爭，知識產權的保護顯得更加重要。[1]但是，隨著改革開放的不斷深入和經濟的飛速發展現代企業管理論文，入世這些年來我國因知識產權保護而出現的各類問題層出不窮，致使我國在國際貿易中吃了不少的虧。
中小企業作為市場主體中相對活躍的部分，只有不斷地研制擁有自主知識產權的技術，增強知識產權保護意識，依靠知識產權的獨占性占領市場，才能在激烈的國際競爭中取得優勢，站穩腳跟，并謀求更大的發展cssci期刊目錄。因此，在市場經濟洪流的沖擊下知識產權保護已刻不容緩，中小企業中加強知識產權更應該成為我國知識產權保護工作的重點。
一、中小企業知識產權現狀
1．研發數量少
許多中小企業不愿花費較大的資金來培育和發展具有知識產權的核心技術，因此不得不付出高額的專利使用費，并在市場競爭中喪失先機。目前，我國中小企業在知識產權方面較少擁有自己的專利產品和技術。統計顯示，建國以來我國生產的西藥有3 000多種，而其中99%是仿制；農藥146個品種，仿制率達95%；精細化工3500個品種，仿制或低檔產品占97%。[2]根據國家知識產權局公布的一項統計數據顯示現代企業管理論文，截止2007年11月，在中國境內申請的發明專利中，專利申請地址來自于日本的有204723條，美國為136875條，而地址為中國的發明專利僅有17466條，根據權威部門估計，每年“中國制造”為專利技術支付的費用大約占出廠價的25%——30%。[3]可見，我國中小企業的專利技術研發數量太少，而隨著全球經濟的迅猛發展，其競爭也越顯慘烈，很多中小企業，特別是缺乏專利產品和技術的企業，更是在經濟競爭中難以立足。
2．研發質量低
中小企業要想在競爭中立于不敗之地，除了需要加強知識產權的研發意識之外，還需要側重核心知識產權技術的研發，即注重知識產權的質量。根據2006年國家知識產權局的統計，我國國內擁有自主知識產權核心技術的企業僅為萬分之三現代企業管理論文，99%的企業沒有申請專利，60%的企業沒有自己的商標。2004年，我國的專利技術申請為13萬件，有一半來自跨國公司。從專利的構成看，中國申請的100件專利中，只有18件是發明專利；而國外企業申請的100件專利中，有86件是技術含量較高的發明專利cssci期刊目錄。[3]從這一數據我們可以看出，中國的中小企業不僅在專利技術發明的數量上較少，而且質量較低，這很大程度上削弱了其在國際市場上的競爭地位。
二、中小企業知識產權保護存在的問題
1． 內在因素
目前，許多的中小企業雖然研發了新的產品和技術，但是不能迅速轉化為生產力。有些中小企業自身缺乏知識產權保護意識，沒有及時創立自己的品牌和產品，而讓他人搶先申請了專利和注冊商標，從而喪失了專有使用權。另一方面，一些中小企業雖然對于知識產權保護意識較強，但是缺乏專業的人才、知識產權保護專業機制也不健全。以美國的337調查為例現代企業管理論文，2002年——2006年，在涉及我國出口產品的46起337調查中，有14件案件我國企業未應訴，未應訴案件約占全部案件的1/3。一些337調查案的原告方利用我國企業付不起訴訟費和搭便車的心理，刻意選擇那些可能不愿應訴的小企業作為列名被告，以侵犯其核心知識產權為由，向ITC尋求普遍排除令的保護，從而直接打擊我國整個行業的利益，甚至不得不退出美國市場。[4]可見，中小企業不做好自身的知識產權保護的防護工作，不未雨綢繆，必然會在遇到實際問題中吃虧。
2．外在因素
第一，政策法律、法規不完善
由于知識產權屬于法定的權利，它不僅表現為權利內容法定，而且還表現為獲取和行使權利的方式法定，因此，企業知識產權的保護和管理工作也必須具有相應的規范性。但是現代企業管理論文，目前我國對于知識產權保護工作的政策法規還并不完善，沒有詳盡的知識產權保護條例、專利申請審查制度、職務發明創造申報與審查制度、科技成果登記制度、知識產權投資管理制度、商業秘密保護制度、研究開發項目登記與定期審查制度等。[5]這就使得中小企業知識產權的保護工作難以規范，使得知識產權的保護工作陷入混亂cssci期刊目錄。
第二，知識產權中介服務機構尚不完善
由于知識產權申請、評估、確認等工作較為復雜，對于一般的中小企業人員而言，由于信息不足，往往需要專業的服務機構進行輔導處理。但是，目前高質量、體系完善的專業服務機構較少。而高質量的服務機構收費較高，也超過了一般中小企業的承受能力，因此許多中小企業不得不選擇資質較差、收費較低的中介服務機構，這會在一定程度上加劇中小企業與大型企業的實力差距，不利于中小企業的長遠發展。
第三，內部控制不足、實施效率較低
目前一些中小企業也關注知識產權的保護工作，并設立的專門的人員和機構處理相關事務，而國家對于高新技術的中小企業的知識產權的開發和保護給予了較多的優惠，也頒布了一些相應的優惠政策。但是因為缺乏較好的內部控制管理，雖然目標在制定之初是有利于知識產權保護的現代企業管理論文，但是在實施過程中卻發生了偏離，從而導致中小企業知識產權的保護陷入僵局。
三、加強中小企業知識產權保護的措施
1．提高中小企業知識產權自我保護意識和能力
中小企業要明確知識產權在其自身發展中的重要作用，樹立知識產權開發和保護意識。根據自身的實際情況建立知識產權研發、申請和保護專門機構，并培訓專業的人才從事知識產權相關工作。建立一套與政府、行業協會、中介組織相協調，成熟有效的糾紛風險評估和處理機制，從而確保中小企業在面臨知識產權糾紛中能夠從容面對。
2．不斷完善國家政策法律、法規制度
政府部門應該意識到中小企業在國家經濟中的重要地位，要從戰略上對中小企業進行重視,要給予那些具有一定規模的中小企業的技術中心提供資金、人才、信息和研究項目等更多的支持，扶持具有較強研發能力的中小企業技術創新中心，使其在知識產權的爭奪戰中獲取有利的優勢。并不斷總結知識產權保護工作的經驗，參照國外發達國家較成熟的知識產權保護制度，結合國情，制定一套符合我國國情的知識產權保護制度cssci期刊目錄。鼓勵中小企業進行知識產權的自主創新，并進行相應合理的政策扶持。
3．完善知識產權中介服務機構
鼓勵專業的知識產權服務機構的建立，完善知識產權服務的規章流程，強化中介服務機構的信息服務意識，并進行合理的人員配置。政府機構也應規范知識產權中介服務機構的收費標準，對于需要知識產權服務的中小企業現代企業管理論文，可以給予適當的補貼，以鼓勵中小企業可以接受高質量的知識產權服務，確保申請了知識產權的中小企業都能夠得到有效保護。
4．建立內部控制工作
對于中小企業本身，政府從事中小企業知識產權保護的相關部門，以及知識產權保護中介服務機構都應該建立適當的內部控制機制。根據各主體的復雜程度建立相應的完整的內部控制機制，通過事前、事中和事后的全過程控制和相互牽制作用，防止個別人員出現操作風險，保證知識產權保護目標實施的合理性和有效性。此外各部門之間、人員之間應相互配合，各崗位和環節都應協調同步，各項業務程序和辦理手續需要緊密銜接，從而避免扯皮和脫節現象，減少矛盾和內耗，以保知識產權保護工作的高效性和連續性。
參考文獻：
[1]蘇元機.論中小企業知識產權的保護及保護意識的增強[J].中小企業管理與科技(上旬刊),2010(1):44.
[2]朱婀丹.我國中小企業知識產權戰略模式選擇[J].陜西科技,
2006(2):24-25.
摘要:在當前的金融危機中,商業銀行理財業務中出現了越來越多的法律糾紛,急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。從法學的角度來看,商業銀行理財產品可以分為四類,其中最重要的是非保本浮動收益理財產品,該產品的各方當事人之間是一種信托法律關系。對理財產品應實行“監管分業,產品混業”的管理制度,理財產品的品種不宜過多,應推出標準化的理財產品。銀行在理財合同中設定的終止區間,侵害了投資者的合法權益,應認定是無效的。在理財產品的質押問題上,應通過行政法規來彌補《物權法》的不足。在理財產品的訴訟中,只有在銀行有過失的情況下,才對理財產品的虧損承擔賠償責任。我國應修改《商業銀行法》,將理財業務納入該法的調整范圍。
關鍵詞:理財產品;信托;質押;終止期間;訴訟
商業銀行理財產品,是指商業銀行針對特定目標客戶群開發設計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權來管理資金,投資收益與風險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔。
近年來,商業銀行理財產品的發展速度非常快。據中國銀監會統計,2006年商業銀行理財產品只有1100多種,到2007年達到了3052種,2008年則達到了4400多種。(注:2008銀行理財產品創新與風險管理論壇實錄.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理財產品迅猛發展的同時,對理財業務的基礎法律關系的研究卻很少。在當前的金融危機的背景下,很多理財產品出現了虧損,引起了銀行與投資者之間的糾紛,因此急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。本文在對銀行理財產品的基礎法律關系進行分析的基礎上,對當前理財產品中出現的若干法律問題進行探討。
一、商業銀行理財產品的分類
我國商業銀行現在推出了4400種理財產品,給投資者一種眼花繚亂的感覺。厚厚的產品說明書和艱澀的專業術語,更是讓投資者無法區分良莠。對現有產品進行合理的分類,是確定法律關系的基礎。筆者認為,對理財產品盡管有各種各樣的分類,但從法律關系的角度,理財產品應分為以下四大類:
(一)固定收益類理財產品
固定收益類理財產品,是指商業銀行按照約定條件向投資者承諾支付固定收益,銀行承擔由此產生的投資風險。在這種產品中,投資者沒有提前贖回的權利。投資者購買了這類產品,就意味著與商業銀行簽訂了一份到期還本付息的理財合同,并以存款的形式將資金交由銀行運營,銀行在固定期限里,將募集資金集中并開展投資活動。該類產品通常會取得比同期存款高的投資收益,適合對理財產品不甚了解但希望在本金安全的基礎上獲取保守收益的投資者。
固定收益類理財產品是比較傳統的產品類型,商業銀行將籌集的資金投資于國債、央行票據、政策性金融債等低風險產品,是風險最低的銀行理財產品。商業銀行也可以將自己現有的一些業務轉變成理財業務,比如可以將現有的優質貸款、信托產品轉變成理財產品,根據這種資產的期限和預期收益情況,確定所發行理財產品的期限和預期收益率,然后向投資者出售理財產品,用募集的理財資金購買原有的貸款或信托產品。在這一模式下,銀行將原本屬于自己的利差收益讓利于投資者,而換取了資產的流動性。
(二)非保本浮動收益理財產品
非保本浮動收益理財產品,是指商業銀行根據約定條件和理財業務的實際投資收益情況向投資者支付收益,并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產品是商業銀行面向投資者推出的“風險與誘惑并存”的理財產品。該類產品在2007年取得較高的收益之后,2008年有了長足的發展,使很多投資者放棄了原先的固定收益理財產品,而選擇了此類產品。
此類產品目前還未形成完善的產品系統,已經出現的產品有以下幾種:
1掛鉤類的衍生產品:該產品與一些指標相掛購,所掛鉤的標的物五花八門,比如利率、匯率、股票波動率、基金指數、商品期貨價格,甚至天氣等。產品實際收益情況與存續期內所掛鉤的標的物成正比(或反比),掛鉤標的物越高(或越低),產品收益率越高(或越低)。這類產品是國外商業銀行推出的產品,我國的商業銀行是用理財資金來直接購買此類產品。
2銀信結合產品:商業銀行雖然不能直接進行股權性質的投資,也不能發行信托產品,但商業銀行可以通過購買信托公司發行的產品,將投資范圍拓展到實業領域,當然風險和收益狀況要視投資管理人、項目本身、企業資質等而定。
3銀基結合產品;這種產品是商業銀行與基金合作,發行理財產品,再由基金進入證券市場,突破了商業銀行資金不能投資證券的法律限制。
4“打新股”概念產品:這是中國獨有的一種理財產品,銀行用理財基金申購新股,待股票上市后即拋售,賺取一、二級市場的差價。此類產品在2007年下半年和2008年上半年發展迅速,一度占到了銀行理財產品的40%。但是,這種產品也不一定全部盈利,在2008年就出現了上市開盤價即跌破發行價的股票。在當前低迷的股市中,首次公開發售(IPO)已經停止,此種產品必須在股市起穩后才有市場。
5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境內機構投資者)的首字母縮寫。它是在一國境內設立,經該國有關部門批準從事境外證券市場的股票、債券等有價證券業務的證券投資基金。它是在貨幣沒有實現完全可自由兌換、資本項目尚未開放的情況下,有限度地允許境內投資者投資境外證券市場的一項過渡性的制度安排。我國商業銀行目前發行的QDII產品,主要投資于港股和美股。中國人民銀行與中國銀監會于2006年04月18日了《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》,對QDII基金做了規定。
(三)保本浮動收益理財產品
保本浮動收益理財產品,是指商業銀行按照約定條件向投資者保證本金支付,本金以外的投資風險由投資者承擔,并依據實際投資收益情況確定投資者實際收益的理財計劃。這類產品在保證本金的基礎上爭取更高的浮動收益,投資者在存款的基礎上,向銀行出售了期權收益權,因此可以得到普通存款和期權收益的總收益。這種策略可以以小博大,投資者最多也只是輸掉投資期利息,以一筆門檻不高的投資,便可以參與諸如商品市場、海外資本市場等平日沒有途徑進入的領域,有較強的吸引力。
(四)商業銀行承銷的理財產品
商業銀行有著豐富的客戶資源和良好的資信,所以很多機構都利用商業銀行的信譽來銷售自己的理財產品,商業銀行承銷的產品有基金產品、保險產品、國債、企業債券等等。
商業銀行在承銷過程中的作用相當于證券市場上的承銷商,收取固定的承銷費用,不對產品的風險負責。當然,也有很多人對于商業銀行承銷此類產品提出批評,認為銀行有出售信譽之嫌。
二、商業銀行理財產品中的法律關系分析
在商業銀行理財產品中,各方當事人之間是一種什么樣的法律關系,是一個至關重要的問題。只有界定清楚當事人之間的法律關系,才能明確當事人的權利和義務,才能處理好因理財產品而產生的各種法律糾紛。目前學界和實務界對此問題有多種看法。在中國銀監會的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》(以下簡稱“《指引》”)中并未對此問題進行界定,但中國銀監會有關負責人就《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明:“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業務是建立在委托關系基礎之上的銀行服務,是商業銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務”。(注:銀監會有關負責人就《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》答記者問.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
筆者認為,銀監會將理財產品界定為委托關系是不正確的,實際上,在不同的理財產品中存在不同的法律關系,筆者根據前面的分類,分述如下:
(一)在固定收益理財產品中,銀行與投資者之間是債權、債務關系
投資者購買了固定收益類理財產品之后,銀行負有還本付息的義務,投資者享有收回本金并取得利息的權利,這與儲蓄的性質完全是一樣的,銀行與投資者之間是普通的債權債務關系。銀行的這類業務屬于資產負債業務,不屬于中間業務。“在提供債權債務類理財產品時,形成了事實上的表內負債。因而商業銀行通過個人理財產品募集到的資金屬于銀行負債的一部分,其資金的操作屬于資產運用,從整個銀行層次上看,個人理財業務的資金資產與其他資金來源與運用一樣,計入資產負債表,成為資產負債表內業務”。(注:胡云祥.商業銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此類產品中銀行要承擔全部的投資風險,一旦投資失敗,銀行就必須用自有資金向投資者還本付利,影響到銀行自身的金融安全。
對此類產品的最大爭議是保底承諾問題,有人認為保底承諾違反了我國的現行法律,擔心銀行利用此種理財產品變相高息攬儲。一旦銀行將理財產品轉化為利率更高的準儲蓄產品,就相當于變相突破國家利率管制。在一片爭議聲中,中國銀監會在《辦法》中還是允許商業銀行銷售固定收益理財產品。為了防止銀行變相攬儲,《辦法》規定商業銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。商業銀行向投資者承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等。總之,只要設定了條件,哪怕是一些無所謂的條件,就可以銷售固定收益理財產品,這實際上是銀監會給自己找了個臺階下。
在此類產品的審批方式上,銀監會也表現出了猶豫的態度。在《辦法》中,銀監會規定此類產品實行審批制,商業銀行必須事先向銀監會及其派出機構報批,而其它類別的產品則實行報告制。從這樣的規定中可以看出,銀監會對固定收益類產品持謹慎的態度。原因有兩個,一是擔心商業銀行變相高息攬儲,形成惡性競爭;二是擔心理財產品經營不善將會危及商業銀行自身的金融安全。這一規定出臺之后,引來了不少批評之聲,銀監會辦公廳于2007年12月11日發出通知,取消了關于固定收益理財產品的審批制,改為報告制,也就是說目前所有的理財產品都實行報告制,沒有實行審批制的產品了。
(二)在非保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種信托關系
對于非保本浮動收益理財產品,銀行要對資金進行封閉式運作,理財資金自始至終不能與銀行資金合并。不同期發行的同一種理財產品也不能合并,每一期必須單獨核算,單獨運作。銀行必須保留全部的投資記錄,并應當向投資者公布投資信息,允許投資者查詢。在期滿后,計算出每一期產品的投資損益,確定投資者享有的分紅或應承擔的虧損。此類業務屬于銀行的中間業務,理財資金不能并入表內,在整個理財過程中,理財資金必須保持獨立性。
在非保本浮動收益理財產品的運作模式中,商業銀行與投資者之間是一種信托法律關系。《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”投資者基于對商業銀行的信任,將自己的資金委托給商業銀行,由商業銀行按照投資者的意愿,以商業銀行的名義,為了投資者的利益進行投資,這些行為完全符合信托的構成要件。
將此類產品規范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規范當事人之間的法律關系,保護當事人的權益。我國已經有了《信托法》,我們就可以運用《信托法》來解決此類產品中出現的法律糾紛。
(三)在保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系
此類理財產品的運作模式與非保本浮動收益理財產品是一樣的,每一期的產品必須封閉式運作,以確定盈虧,因此,此類產品也是一種信托。當這期產品有盈利時,投資者就可以取得收益,這與非保本浮動收益理財產品的分紅方式是一樣的。銀行作為受托人,本來是不對理財產品的盈虧負責的。但當這類產品出現虧損時,銀行就必須承擔全部的虧損,向投資者返還本金。為什么在出現虧損時銀行就要負責呢?筆者認為,在此類產品中,銀行既是受托人,同時又是保證人,銀行對信托提供了一個最基本的保證:保證投資者收回本金;因此,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系。
(四)在商業銀行承銷理財產品時,商業銀行與理財產品的發行機構之間是委托關系。
商業銀行在此過程中只是一個承銷商,收取固定的承銷費,并為投資者辦理結算。商業銀行是以理財產品發行機構的名義來銷售這些產品的,投資者與理財產品的發行機構之間產生直接的法律關系,商業銀行不承擔法律后果。這樣的銷售方式完全符合委托的構成要件,理財產品的發行機構是本人,商業銀行是人,投資者是第三人。因此,商業銀行與理財產品的發行機構之間是委托關系。
商業銀行在承銷理財產品時,有責任對產品的真實性進行核實,對產品提供者的經營管理、市場投資、風險處置能力進行有效評估,對雙方權利義務和風險責任進行界定。如果商業銀行在承銷產品時有虛假不實的陳述,導致投資者受到損失,商業銀行應當承擔相應的賠償責任。投資者在購買產品時,往往弄不清銀行與產品發行人之間的這種委托關系,完全是相信銀行的信譽才來購買理財產品的,所以一旦出現損失,投資者往往要求銀行承擔責任。在美國雷曼兄弟MINI(迷你)債券糾紛發生后,有很多投資人要求承銷該債券的銀行承擔賠償責任。當然,銀行只要盡了自己的注意義務,是無需承擔責任的。
三、當前商業銀行理財產品中存在的若干法律問題及其解決建議
(一)在理財產品的監管方式上,我國應實行“監管分業,產品混業”的管理制度
我國的金融機構實行分業經營,分業監管。當前,我國的商業銀行、證券公司、保險公司都推出了各自的理財產品,信托投資公司原本就有類似的理財產品。三個監管機關分別出臺了理財產品的管理辦法,而這些管理辦法互不相同,有很多矛盾和對立之處。但實際上這些理財產品的基本原理是相同的,運作方式也是大同小異的,產品之間是互相融通的。“現在銀行的大部分理財產品投資于各種證券,已經在相當程度上打破了‘分業經營’的限制。這些理財產品的復雜程度與風險已經遠遠超過了傳統的銀行儲蓄產品,已經遠非我國基于‘分業經營’的‘分業監管’體制所能有效管理。”如果禁止銀行理財產品進入證券業和信托業的話,絕大多數理財產品就不復存在了。
短時間內我國的金融監管體制不會有所改變,對發行理財產品的主體是由三個監管機關按照各自的行業進行監管,而理財產品又必須混業經營,因此短時間內我國對理財產品實行的是“監管分業,產品混業”的監管體制。
(二)對從事理財業務的商業銀行的主體資格應作必要的限制
中國銀監會在《辦法》中并沒對從事理財業務的商業銀行主體資格做出規定,也就是說中國境內的任何商業銀行(包括信用社、外資銀行)均可從事理財業務,而且銀行的分支機構也可獨立從事理財業務。實踐中就出現了以下這些問題:一些地方商業銀行和信用社把理財業務當成了高息攬儲的手段,不顧自己的承債能力,超額發行理財產品;一些商業銀行沒有理財人才和經驗,盲目地發行理財產品;一些外資銀行將境外的理財產品直接在境內銷售,境外產品受金融危機影響,引起了投資者的巨額虧損。筆者認為,理財業務是一項風險很高的銀行業務,并不是所有的商業銀行都適合從事理財業務。中國銀監會應該制訂出一些具體的標準,按理財產品的種類向商業銀行頒發理財業務許可證。為此,筆者提出以下建議:
1規定從事固定收益類和保本浮動收益類理財業務的商業銀行的條件
對從事這些理財業務的商業銀行,主要應當考慮其償債能力,應對總資產、凈資產、未清償的理財品的余額占凈資產的比例3個指標做出限制。
2規定從事非保本浮動收益理財產品的條件
重點應當關注商業銀行是否具備理財的能力、理財資金運作的獨立性以及以往的理財業績。對以往業績不佳,經常出現負收益的商業銀行就應當取消其從事此類業務的資格。
3規定從事承銷理財產品的商業銀行的條件
能夠從事承銷理財產品業務的商業銀行不宜過多,應當比照《證券法》關于承銷證券的規定及中國人民銀行關于承銷短期融資債券的規定確定。
經過這樣的限制,理財業務會往大的商業銀行集中。
在理財產品的發行和申報主體上,筆者認為,應以商業銀行總行為發行和申報單位,商業銀行的分支機構只能是經辦機構,不能獨立地發行理財產品。這樣有利于解決當前理財產品發行過濫問題。
(三)關于理財產品品種問題
我國商業銀行已經推出的理財產品達4400余種,大部分產品是從國外引進的,有的銀行甚至直接購買國外的產品。當前商業銀行還在不斷地推出新的產品,理財產品已成泛濫之勢。在眾多的理財產品中,有的產品設計極不合理,本身就蘊藏著風險隱患。因此,當前急需對理財產品的品種進行規范,為此,筆者提出以下建議:
1理財產品的投資方式應當簡捷易懂,國外復雜的理財產品并不適合中國的投資者
當前國內購買理財產品的投資者大多數不具備自我投資的能力,所以理財產品的設計應當考慮投資者的知識水平,不能推出一些過于復雜的理財產品。理財產品的操作方式應當讓普通的投資者一看就懂,而且不能生歧義。商業銀行也不能給產品起一些帶有誤導性的名稱,對一些專業術語也應當解釋清楚。國外的一些復雜的理財產品當前并不適合在中國推出,銀行應當根據中國投資者的特點有選擇地推出國外的理財產品。
2中國銀監會應當確定一批標準化的理財產品
中國銀監會作為監管機關,應在現有的理財產品中,根據實際收益情況,確定一批標準化的理財產品。商業銀行在發行標準化的理財產品時,不需再報中國證監會批準,可以直接發行。
3商業銀行發行標準產品以外的理財產品,應當事先報中國銀監會或其派出機構批準。
當前理財業務全部實行備案制度,中國銀監會事先不做任何審批,但是有的理財產品的風險是非常大的,一旦出了問題社會影響力非常巨大。有些產品根本就不具有投資價值,投資者不可能獲利。中國銀監會作為監管機構,必須對新產品的開發進行審批,只有獲得中國銀監會的審批后,商業銀行才可發行新產品,成熟的新產品轉化為標準產品。
理財產品的種類不宜過多,筆者認為總量不宜超過1000種,這對投資者和商業銀行來說已經足夠了。
(四)關于觸發終止區間問題
在許多銀行理財產品中,都設置有“終止區間”,當理財產品的凈值低于區間的最低值,或者高于區間的最高值時,理財產品就會被自動終止,商業銀行會自動平倉。比如,中國民生銀行在2007年10月發行的一款名為“港基直通車”的QDII產品,該產品于2007年10月30日正式起息,產品期限1年。民生銀行在合同中規定,當產品凈值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的時候,該產品將會被清盤終止。該產品在2008年3月18日凈值恰好虧損一半,觸碰到了產品規則中的下限,該產品在虧損50%的情況下被動斬倉,民生銀行將清倉結算后的資金返還給投資者,投資者在短短的幾個月內就損失50%。投資者在接到民生銀行的通知后,產生了強烈的反響,以各種形式表達不滿,產生了很多過激行為。
筆者認為,設置終止區間損害了投資者的利益,商業銀行的這種做法是非法的,應予取消。理由如下:
首先,區間的上限剝奪了勞動者的投資收益權。投資者購買理財產品的目的就是為了最大限度地獲取投資收益,無論這種收益有多大,都應當歸屬于投資者,商業銀行無權剝奪投資者的收益權。象民生銀行所設定的118%的上限,在牛市中只要兩個交易日就可達到,之后還可能獲得更大的利益。
其次,區間的下限剝奪了投資者挽回投資損失的機會。商業銀行設置區間下限的目的,是擔心投資者的投資全部虧光,設定個下限投資者至少還能拿回50%。但在股票市場中,一時的投資失敗并不代表永久的失敗,股市中沒有永遠的熊市。只要股市好轉,就有可能挽回一些損失。商業銀行強行平倉后,投資者再也沒有挽回損失的機會了。
再次,在終止期間的設定上,投資人和銀行的權利和義務是不對等的。當理財產品觸及到終止期間時,銀行可以強行平倉,提前解除合同。而投資者在理財產品封閉期間卻無權提前解除合同,不能提前收回投資,投資者的資金喪失了流動性。權利和義務如此不對等的約定顯然是無效的。
最后,理財產品的強行平倉會引起股市的動蕩。銀行理財產品的金額往往非常巨大,商業銀行在強行平倉時,要在短時間內將巨額的股票拋入市場,這必然會引起股市的動蕩,導致股價進一步大幅下挫,平倉的損失也會更大。
(五)關于理財產品的質押問題
商業銀行所發行的理財產品絕大多數不能提前回贖,對少部分可以回贖的理財產品銀行要向投資者收取不菲的違約金,違約金也阻止了投資者回贖。當投資者有緊急資金需求時,能否用理財產品向銀行質押貸款,是一個很有爭議的問題。
實踐中,有一些銀行針對自家發行的理財產品配套了相應的質押貸款業務。在1500多只銀行理財產品中,有98只明確表示可以銀行理財產品協議為質押物,辦理質押貸款手續。主要集中在光大銀行、民生銀行、浦發銀行等。
上述銀行雖然可以辦理理財產品質押貸款,但是現有的法律、法規、司法解釋尚未明確銀行理財產品可用于質押,銀行一旦接受質押,其質押權將可能無法得到法律保護。全國政協委員、招商銀行行長馬蔚華認為,銀行的質押權無法得到法律充分保障,既無法對抗司法機構的凍結和扣劃,也無法對理財產品的資金享有優先受償權。同時,銀行理財產品是持有人對銀行的一種合同權利,既沒有權利憑證可以交付,也沒有特定的管理機關可以登記,設立權利質押將無法滿足依《物權法》法理對質押的公示要求。
筆者認為,允許理財產品質押貸款已是大勢所趨,理財產品具有特定性、可變現性,符合《物權法》規定的權利質押的要求。實際上當前的法律障礙也并不難解決,《物權法》第223條規定了可以出質的權利范圍,其中第(七)項規定:法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。在短時間內無法修改《物權法》的情況下,可以通過行政法規的形式規定理財產品可以用于質押貸款,并對質押當中的具體問題做出具體規定。
關于質押公示問題,筆者建議在中國銀行會的網站上設立專門的公告區,公眾可以上網查詢。只要在指定的網站上公告了,就可以對抗法院的司法查封和執行。
理財產品作為一種可質押的權利,并不限于在發行理財產品的商業銀行質押。如果能夠建立起理財產品質押的登記和公示制度,商業銀行完全可以接受它行發行的理財產品作為質物。
當理財產品持有人到期無法償還銀行貸款時,商業銀行可通過行使質權以實現債務清償。在債權類理財產品中,商業銀行同時作為產品持有人的債務人,可通過抵消權的行使滿足債權,并將余額退還產品持有人。在信托類理財產品中,作為理財資產的管理人的商業銀行,可對理財資產折價以清償債務。
(六)關于商業銀行破產時理財產品的處置問題
隨著金融危機的蔓延,美國雷曼兄弟等幾家商業銀行相繼破產,其所發行的理產產品也成了眾矢之的。美國雷曼兄弟發行的MINI債券,在香港已經引起軒然大波,并且波及到中資銀行。所以,在商業銀行破產的情況下,理財產品如何處置就成為一個熱點問題。筆者認為對理財產品應當進行區分,不同的理財產品應有不同的處置方式:
1對固定收益類和保本浮動收益理財產品的處置方式
在這兩類產品中,銀行與投資者形成了債權債務關系,投資者可以作為債權人申報債權,按普通的破產程序進行清算。
2對非保本浮動收益理財產品的處置方式
此類理財產品屬于信托性質,理財產品具有獨立性,不能歸入商業銀行的固有財產。根據《信托法》第16條的規定,當受托人破產時,信托財產不屬于清算財產,而應單獨進行清算。
3對商業銀行承銷的理財產品的處置
在此類產品中,商業銀行只是個承銷商,只要商業銀行不存在虛假陳述的情況,商業銀行就不對承銷的理財產品承擔法律責任。當發行理財產品的商業銀行破產時,投資者應向發行銀行提出申報,由發行銀行進行處置。所以,在美國雷曼兄弟MINI債券風波中,香港的很多投資者聚集在承銷MINI債券的商業銀行,要求這些銀行賠償損失,實際上這些銀行并沒有賠償投資者損失的義務。
在理財銀行破產的問題上,還存在涉外問題。我國商業銀行購買的國外的理財產品越來越多,一旦出現MINI債券這樣的突發事件,國內的司法機關和行政機關應當如何應對,值得探討。在MINI事件當中,為最大限度地保護投資者利益和維護正常的市場秩序,在雷曼兄弟宣布申請破產保護的次日,香港證監會對雷曼兄弟在香港運營的四家公司發出限制通知,禁止美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司處理投資者及公司的資產并且不得將公司款項轉出公司。與此同時,香港交易所于9月16日開市前暫停了美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司在證券及股票期權市場的交易權利,并宣布該公司為失責人士。當日收市后,又暫停了美國雷曼兄弟期貨亞洲有限公司的交易權利、連通HKATS電子交易系統的權利及期權結算所的參與者資格。這些做法都有效地在本區域內保全了投資者的利益,值得我們借鑒。
(七)因理財產品而引發的民事訴訟
受金融危機的影響,非保本浮動收益的銀行理財產品近來出現了大幅虧損,投資者對商業銀行的民事訴訟案件也越來越多。在現有的案例中,法院絕大多數時候判決商業銀行勝訴。
理財產品出現虧損后,商業銀行往往將責任歸咎于金融危機帶來的系統性風險,但投資者對此并不認同。以某銀行的一款QDII產品為例,該理財產品虧損50%,而香港恒生指數在此期間只下跌了30%,該銀行大大跑輸了大盤,用投資者的話說叫“割肉割到了地板上”。投資者由此認為該銀行作為代客理財的專家在投資能力上存在缺陷。
出現上述情況后,銀行要不要承擔責任?現有兩種不同的意見。一種意見認為,銀行就是信托中的受托人,無論出現什么樣的理財結果,銀行都不對盈虧負責;另一種意見認為,銀行作為理財專家,理財能力理應高于普通投資人,在跑輸大盤的情況下,只能說明銀行沒有盡到職責,在扣除系統風險后,銀行應對投資損失承擔賠償責任。
筆者傾向于第一種意見,非保本浮動收益理財產品是一種信托產品,商業銀行作為受托人,不應當對投資者的虧損承擔法律責任,否則就違背了信托制度的基本原則,因此法院判決商業銀行勝訴是有依據的;但是,商業銀行并不是永遠可以免責的,一旦出現下列情況,商業銀行就應當承擔必要的賠償責任:
1理財業務不符合準入制度
這種準入既包括主體的準入,也包括產品的準入。比如,產品應該辦理審批或備案的,商業銀行沒有辦理審批或備案就發行產品。
2理財業務違反了現有的操作規范
為了規范理財業務,中國銀監會了一系列的部門規章、規范性文件,一旦商業銀行違反了這些部門規章、規范性文件,就要對投資者的損失承擔賠償責任。法院在解決理財產品的糾紛時,除了要看雙方在合同中約定的內容之外,還要看監管機構的相關規定。如果銀行未能履行監管機關設定的法定義務,就可能導致銀行承擔更大的民事責任。
3理財財產不具有獨立性
在信托類理財產品中,商業銀行必須獨立建帳、獨立管理,商業銀行不能將理財財產與其固有的財產相混合,也不能將不同的理財產品相混合。在理財合同中未有約定的情況下,商業銀行不得將理財財產與其固有財產進行交易,也不得在不同的理財財產之間進行交易。
4商業銀行沒有理財業務的完整交易記錄
商業銀行作為受托人,應當保存理財業務的完整交易記錄,并且應當定期地向投資者報告理財財產的管理運用、處分及收支情況。如果商業銀行沒有這些交易記錄,理財財產的虧損就沒有了依據,所謂的虧損就成了一個黑洞,那么只能由商業銀行承擔虧損責任。
現實中的情況是,商業銀行很少向投資人通報理財的交易情況,只是在理財產品到期后拿出一份盈虧報告,中間的交易過程投資人一概不知。投資人即使到法院,也拿不到原始的交易記錄。更有甚者,有個別的商業銀行根本就沒有保存交易記錄;所以,在舉證責任上,應當采取倒置的方式,法院應當要求商業銀行提供交易記錄。
5商業銀行利用理財財產謀取不當利益
商業銀行作為受托人,只能按事先的約定,收取一定的手續費(有的銀行也稱為“管理費”),不能謀取其它利益。但現實中出現了以下幾種違法的情況:
(1)挪用理財資金,用于其它經營目的;
(2)隱性挪用理財資金,比如將理財資金當成質物進行質押;
(3)與客戶分享投資收益,比如在“打新股”的理財產品中,有的銀行要獲得30%以上的投資收益,這種約定是否合法,值得探討。
6誤導性陳述
商業銀行為了推銷其理財產品,在書面的宣傳材料及口頭的推銷過程中存在大量的誤導性陳述。比如,對投資收益的預測,商業銀行往往按最佳的條件進行預測,得出的是最好的一種收益結果,但實際上這種最佳條件是很難出現的。投資者往往相信銀行的信譽,認為銀行預測的收益結果就是他們應當獲得的投資收益。
銀行工作人員還存在代客填寫風險揭示書的情況,如果投資人沒有親自填寫風險揭示書,就不能了解理財中的投資風險,法院就可以
認定銀行沒有告知投資風險。
(八)立法建議