時間：2023-03-25 10:43:52
導語：在民事訴訟調解論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
論文摘要：《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
一、法院調解原則的含義和內容
《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規定。調解合法包括兩層含義：一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規定的程序進行；二是雙方當事人達成的調解協議不得違反法律的禁止性規定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。
論文關鍵詞：訴訟調解 自愿原則 查清事實原則 關系探究
訴訟調解，又稱法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就他們之間發生的民事權益爭議，通過自愿、平等地協商，互諒互讓，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式??。調解制度是我國民事訴訟的一項基本制度這一制度與我國傳統的“和合文化”一脈相承，并且現在我國倡導建設和諧社會，因此在我國司法實務中運用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽為“東方經驗”。
由于諸多因素的影響，法院系統非常注重案件的調解結案率，一些法院將法官的調解結案率和獎金福利、職稱、先進等掛鉤，由此出現了一些法院的法官在審案時出現變相強制調解的情況，即若不接受調解，也不會審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”由此可知，我國民事訴訟法規定調解應遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應該繼續堅持？此外，根據我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實，這是否可取？
一、自愿原則
自愿原則，指民事調解必須在當事人自愿的基礎上進行，不得強迫。由于調解是當事人雙方以協議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應該是自愿的，這樣才能真正實現公正。民事訴訟的一個重要的目的性價值就是程序自由價值，它反映了民事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現為個體的自由，個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。??它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當事人的訴權和訴訟權利不受審判權的貶損和壓制，不得對當事人的訴權和訴訟權利的正當行使設置任何不適當、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實體公正和程序公正，程序公正是實體公正的前提，如果所謂的實體真實結果是通過不公正的手段得到的，這一實體結果也是不正當的，正如羅爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當過程，這又主要通過程序來體現。”?如果在訴訟調解中不遵循自愿原則，就是違反了當事人自由選擇的權利，侵犯了當事人的訴權和訴訟權利。
訴權是指當事人請求人民法院行使審判權，以保護自己的合法權益、實現其實體權益的權利。法律規定當事人具有訴權，人民法院作為國家審判機關，也就負有保障當事人訴權的職責，即行使審判權既是法院的權力，也是法院的義務。當事人向法院就是訴權的行使，也是要求法院履行職責的行為指令，法院也就應該履行職責，行使審判權，定紛止爭，保障當事人的合法權利。法官在訴訟過程中，強行調解，不遵循當事人的意愿，就是對訴權的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調解率，這將破壞整個民事訴訟制度，訴權將形同虛設；程序公正也只是口號，因為當事人連糾紛解決方式的正當權利都已蕩然無存。
二、查清事實、分清是非原則
查清事實、分清是非原則，即調解必須在查明案件事實的前提下，在事實真實的基礎上進行，要求法院查明當事人雙方爭議的基本法律關系，只有首先弄清案件事實，到達真實，才能抓住雙方當事人爭議的焦點，有針對性地做好調解工作，進而促使雙方當事人心服口服地達成并履行調解協議。如果事實不清，責任不明，只能成為“和稀泥”式的調解，既不利于糾紛的正確、及時解決，也不利于提高法院的辦案質量。??這一度是我國理論界和實物界的通論。我國之所以強調事實清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權主義訴訟模式，法院在整個訴訟結構中占主導地位，雖然我國也提出了當事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當事人訴訟請求的限制，當事人對于實體權利和訴訟權利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實體公正和程序公正，我國的民訴實務更側重實體公正，即希望通過民事訴訟實現“客觀真實”的再現，所以認為調解也必然以查明事實為前提；（3）在我國，調解被認為是法院的審判行為，是行使審判權審理案件的一種方法和形式，??是法院的審判職能和當事人訴訟行為結合的產物，是審判權和訴權的有機結合。所以調解的重點就不是如何保障當事人的意思自愿（這也是我國民事調解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權得到運用，其具體表現就是法官積極運用職權“查清事實，分清是非”。
民事調解是當事人處分權的一種體現，應該充分尊重當事人的意愿，如果當事人對調解的內容達成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實，分清是非：（1）調解是當事人處分其權利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現。法官在調解中只是促使當事人達成調解協議的“外因”，對調解如何終結、民事爭議如何解決、權利如何補救并無決定權，當事人才是調解的內因，因為調解本質是當事人處分權利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權運用的可能。如果當事人之間達成了調解協議，法院卻要求一定要查清事實，分清是非，這侵犯了當事人的處分權；（2）查清事實與民事訴訟及調解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止爭，若當事人之間達成協議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實已無必要；其次，案件事實的主張和證明主要由當事人負責，證據只有經過當事人的質證后才能作為認定事實的依據，當事人達成協議后，積極舉證、質證的可能性降低，查明事實、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實已經查明，法院就可以按照認定的事實對案件進行審判，調解存在的價值也會產生質疑；最后，調解制度在我國能得到支持的一個重要原因是我國傳統“和合文化”的影響，調解一方面可以節約司法資源，另一個重要的方面是調解有利于恢復當事人之間的關系，有些案件如果過分強調誰是誰非，只會給雙方關系帶來不利影響，如婚姻案件。
三、結語
美、英、日等國的民事訴訟法中均有當事人和解解決糾紛的制度，其共同特點是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實體結果均有當事人自主決定，法院可直接依當事人的協議結案或者做出“合意判決”結案。在英國，依據當事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構成要件包括實體要件和程序要件，不涉及事實問題。??我國民事調解制度的本質和國外立法是相同的，但是在具體制度的設定上卻存在差異。
首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關聯性理論基礎之上的這個觀點表示認同。②關聯性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當法院面對當事人提起行政附帶民事訴訟時，對關聯性的審查就顯得十分必要。因為當事人對訴訟途徑的選擇往往表現出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權利得以彌補。對于普通民眾，我們也沒有權力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關聯性的審查發揮法院訴訟選擇權的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權可以在很大程度上對當事人訴訟選擇權進行檢驗和校正，消除當事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關聯性審查平衡了訴權、審判權之間的關系，有助于實質性化解糾紛。但筆者認為在立案審查階段的關聯性審查只能是形式審查，因為行政爭議與民事糾紛的關聯關系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執行等各個環節，如果立案階段的審查涉及過多實質性的內容就會導致附帶訴訟立案難、門檻高，使當事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關聯性審查主要考慮以下幾個方面。
(一)關聯性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關聯性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎。如果行政訴訟在立案階段經過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關聯的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題。現行立法關于提起行政訴訟的條件，已經不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應行政法治建設的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現在受案范圍和原告資格的界定上，現行規定不能保證權利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權利保護范圍，適當放開可訴行政行為的范圍，并適當引入規范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關聯性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提。“附帶”地位并未改變民事訴訟的本質，它只是民事訴訟的一種特殊表現形式，因此應當堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關聯的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應出現一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權的行使。釋明權適用范圍的原則性規定可以表述為:法官為了明確法律關系，在整個訴訟過程中，根據當事人已有請求或陳述的線索，就有關事實及法律上的問題與當事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關證據。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權威性，更使得行政附帶民事訴訟模式沒有制度上的保障。釋明權行使也有助于引導當事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發生。
(二)關聯性審查的內容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關聯性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調的是，訴訟主體之間的關聯性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關系到行政相對人和與其相對應的民事主體之間的權利義務關系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關聯性。訴訟請求之間的關聯性表現為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現在行政許可相關案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產生(一般出現在行政裁決、行政處罰相關案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關于訴訟請求之間的關聯性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發自同一法律事實。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。
(三)關聯性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關聯性和訴訟請求關聯性兩個要件，應當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應當依據行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權為依據分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權，則應當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關聯性予以審查。如果上一級法院認為符合關聯性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結案。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結案。
二、管轄權審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應由有管轄權的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應由同一人民法院審理，如果出現管轄上的沖突應提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應依據附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內司法權并不能對行政權作到完全客觀公正地監督和糾正的現狀。這種一個地區司法權對行政權的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權威的行政審判制度的形成創造了條件。⑨其次，法律并沒有規定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現得十分突出，給予當事人的管轄選擇權也體現出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認為依據附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關聯性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應當依據行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關于期限的審查有不同的規定。瑏瑢這種不同不僅表現在時間的差別上，更體現著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現著私權自治的色彩，為了保護當事人的訴權，法院并無權對案件的期間是否經過問題進行審查，即使期間已經經過，當事人仍然享有權，只不過其對訴訟結果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務的履行;而行政訴訟在救濟公民權利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權而非民事訴訟意義上的勝訴權。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產生兩種不同的結果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現經過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權。瑏瑣因此在這個問題上基于對當事人民事訴權和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調解制度的研究可以發現，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調解工作”。瑏瑤由于長期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調節作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務操作方面都沒有賦予立案庭調解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調解和構建和諧社會的背景之下，應認識到將“調解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經過審判庭法官的調解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經過調解的案件產生一種潛在的先入為主的偏見，將在調解過程中對雙方當事人產生的印象以及所接觸到的證據運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領域對立案調解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調解制度進行研究論證。學者們也對現行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質性能夠化解糾紛與司法效率的統一。第二，立案調解發生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調解這種解決糾紛的手段明顯區別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經發生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調解。最后，進行立案調解必須經過當事人的同意，必須是自愿的公平的調解。即便是當事人不同意進行立案調解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務。此外基于關聯性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現調解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
四、結語
[論文關鍵詞]當事人領取法律文書；民事訴訟；送達制度
送達是一項重要的基礎性制度，也是一項不可或缺的訴訟行為，貫穿于民事訴訟過程的始終，像鏈條一樣連接著訴訟程序的各個環節。這一制度未引起理論界的足夠重視，研究尚不夠深入；實踐中，法院工作人員對送達的認識更是存在顯著的誤區。本文試圖對實踐中視為直接送達的當事人主動領取法律文書行為作初步的探討。
一、民事送達的含義及其特點
綜合各民事訴訟法學教材關于民事送達的表述，民事送達是指人民法院依法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。從送達立案通知書、應訴通知書等程序性文書開始，直到送達民事判決書、調解書或裁定書，甚至強制執行文書，送達貫穿民事訴訟活動的始終，對民事訴訟活動的進程有較大影響。通常認為，民事送達有以下幾個特點：
首先，送達的主體是人民法院。民事訴訟法律關系中，人民法院始終是其中的一方主體。送達過程是人民法院將訴訟文書送交全體訴訟參與人的過程，只能由人民法院進行，不包括當事人或其他訴訟參與人向人民法院遞交訴訟文書的行為。
其次，送達應當依法定的程序和方式進行。民事訴訟法規定了送達各類法律文書的期限，以及直接送達、留置送達、郵寄送達、電子送達、委托送達、轉交送達和公告送達七種送達方式。人民法院在送達時，應當遵守法定的時限，并依照法定的方式進行。
最后，送達的內容是將訴訟文書交給當事人、其他訴訟參與人或協助訴訟的案外人簽收。送達行為至少由兩個要件構成，其一是法院送的行為，其二是訴訟文書到達受送達人的結果，二者缺一不可。
二、直接送達的異化
如前所述，2013年1月1日實施的《民事訴訟法》規定了七種送達方式。從法條的規定來看，這七種送達方式并非并列的關系，而是存在一定的優先順序。原則上，直接送達是最穩妥、最正當的送達方式，訴訟文書應當由法院工作人員直接交給受送達人簽收才能最大限度地保障當事人的訴訟權利和實體權利。
然而，筆者在調研中發現，實踐中并非如此，直接送達存在較大的異化問題，主要表現在以下兩個方面：其一、以郵寄送達取代直接送達。2004年，最高人民法院頒布《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》，并于2005年1月1日實施。這一司法解釋確立了與直接送達具有同等效力的“法院專遞”郵寄送達制度。郵寄送達隨之取代直接送達成為最常用的送達方式。這一送達方式極大地緩解了法院人員不足、送達效率不高的狀況，但在另一方面也存在一定的制度風險及正當化問題。其二、人民法院在進行司法統計時，將當事人（或其他受送達人，下文統稱為“當事人”）主動到人民法院領取法律文書的行為一并計入直接送達。當事人領取訴訟文書在實踐中普遍存在，包括主動和被動兩種情形，主動情形是指當事人自行到人民法院領取訴訟文書的行為，被動情形是指人民法院工作人員以打電話或其他方式通知當事人后，當事人到法院領取訴訟文書的行為。筆者調研的某基層人民法院2011年8-10月受理的75件民事案件中，有24.35%的案件的前期訴訟文書是當事人接到法院通知后到法院領取的，這一數據基本上就是這些案件中直接送達的全部數據。除這一部分外，這些案件的其他訴訟文書均通過郵寄的方式進行首次送達，而直接送達往往作為當事人拒不領取、郵寄送達被退回時的補充送達方式。廖永安教授的調研中，當事人領取訴訟文書的情形與筆者獲得的數據雖存在一定的地域差異，但也反映出相同的問題。可以說，直接送達的基本送達方式地位已在實踐中異化為替代性、補充性送達方式，而本非送達方式的當事人領取訴訟文書行為卻充當了直接送達的急先鋒。
三、當事人領取訴訟文書行為的本質
（一）當事人領取訴訟文書的行為并非送達
筆者調研涉及多家不同級別的人民法院，所接觸的法官或其他工作人員對當事人到法院領取訴訟文書的行為存在基本相同的看法，認為這就是直接送達的具體表現。其中，一位資深的法官還對筆者的異議毫不客氣地提出了批評。筆者與法院工作人員之間的分歧在于當事人領取訴訟文書的行為是否直接送達。法院工作人員認為，這種“送達”的方式同樣是法官面對面地將訴訟文書交給受送達人簽收，效果與直接送達沒有任何差異，只是客觀表現上存在動作主體的些微差異。筆者認為，判斷某一行為是否屬于直接送達，首先應當判斷其是否屬于送達，而送達的判斷標準應當是理論界對送達概念形成的共識。從理論界對民事送達基本含義和特征的表述來看，送達的主體是人民法院，送達的過程是人民法院通過“送”的行為產生訴訟文書“到達”受送達人的結果。而當事人領取訴訟文書的情形中，人民法院并沒有實施“送”的行為，雖然發生在訴訟文書面對面地交給當事人的客觀效果，但這是當事人行為的結果，而非法院行為的結果。法院在這一過程中只扮演了一個“簽發”訴訟文書的主體角色。從這一角度來看，當事人領取訴訟文書并非送達。
（二）當事人領取訴訟文書屬于公務協助行為
1.領取訴訟文書并非當事人的法定義務
筆者在調研中，曾就領取訴訟文書是不是當事人法定義務這一問題，與法院的同志進行探討。法院工作人員肯定地指出，這就是當事人的義務，且不得推卸、不得拒絕；筆者對此不敢茍同。因為無論從現行《民事訴訟法》條文關于送達的正面規定，還是關于妨害民事訴訟的強制措施的反面規定，我們都無法找到當事人負有到人民法院領取訴訟文書的法定義務條款。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對當事人受領訴訟文書的直接規定也只見于一個條文：“人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決書、裁定書的，應視為送達，并在宣判筆錄中記明。”除此之外，采用“應當”、“必須”或類似語氣連接詞的法律或司法解釋條文往往針對人民法院的行為，并未針對當事人的受領行為。同時，前引司法解釋第84條還規定：“調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。”當受領的文書為調解書時，當事人不僅不負有必須簽收的義務，甚至還享有拒絕受領的權利，可以將拒絕簽收作為反悔意思的表達方式。總而言之，在人民法院送達訴訟文書時，當事人基于誠實信用原則負有一定的配合義務，應當積極簽收文書以便于訴訟程序的順利進行；但是，我們對此配合義務不應寄予過高的期望，當事人拒不配合時，人民法院只能依照法定的程序留置送達或公告送達，但無權對當事人予以制裁。
2.當事人領取訴訟文書是一種準公務協助行為
“公務”是一個含義很不明確的概念。根據《治安管理處罰法》第五十條和《刑法》第二百七十七條規定的精神，我們可以從廣義的角度理解“公務”一詞，即泛指一切國家機關工作人員依法執行職務的行為，以及人大代表依法執行代表職務的行為和自然災害、突發事件中紅十字會工作人員依法履行職責的行為。同時，這些國家機關工作人員依法應當履行的職責、應當管理的事務也可以理解為“公務”。人民法院作為國家審判機關，屬于國家機關的組成部分，送達訴訟文書是其行使審判權的輔助行為，系法院職能之一，當然屬于廣義的“公務”范疇。
國家機關履行公務過程中，公民在沒有法定或約定義務的情況下，主動代替或協助國家機關執行公務、維護社會公共利益的行為，就是公務協助行為。以此為參照標準審視本文的研究對象，我們可以發現，當事人同樣是在沒有法定或約定的領取訴訟文書義務的情況下，主動協助法院實現了送達的公務目標。與典型的公務協助行為相比較，當事人領取訴訟文書的情形中，當事人本身就是民事訴訟法律關系的一方主體而非處于案外人地位的普通公民，因此二者之間還存在一定的差異。此外，當事人的領取行為方便的是個案中法院的送達行為，在一定程度上存在對當事人私利的直接影響，與公務協助維護社會公共利益的法律效果存在一定的出入。筆者認為，這些差異使當事人領取訴訟文書的行為無法歸入公務協助行為之列，但從本質上看仍然是一種協助國家機關實現公務目標的行為，稱之為“準公務協助”行為似乎比較妥當。
四、結語
論文摘要 ----------------------------------------------------第一頁
一、美、德、法、中“審前程序”比較----------------第二頁
二、充分認識審前程序的獨立價值----------------------第四頁
三、制度建構-------------------------------------------------第六頁
注釋-------------------------------------------------------------第九頁
參考文獻-------------------------------------------------------第十頁
論文摘要
在普遍重視程序制度的今天，完善審前程序顯得如此重要。近年來，司法改革的收獲頗豐，從立法到司法，從面上的改革到點上的深入，取得的成就讓人欣慰，也得到社會的廣泛肯定和支持，經過許多學者的研究和司法實踐的經驗總結，基本上形成了以民事訴訟法為依據，以公正為目標，以公開審判為中心，以強化當事人舉證責任，強化庭審功能，強化合議庭職責為主要內容的改革思路。民事審前程序制度已經初步建立。比如訴答程序、證據交換制度等都在《最高人民法院關于民事證據的若干規定》中有所體現。 法律是一種移植，當發達國家經過幾十年甚至上百年的發展之后，他們的法律制度相當完善，借鑒西方的法律制度的優秀成果，再與中華之國情相結合，對中國司法制度的改革與完善將大有益處。
關鍵詞：證據開示 審前會議 證據交換 舉證時限 民事訴訟失權制度
20世紀90年代以來產生了所謂司法危機，在民事訴訟領域，世界上許多國家和地區幾乎同時在進行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進行的改革，帶來了司法理念的調整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現在：從實質正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導的民事審判方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭”的做法進行反思的基礎上，提出了許多關于我國民事審前程序的見解。據一些學者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應稱之為審前“階段” ；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實踐基礎之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構建提出一點微末看法。
一 美、德、法、中“審前程序”比較
美國的審前程序主要是證據開示(discovery) 和審前會議(pretrial conference),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序 。而中國則體現在以證據交換為核心的有關審前改革措施。
1938年美國聯邦民事訴訟規則規定的證據開示程序,開創了民事訴訟證據制度的一個新的時代。證據開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的方法。 美國的證據開示起著以下幾種作用 ：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實；（3）明確爭執點；（4）把證言凍結起來防止偽造；（5）當雙方當事人發現他們之間唯一爭執點為法律爭執點時，便于援用建議判決程序；（6）經過仔細地調查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進行和解；（7）即使不能避免進行審理，運用得當的發現方式能為審理做好準備，使審理的事項達到具體化程度。而證據開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復；（4）發現書面材料與物件；（5）身體和精神狀態的檢查；（6）自認。而審前會議（Pretrial Conference）一般在證據開示程序結束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執點達到協議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據、帶來哪些證人，所以能同法官一起規劃審理的進行和方式。
德國沒有證據開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關的信息。如果當事人不愿提交書證,這一證據只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關。日本學者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區別根植于開庭審理方式的差異。” 證據開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據的唯一機會。證據開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經由斯圖加特模式和1976年改革,實際上已將審理結構和功能進行重組,將“審理”分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發揮著美國證據開示和審前會議的功能。
法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應完成下列準備工作：交換主張和證據、明確正點等，使案件達到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現證據開示（Discovery）和審前會議的功能。
而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據交換為核心的有關審前改革措施。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定了所謂的“舉證時限和證據交換制度”。其中第32條規定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”并在第41條定義了“新的證據”。從制度建設上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構建上,更多地是采用英美法系的術語。從學理觀之，近年來,“證據開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實踐。由于缺乏美國特定法律文化的內涵,中國法院以“證據開示”和“審前會議”為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學者作結道：實踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據開示” 。
問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據交換制度在我國司法實踐中已經初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有機會積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不利于他們在庭審中充分舉證、質證、認證；由于在目前的證據交換制度中，開了所謂“新的證據”的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在實踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現狀和我國立法和司法實踐中仍未將審前程序作為一個獨立的程序對待，沒有充分認識到它的獨立價值有關。
二 充分認識審前程序的獨立價值
在美國，通過審前程序和ADR（Aternative Dispute Resolution）的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中 。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據并促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點和圍繞爭點進行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑 。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態,具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務,與庭審程序等一起構建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據交換制度，現在卻很難說能夠實現這樣的功能，因而也很難說我國已經建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關。
在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據在內的所有訴訟內容籠而統之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。
從美、德、法各國來看，審前程序的目標有兩個:一是使案件達到適合審理狀態以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據的功能(即促進審理集中化),后者則以促進和解功能為典型。
從審前程序的獨立價值角度出發，如果要實現其功能，審前程序就必須做到 ：
1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件達到適合審理狀態以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。
2、自足性。審前程序應該具備了發揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務,實現訴訟目的。在一個獨立完整的審前程序之中，審前程序應該能夠實現其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發現，司法實踐中的大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務，被告對債務的存在和數額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。
3、安定性。作為一種程序形態,審前程序要實現解決糾紛的功能目標,必須對程序內所進行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態化逐步靜態化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎。這種安定性一方面表現為程序內的穩定性,程序終結時,訴訟活動內容一經固定,在本程序內不能再次出現變動；另一方面則表現為程序外的穩定性,即在程序終結之后,正常情況下,訴訟活動內容也不能被其它程序所變動。
4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態,使案件沒有經過開庭審理獲得終結,從某種程度上講,是缺乏程序的正當性基礎的,如果要獲得與經過庭審終結的案件相同的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結果時,案件應當達到與進行庭審之后相同的法律狀態,或是達到沒有必要進行庭審的法律狀態,也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執為目標,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,的機率也就越高,當事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結所在,對照爭點,審視相關證據材料,作出符合自身利益的程序選擇。
三 制度建構
根據現行《民事訴訟法》第113條至第119條的規定和民事審判實踐，審理前的準備工作主要有以下內容：（1）在法定期間內及時送達訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當事人訴訟權利；（3）認真審核訴訟材料；（4）調查收集必要的證據；（5）其他準備，包括追加當事人，移送案件，預收訴訟費用。然而這還不足以建構一個獨立的審前程序并實現其本可具有的功能和價值。從建構和進化我國審前程序的角度考慮，我國應建立以下民事訴訟制度：
1、民事訴訟失權制度。
民事訴訟中的失權是指當事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發生而喪失。要使審前準備程序發揮整理爭點和證據的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權和證據失權制度。 根據我國《民事訴訟法》第113條規定,答辯與否是當事人的訴訟權利;第125條規定當事人可以在法庭上提出新的證據。因此,就證據方面而言,我國法學界普遍認為立法采取的是“證據隨時提出主義”。而在司法實踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關于民事訴訟證據的若干規定》，對此進行了變革。第33條規定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協商一致,并經人民法院認可。”第34條規定:“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料,當事人在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。”第41條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規定的“新的證據”范圍作出嚴格界定。據此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務中已改采“證據適時提出主義”。但是，該規定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律”，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權制度進行規定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。
2、訴答程序。
書和答辯狀是當事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實、理由及證據,其中也反映了當事人的爭點。但當事人在狀和答辯狀表述的爭點有可能是模糊的、非實質性的,特別是在沒有律師指導或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權進行反答辯,法院在將反答辯狀送達被告時,可以根據訴答情況或當事人請求決定下一步工作。如果當事人間的爭點已基本明確,法官可通過初步審理(預備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。如果當事人還有新的意見,或者經當事人請求,法官亦可繼續進行訴答文書交換。在當事人住所距離法院較遠、交通不便的情況下,多次進行文書交換可便利當事人訴訟,節省訴訟成本。
3、初步審理。
對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據、促進和解的活動,實務界有多種名稱:準備庭、預備庭、預審庭、審前聽證會、審前會議等。《民事證據規定》則將這種審判活動名之以“證據交換”。然而從司法傳統角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統的審理內容重新調整,即將現行法庭調查、法庭辯論中的爭點和證據整理的內容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經過審前的整理爭點和證據,傳統開庭審理的“法庭調查”和“法庭辯論”結構已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據進行辯論的過程。初步審理過程中，尤應當借鑒法國經驗，以當事人的訴訟活動為主導,法官的職能應是程序性和管理性,對爭點和證據只梳理存疑而不評判,實質性審理應盡可能避免。但在初步審理時如發現案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉化為完整的庭審。如果開庭審理必須進行,法官可將初步審理中爭點和證據的整理結果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。
4、多元化的糾紛解決機制。
司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標,除在于促成新的排解糾紛機構的形成和發展外,國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯系或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎。調解制度作為我國ADR的構成部分,其未來發展可遵循以下的進路:將調解從現行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調解法,對調解的原則、適用范圍、調解程序的啟動、調解協議的達成等內容作全面的規范。該法作為純粹的關于調解一般程序的規定,不僅適用于法院調解,而且也適用于仲裁調解和任何民間性質的調解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進行的和解,由法院或第三者主持下進行的和解(調解),經過法院的確認或核定,都具有可執行的效力。
注釋：
① 齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
② 劉榮軍：《美國民事訴訟的證據開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
③ 張衛平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。
④ 李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
⑤ 沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。
⑥ [日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》， 王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第29頁。
⑦ 齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
⑧ 白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版，第86頁。
⑨ 參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
⑩ 湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序 ———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。
⑪ 張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，《法學研究》1999年第6期。
參考文獻
1、齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
4、張衛平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版。
5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
6、沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。
7、[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》， 王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版。
8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
一、作者的問題意識
《介于民間調解與官方審判之間》的主要研究對象是在于介于民間調解和官方審判之間的糾紛處理的“第三領域”。眾所周知，中國古代的民間調解制度盛行，而“衙門”這一官方結構必然也是會接入到民間的糾紛處理之中的，而在正式制度和非正式制度中間，是否存在一個半官半民的糾紛處理地帶？這是作者首先試圖解決的問題。《集權的簡約治理》一文中將視角從狹小的司法轉向了更大范圍的其他的治理領域。作者以往的研究經驗得出:西方有關治理的理論分析一般都局限于正式官僚機構，把它們和民間社會的自治構建成為一個對立的、非此即彼的二元框架。但是中國長期以來的地方基層治理是否也是如此呢？是否也諸如司法領域一樣存在著第三領域？其特征為何？
二、作者的分析工具：歷史和實證的研究方法
雖然這兩篇論文的著眼點各有不同，但是分析方法和分析工具則是大同小異的。一方面運用了實證研究方法，主要是基于法院的檔案材料出發，從數百個案件的卷宗和檔案之中來分析，另一方面又運用了歷史分析方法，著眼于清代的法律制度，以其為作者理論的基準，得出結論并且展望未來。具體來說，《介入民間調解與官方審判之間》一文作者同通過對史料的分析，得出了清代訴訟的三個階段：從初步告狀到縣官做出初步的反應為止的第一階段、正式堂審的第二階段，以及正式堂訊的最后一個階段；通過對在《表達與實踐》一書中所研究的628個案例的分析，得出確知有126件是在初步告狀后到正式堂審之前在庭外由民間調解的。《集權的簡約治理》一文，作者在第二部分即以歷史證據作為自己的論據，來論證自己的觀點。一方面作者以極大的歷史跨度來描述這種“第三領域”，另一方面又以真實存在的現實來支持自己的主張。這些史料包括晚清寶坻縣例證、民國順義例證、晚清和民國獲鹿縣的稅務管理例證、東北地區海城縣的鄉村學校和教育管理例證、清代四川巴縣的衙門行政例證。
三、內容梳理:作者的核心命題
《介于民間調解與官方審判之間》與《集權的簡約治理》兩文關注的是一種半官方半民間的糾紛解決和治理模式。在清代民事糾紛處理的實際過程中，存在著村社族鄰的非正式性調解和州縣衙門的正式性審判，以及介于這兩者中間的第三領域。清代民事訴訟大致可以分為三個階段；頭一階段從告狀開始，到縣官做出初步反應為止，接著是正式堂審之前的一個階段，在此期間衙門與訴訟當事人以及可能的糾紛調解人之間經常會發生不少的接觸，最后一個階段即是正式的堂審，而案例表明，大多數的案件結束于訴訟的中間階段。作者還是通過具體的案件，來表明了這種糾紛處理的運作模式。從這些具體的事例，可以看到這種第三領域的糾紛處理方式，區別于嚴格意義上的非正式的調解制度。后者完全沒有官方意見的介入，完全是社區中親鄰的自行調解，這是中國傳統意義上的調解；同時，這也區別于完全正式的官方司法即衙門審判，后者受制定法和國家強制力的約束。
作者對“第三領域”的定義是：“第三領域”概念是相對于西方政治學理論“國家-社會”二元分析框架而言的，是指國家與社會之間充滿張力的區域，在這個居間性區域里, 國家與社會相互作用。”雖然這一觀點遭到了一些學者的批判，但是筆者以為這中“第三領域”是存在的。以民事糾紛解決機制為例。根據黃宗智先生在其他著作里的論述, 民事糾紛處理的第三領域是將正式與非正式的兩種司法體制都包括到一種談判協商的關系之中。那么，這種機制應當是民間力量和國家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之間的一種糾紛解決方式，雖然有國家正式力量的介入，但是本質上仍然是糾紛解決仍是當事人合意的結果。筆者認為，從現今的民事訴訟法的相關規定和做法中是可以發現這種領域的存在的。比如說，法院委托調解制度。《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第三條規定：根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。筆者認為，這種委托調解制度一方面是由是由法院之外的主體來主持調解，一方面這種調解又是發生在當事人之后，法院已經介入其中，對于當事人達成的調解協議，法官有權根據法律規定進行審查。因此，屬于作者所描述的“第三領域”的糾紛解決方式。這也很自然地會讓人聯想起清代當事人在告狀到衙門后，社區介入促成調解協議的達成的做法。
同樣的，在刑事司法領域也存在所謂的“第三領域”。如在我國刑事訴訟法告訴才處理的自訴案件和被告人有證據證明的輕微刑事案件中，自訴人可以和被告人達成調解協議或者以和解的方式解決案件, 最終息訟銷案。一方面法院已經介入了司法程序，另一方面當事人在其中有著很大的自。這種處理方式也可以看成是作者所謂的這種“第三領域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，國內學者也經常將之和“恢復性司法”不加區別的使用。這種刑事和解制度不是純粹的民間“私了”，也不是完全的公檢法機關主導。“第三領域”的理論恰好可以解釋這種運作模式的優勢：依靠民間私了無法保證正義的實現，也會喪失國家強制力的權威；而完全不顧各方當事人的需求可能僅僅能起到“案結事了”的作用，無法真正地定分止爭。
參考文獻：
[1] 黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，社會科學文獻出版社2003年版；
[2] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化: 民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版；
論文關鍵詞 法律監督 執行監督 公益訴訟 民事訴訟法
一、機遇
民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內容豐富，亮點較多，其中很大一部分修訂內容是強化和完善檢察機關的法律監督，這給基礎民行檢察工作創造了很好的條件、帶來了前所未有的機遇：
1．擴大了檢察監督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”，修改后的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”。雖然只有幾個個字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規定檢察機關有權對“民事訴訟”進行法律監督，就明確授權檢察機關有權對民事訴訟的全過程（包括審判活動）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進行全面的監督。
2．豐富了監督方式。修改前的民事訴訟法規定的檢察機關對民事審判活動實行監督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機關在實踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監督方式，但是由于不是法律明確的授權，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機關該如何處置，法律均沒有規定，使得這些監督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規定了檢察機關可以對法院的生效判決、裁定和損害國家利益、社會公共利益的調解進行抗訴，第三款還規定“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議”。另外，為了強化檢察監督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機關有調查的權力①。
3．明確了檢察機關的執行監督權。“執行難”和“執行亂”長期以來一直困繞著法院和勝訴的當事人，法院內部甚至中央政法委為了解決法院的執行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個原因就是法院的執行監督一直缺乏一種有效的監督，但是長期以來對于檢察機關對執行活動的監督一直都持不配合甚至是排斥的態度，而檢察機關對于法院的這種拒絕甚至排斥的態度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執行活動不屬于“審判活動”為由，排斥檢察機關對法院的執行活動進行監督。修改后的《民事訴訟法》第235條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”，明確授予了檢察機關有權對法院的民事執行活動進行監督，解決了長期以來一直困繞著當事人申訴無門、檢察機關監督無據的難題。
4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經濟發展到一定水平、社會發展到一定程度后的必然需求。但是根據修改前的《民事訴訟法》規定原告的資格條件是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”而公共利益問題比傳統民法個體間矛盾和糾紛要復雜得多，往往無法確定具體的直接利害關系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機構和個人無權訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會問題（例如環境污染問題、消費者權益保護問題等等）繞道司法途徑，引發群體事件，不利于和諧社會的建設。為此，《民事訴訟法》新增第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機關代表國家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎。
二、挑戰及應對
民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機遇的同時，也對基層民行檢察工作提出了更大的挑戰：
1．監督范圍的擴大，對基層民行檢察隊伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監督方式也限于抗訴，而根據民事訴訟法的規定，抗訴只能市級以上的檢察機關提出，基層檢察院沒有抗訴權，只能根據檢察一體化的原則，辦理由上級檢察院交辦的案件，只有建議上級檢察機關抗訴的權力，而其建議抗訴并不對外產生法律效力，當事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級檢察機關做出，與當事人打交道的也是上級檢察機關的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機關的領導考慮到檢力的有限，往往把年輕、業務能力強、學歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監督或自偵部門，而將一些年紀較大，工作積極性和工作能力相對較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應付上級檢察機關交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監督范圍擴大到整個民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國家利益和社會公共利益的違法調解，既包括民事審判活動，也包括民事執行活動，其中很多的職能都是基層檢察機關自身的職責所在，不再是替上級檢察機關“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機關所作出來的，很多工作已經不再有上級檢察機關的“把關”和指導，這對于基層檢察機關民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰。為了使基層民行檢察工作適應民事訴訟法的修改，切實保障國家法律監督權在基層檢察工作中行到落實，必須要加強基層檢察機關民行部門的人力資源配置，特別是要引進一批具有民事法律專業的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進審判人員的力度。
2．監督手段的增加，監督力度的加強，也會使基層檢察機關民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機關民行部門的有效監督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監督的手段除了抗訴，對基層民行檢察部門來說，是主要的監督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調查權，監督的職責和結果都將由基層民行檢察部門自行來承擔。另外，基層民行部門也將會在履行監督職責的過程中直接和同級法院及訴訟當事人打交道，使檢法兩家的關系從之前的注重配合到真正意義上的監督和被監督轉變，基層法院的心理上將會產生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會通過不配合工作甚至于利用法律規定的不全面來拒絕接受監督，這種局面往往是很難在短時間內得到改變，一方面，檢察機關要嚴格履行法律監督職責，充分運用民事訴訟法授予的監督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規定的范圍內作出溝通協調工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當事人進行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。
論文關鍵詞：小額訴訟；受案范圍；審理程序；救濟途徑
一、小額訴訟程序概述
（一）小額訴訟程序的概念
在我國，小額訴訟程序是一項比較新穎的制度，學界對它的概念問題尚未達成共識。齊樹潔教授認為“小額訴訟程序是指以給付較少金錢或其它代替物或者有價證券為受案范圍，以獨立的小額法院或初級法院為審判機構，旨在能夠靈活、方便、高效地解決糾紛的審理程序。”章武生教授認為“小額訴訟程序通常是指獨立于民事簡易程序、適用于訴訟標的額更小的案件、更加簡易化的程序。”
筆者認為，小額訴訟程序的概念可以分為從廣義和狹義兩個方面。廣義的小額訴訟程序與簡易程序并無太大的區別，它只是對簡易程序的再次簡化而已。狹義的小額訴訟程序則明顯區別于簡易程序和普通程序，獨特的適用范圍、快捷的審判方式、完整的訴訟體系使其成為民事訴訟法大家庭中不可或缺的一員。
（二）小額訴訟程序的特征
小額訴訟程序傳承了傳統的訴訟理念和框架，又在此基礎上有所創新，大幅提高了法院的審判效率、減輕了當事人的訴訟成本，真正實現了司法的便民化。大體而言，小額訴訟程序主要有以下幾個特征：
1.適用范圍有限
每一個制度或程序都有特定的適用范圍，這也是與其他制度或程序相區分的鮮明標志。作為一種特殊的審判方式，小額訴訟程序適用的案件范圍也具有特定性。新民訴法規定小額訴訟程序的受案范圍為事實清楚、權利義務關系明確、沒有太大爭議的簡單金錢債權債務糾紛案件。其標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員平均工資百分之三十以下。
2.追求低成本高效率
在普通程序中，當事人經常會上訴，甚至申請再審，從而增加了大量訴訟費用的負擔。而小額訴訟程序的目的就是要創設一種“低成本、高效率”的權利救濟途徑，快速解決糾紛。因此，小額訴訟程序實行當事人親自出庭制，不允許聘請律師，司法機關在審理中簡化繁雜的訴訟流程，縮短案件審理時間，很大程度的提高了審判效率，減輕法院負擔，節省了司法資源。
3.注重調解
進入小額訴訟程序的案件通常是日常生活中發生的較小的摩擦和糾紛。為了做到案結事了、維護社會和諧，法官非常注重調解的有效性，通常會運用談話的方式促使原被告和解，平衡雙方的利益，避免矛盾的激化。如此既可以節省當事人的訴訟成本，又徹底解決糾紛，維護社會和諧，可謂是一舉兩得。調解一般在前、審判中、裁判前三個階段進行，而且具有強制性，從而也可以看出調解在小額訴訟程序中的重要性。
二、我國小額訴訟程序存在的問題
（一）立法體例無法體現小額訴訟程序的初衷
我國民事訴訟法直接將小額訴訟程序簡單附置于簡易程序之下，這樣的立法設計有利于維持現行制度的運轉，不會帶來過大的沖擊和混亂。但小額訴訟程序的目的在于合理運用司法資源，促使案件分流以減輕法院的壓力。如果簡單地將小額訴訟程序作為簡易程序的附庸就無法實現立法初衷，最終導致此程序流于形式不能發揮其應有的作用。
（二）案件受理標的額與類型模糊
民事訴訟法規定小額訴訟程序的標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下。這樣的規定看似確立了一個相對穩定的區間，但實際上并不科學。因為區間的上限受到當地經濟發展程度、就業人員年工資水準的影響，從而導致不同地區適用不同的標準，造成司法的不統一。另外，對于小額訴訟程序的案件類型，法條表述為簡單的民事案件。簡單的民事案件指的是案件事實清晰明了、權利義務之間的關系清楚、基本沒有爭議的民事案件。事實清晰明了指的是雙方當事人陳述的爭議事實一致，法院不采用嚴格的證據規則，依靠雙方當事人提供的證據就能判辯是非。權利義務關系明確是指過錯責任方和維權者關系明確。爭議不大是指雙方當事人的訴訟目的基本一致沒有分歧。然而新民訴法卻沒有明確規定適用小額訴訟程序的案件性質和類型，導致了司法實踐中混亂的適用情況。
（三）當事人的程序救濟途徑狹窄
新民訴法對于小額訴訟程序規定了嚴格的審級制度，實行一審終審，不能提出上訴。小額訴訟程序在救濟途徑上的缺失，使得一旦裁判錯誤就只剩下再審程序一途。而現實中再審的啟動又很難，當事人必須向上一級法院提出申請，經過嚴格的審查之后，由中級以上法院再次審理。若小額訴訟程序沒有充分的救濟途徑，一錘定音式的審理方式會大大削弱人們對它的期盼，進而在一定程度上降低小額訴訟程序的適用頻率，讓原本就不習慣用法律維護自身利益的人們放棄用法律解決問題。
三、完善我國小額訴訟程序的建議
（一）將小額訴訟程序獨立于簡易程序之外
外國關于小額訴訟程序的立法模式，大致可分為兩種：第一種是將小額訴訟程序與簡易程序、普通程序并列作為民事訴訟法的子程序，例如日本的新民事訴訟法用第六編整整一編的內容詳細規定了小額訴訟程序。第二種是對小額案件作特別處理，用特殊法條加以調整，具體情況具體分析。例如“德國民事訴訟法作出這樣的規定，對于受案標的額在1200馬克以下的糾紛，法院可以根據案件實際情況選擇其適合的審理方式。這種特殊標的額以下的糾紛適用的特殊規定，雖然法律上還沒有給予其特定的名稱，但因其可以不再適用普通程序進行審理，法院根據自由裁量權選擇審理程序的方式，在一定程度上說，也與在何種情況下適用小額訴訟程序的規定相類似。”
我國小額訴訟程序采用的是第二種方式，即在民事訴訟法中設立特殊的條文作為簡易程序的一部分。目的在于先鞏固簡易程序使其更加穩定進而充分發揮作用，然后在此前提下設立獨立的小額訴訟程序。但筆者認為，我國應該把小額訴訟程序單獨設立出來，以順應司法改革和實務發展的需要。傳統的民事訴訟程序建立在簡單、經濟落后的社會背景下，而如今案件多樣化使傳統的簡單程序和普通程序應接不暇，這便要求我國的訴訟程序類型也要與時俱進。將小額訴訟程序獨立出來，與其他程序共同發揮作用解決糾紛，不僅為當事人多開辟了一條維權之道，而且實現了司法形式的多樣化。
（二）明確小額訴訟程序的受案范圍
法官判斷案件是否適用小額訴訟程序并選擇啟用，主要依據小額訴訟程序的適用范圍，所以其對于小額訴訟程序起到至關重要的作用。小額訴訟程序的適用范圍一般包涵兩方面內容：一是適用案件的類型，即受案類型；二是案件訴訟標的額，即受案金額。
1.受案類型
我國法律對小額訴訟程序的受案類型規定過于籠統，不具有可操作性。法官在司法過程中只能依據個人法學素養及其多年的辦案經驗確定是否受理案件。筆者認為，我國的小額訴訟程序應該明確具體的受案類型，即以財產為內容的民事糾紛。之所以要做出如此規定是因為只有這些財產利益糾紛能夠明確的確定訴訟標的額，對于那些通過復雜方法，例如，需要資產評估、鑒定等方法才能確定財產糾紛的標的額案件，無疑在程序上加大小額訴訟程序審理的復雜性，使小額訴訟程序簡便、快捷的特征失去了意義。
2.明確受案金額
世界各國的小額訴訟程序都對本國的受案標的額做出了明確規定，我國新民訴法卻沒有明確列出我國小額訴訟程序的訴訟標的額，美中不足。筆者認為，要由各地區高級人民法院按照各地區的經濟發展水平，劃分標的額標準并確定數額，再上報給最高人民法院核準。從而，也進一步體現了司法的獨立性。
（三）賦予當事人一定的救濟途徑
有權利就有救濟。“一種程序的設計必然包含一定的救濟措施。小額訴訟程序的價值目標就在于提高訴訟效率、降低訴訟成本。為了實現這一價值目標，一些國家在簡化其救濟程序上做出了努力。”各國小額訴訟程序的救濟模式主要有兩種：一種是嚴格的禁止上訴，在任何情況下當事人都不能向法院提出上訴。另一種是給予當事人有限的上訴權，即在一些特殊情況下允許當事人上訴。
筆者認為，我國的小額訴訟程序給予當事人救濟途徑時可以借鑒外國的小額訴訟程序的救濟手段，當事人對于一審判決不服可以在收到判決書10日內提交異議申請，一審法院組成合議庭審查異議申請，如果審查異議不通過，便維持原判，而且不得再次申請異議。審查異議通過的，審理法院需要撤銷原判并轉到普通程序來重新審理此案。
論文摘要 目前隨著展會經濟的進一步繁榮，越來越多的的展商都在利用一切可能的機會展示自己的產品實力，而由于參展商素質的良莠不齊，就出現了一些展商有意無意中侵犯別人的著作權，對于展覽會主辦方而言，也根本無法杜絕侵犯他人展品的商標權、專利權和版權等侵權行為的發生。與此同時，在現實的法律實務中，參展商侵權訴訟又會出現各種問題，本文以上海GH文化傳播有限公司為例，就展會參展商侵權司法實務及維權途徑展開了論述。
論文關鍵詞 著作權 展會 侵權行為實施地 管轄權 維權途徑
所謂著作權侵權行為，是指未經著作權人同意，又無法律上的依據，使用他人作品或行使著作權人專有權的行為。所謂展覽會、展銷會、博覽會、交易會、展示會等展會，是圍繞某一主題，由參展商在特定時間和區域內向相關公眾或潛在客戶集中展示自己優勢產品或服務的平臺。參展商為了自身品牌形象的塑造或強化，通常會把最能展示自己實力的、最具有市場競爭力的產品拿到展會上來，以此吸引更多的訂單，因此，展會就成為各大品牌或參展商趨之若鶩的地方。
因而，越來越多的的展商都在利用一切可能的機會展示自己的產品實力，而由于參展商素質的良莠不齊，一些企圖走捷徑的人則把目光轉向了展會，以期利用展會“零距離”窺視、侵犯他人的著作權，通過實施不法行為、獲取非法利益。對于展覽會主辦方而言，也根本無法杜絕侵犯他人展品的商標權、專利權和版權等侵權行為的發生，極大地影響了展會及舉辦方的形象和信譽。同時在現實的法律實務中，對于參展商侵權訴訟中又會出現各種問題，因此需要對參展商侵反著作權行為進行進一步的規范和治理。
一、案情簡介
上海GH文化傳播有限公司（化名，下稱GH公司）是一家在婚慶行業集包裝、營銷及資源整合的專業公司，率先在全國婚慶行業引入了范冰冰、黃少琪、胡兵、陳好等明星代言，引領了婚慶行業市場潮流，開啟了喜慶行業品牌營銷新紀元。GH公司分別于2009年09月26日、2010年10月09日取得了范冰冰、黃少琪作為代言人的“巨星浪漫代言系列”攝影作品著作權《作品登記證書》，共兩組作品，一組為1-55幅，另一組為56-89幅。
2012年07月06日，在上海浦東新區的上海世博展覽館舉辦的第22屆“中國·上海國際婚紗攝影器材暨國際兒童攝影、主體攝影、相冊相框展覽會”（下稱展會）中，GH公司發現了在展會現場許多參展廠商未經許可擅自使用其取得著作權的“巨星浪漫代言系列”攝影作品。浙江省東陽市YH工藝品有限公司（化名，下稱YH公司）即是侵權者之一，其在相框上使用了GH公司的“巨星浪漫代言系列”攝影作品。面對這一侵權行為，雙方展開了爭論。
二、案情訴訟中的相關法律依據
在GH公司與YH公司協商溝通無果后，GH公司委托律師對YH公司展開了調查取證。經調查得知，展會現場的“HL”其實就是YH公司，浙江省東陽市工商行政管理局登記的HL工藝品廠是一家個體戶，法定代表人Mo先生與YH公司的法定代表人是同一人。
YH公司的宣傳冊的“公司簡介”記載：HL工藝品廠（YH公司），2003年成立于福建福州，是國內首家生產、開發、設計銷售于一體的工藝鐵藝相框廠家……目前，東陽畫水竹溪園區廠房已經建設好……
根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條的規定，GH公司于2013年06月20日向侵權行為實施地上海市浦東新區人民法院提起了民事訴訟，要求YH公司停止侵權并消除影響，并要求YH公司向GH公司賠償經濟損失及制止侵權行為的合理開支。
（一）關于管轄權和訴訟請求
關于有管轄權人民法院，《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規定“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”，上海市浦東新區人民法院作為侵權行為實施地有管轄權，浙江省東陽市人民法院作為被告所在地也有管轄權。GH公司選擇向上海市浦東新區人民法院起訴，是為了爭取主動權。
關于訴訟請求，所依據的是：
《中華人民共和國著作權法》第四十七條“承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”；《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規定：承擔侵權責任的方式主要有：停止侵害、賠償損失；《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定：賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支；
（二）文書送達一波三折，為何不能缺席判決
上海市浦東新區人民法院于2013年06月20日受理該案后，向GH公司與YH公司均安排EMS快遞郵寄送達開庭傳票及訴訟材料，擬與07月31日開庭。
2013年07月05日上海市浦東新區人民法院收到EMS快遞反饋“查無此人”，之后致電GH公司的律師再次核查YH公司的經營地址。GH公司的律師再次核查后，告知上海市浦東新區人民法院之前提供的信息無誤。于是，上海市浦東新區人民法院安排再次向YH公司投遞。
2013年07月16日上海市浦東新區人民法院再次收到EMS快遞反饋“查無此人”，遂致電GH公司的律師告知此情況。GH公司的律師認為YH公司故意拒收法院傳票，請求上海市浦東新區人民法院委托送達。于是，上海市浦東新區人民法院委托浙江省東陽市人民法院向YH公司送達。
被告一再拒收法院傳票，上海市浦東新區人民法院為何不能缺席判決而需要委托送達？關于委托送達，《中華人民共和國民事訴訟法》第八十八條有明確規定“直接送達訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達”。關于缺席判決，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規定：被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
因此，在沒有完成委托送達或公告送達的程序前，即YH公司沒有被合法傳喚前，上海市浦東新區人民法院不能缺席判決。
（三）調解成功，但YH公司沒有履行調解書，GH公司該如何處理
浙江省東陽市人民法院積極配合上海市浦東新區人民法院文書送達工作，本案于2013年09月04日如期開庭。
庭審中，YH公司以被告的訴訟主體不適格為由進行答辯，并當庭提交了HL工藝品廠與展會舉辦方簽訂的《參展合同》。
在上海市浦東新區人民法院的主持下，GH公司與YH公司達成調解：YH公司七日內向GH公司支付賠償金。不料，2013年09月12日到期，YH公司未履行支付義務。此后便一再拖延支付時間，從中秋節拖至國慶節，又從國慶節拖至12月。GH公司該如何處理？
（四）起訴另一法律主體，是否可以
2013年12月03日，GH公司與律師商議后續措施：申請執行還是起訴HL工藝品廠。律師認為起訴HL工藝品廠收到效果可能比申請執行要好得多，遂決定起訴HL工藝品廠。
2013年12月04日GH公司向上海市浦東新區人民法院起訴了HL工藝品廠。該案很快到了知識產權庭，法官認為GH公司已與YH公司達成調解書，應申請執行而不應起訴HL工藝品廠。GH公司的律師答復：若調解書得到了YH公司的順利履行，GH公司放棄追究HL工藝品廠的責任；但若調解書未得到YH公司的順利履行，GH公司有權再追究HL工藝品廠的責任。
起訴HL工藝品廠算不算重復起訴？
首先，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條規定“人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：（五）對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外”，調解書是否已經發生了效力？上海市浦東新區人民法院第（2013）浦民三（知）初字第4**7號《民事調解書》明確記載“雙方當事人一致同意本調解協議的內容自2013年09月04日雙方再調解協議上簽名后即具有法律效力”，因此，毫無疑義已經發生了效力。
其次，起訴HL工藝品廠是否合法？第一，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第二，起訴HL工藝品廠并不違反《中華人民共和國民事訴訟法》：原告是是與本案有直接利害關系的法人；被告明確；訴訟請求和事實、理由均具體明確；屬于民事訴訟范圍；受訴人民法院具有管轄權。第三，起訴HL工藝品廠符合法律規定，因為訴訟主體不同，本案不算重復起訴。
最后此案經上海市浦東新區人民法院從中調解，GH公司與YH公司、HL工藝品多次溝通，YH公司及HL工藝品的法定代表人Mo先生于2014年01月03日將賠償款匯至GH公司的賬戶，GH公司向上海市浦東新區人民法院申請撤訴，歷時半年有余的訴訟結案。
通過這一案例不難看出，在參展商侵犯著作權案例訴訟中會存在很多問題，因此，需要加大力度保護著作權，避免更多的侵權行為發生。為了保護著作權，我國于2006年3月1日施行了《展會知識產權保護辦法》，該辦法的實施，對于保護參展商的知識產權（也包括著作權），起了非常重要的作用，盡管如此，還是有一些非法分子利用展會侵犯他人知識產權。因此，要加大對展會著作權保護的維權力度。
三、展會著作權保護維權途徑
（一）以知識產權侵權投訴機制進行維權
一般而言，展會舉辦方會在展會伊始制定好相關的知識產權保護管理規定，因此，對于參展商而言，需要事先了解舉辦方設立的投訴程序、侵權投訴機構、舉辦方的查處職責、查處措施等規定，這一點非常關鍵。通常凡是展會時間在3天以上的，展會舉辦方都會在展會期間設立專門的知識產權投訴機構來負責相關侵權事件。
假如展會舉辦方沒有設立知識產權保護的相關機制，權利人可以事先了解一下展會舉辦地知識產權行政管理部門的聯系方式、所在位置等，如地方知識產權局、工商局和版權局等。一旦發現侵犯知識產權的行為，即刻選擇相關部門進行投訴。除了去有關部門投訴，權利人還可以選擇電話投訴，像有的地方在特意設立知識產權舉報投訴中心的同時，還開通了投訴電話“12312”，這樣就方便了權利人直接快速地撥打電話進行投訴。同時還建議權利人前來參展時，應當攜帶知識產權的權利證書等相關證據，一旦出現侵犯知識產權行為，便于及時高效地投訴。
（二）查找涉嫌侵權的參展商
一般情況下，在展會開始前的幾個月前，展會舉辦方都會公布本屆展會備案的知識產權保護目錄。一方面權利人可以通過檢索目錄來確定是否存在侵權行為，比如權利人可以通過知識產權保護目錄重點查找相同或類似行業中是否有參展商提供的展品與權利人的相同或類似，如果通過目錄即可以判斷其涉嫌侵權，這樣就可以采取保護措施，及時向相關知識產權行政管理部門或展會舉辦方或電話進行投訴；另一方面權利人如果只看目錄還不能判定是否侵權，那么還可以進一步通過展會現場的實況進行侵權核定。
（三）及時進行證據保全