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（河南大學法學院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對于其爭端解決機構法律適用問題曾存在較大爭議，DSB專家組和上訴機構的審判實踐對其所適用法律范圍的界定提供了生動的范例。將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內容、效力層級以及爭議產生的原因，這對指導成員國積極參與訴訟并合理預判結果具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
基金項目：2013年國家哲學社會科學青年項目《國際法視域下中國轉基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學社會科學一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學法學院講師，法學博士，研究方向：歐盟法和世界貿易組織法。
一、WTO爭端解決機構可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協議屬于國際法院規約第38條第1款項下‘普通或特別國際協約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規約》第38條第1款所規定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規定構成《國際法院規約》第38條法律淵源規定的同義項，只是細節上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應該包括WTO各涵蓋協定、專家組和上訴機構報告、國際習慣、權威公法學家學說、一般國際法原則和其它國際法協定。”將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設定的法律義務可能與WTO項下法律義務的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創新性發展和獨特性的維護也會產生負面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據WTO‘所包括協定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協定’只包括一些WTO協定。”具體“所包括的協定”包括：WTO協定、WTO機構的法令、GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協定規定了其他國際組織協定和標準的適用以及加強合作的條款。如SPS協定第5.7條規定了在科學證據不足情況下的臨時措施，“在有關科學證據不充分的情況下，一成員可根據可獲得的有關信息，包括來自有關國際組織以及其他成員實施的衛生與植物衛生措施的信息，臨時采用衛生與植物衛生措施。”在此情況下其他相關國際組織協定和標準能否成為“WTO所包括的協定”的一部分？如果納入應該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協定最為接近，但是將其他國際組織協定和相關標準劃人WTO協定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協定和標準（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關系。其次，著重突出WTO體系內獨特法律規定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習慣規則為條約法所確認，習慣并不就此消滅，當條約終止時習慣規則仍然存在。很難想象WTO所產生的習慣規則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規定的自由裁量權采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內立法視為國際法庭爭端解決的依據不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認國際法原則而非具體的制度設計和條文規定。成員國由于文化傳統、法律體系、經濟發展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內立法作為WTO爭端解決裁判的依據不合理也不現實。
（三）狹義論
支持狹義論的學者認為專家組和上訴機構可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規定，這些非WTO條約只能作為解釋WTO相關規則的依據，而不能作為判斷案件直接的法律依據。特別是DSU第7條專家組的職權范圍的規定第2款“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協定的有關規定。”Thomas J．Schoenbaum認為DSU第11條專家組職能中規定“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估，并作出可協助DSB提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構隱含的權力可以判斷與案件有關的國際法律規則適用與否。言下之意在于可以根據案件實際排除一般國際法的適用。“DSU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定，更為強調DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。如果將其他國際法協定規定的權利義務適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權利義務平衡容易被打破。”
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認一般國際法規則在爭端解決案例中發揮解釋的功能，但卻否認其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術語和概念的解釋往往會起到決定案件性質的作用，如關于GATT第20條(g)款“保護可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認定就十分關鍵，如所保護的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規定，不構成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認為是保護可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關國際公約進行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協定下權利和義務的平衡。其次，DSU第7條第2款的規定只是說明專家組和上訴機構對爭端當事方認為可能適用的WTO協議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協定。在實踐中，當然包括對非WTO協定一般國際法規則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構不能對案件和一般國際法規則進行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協定適用性與否的自由裁量權，同樣無法推導出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協定和一般國際法進行甄別，以明確案件的實質爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法。“第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規則，即從《國際法院規約》第38條規定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。”按照其分層，WTO各涵蓋協定屬于第一法律層級應優先適用，當其措辭和含義存在模糊和分歧時應按照國際條約解釋相關規則，依據國際法淵源進行解釋，解釋的結果將影響案件的最終結果。應該說該觀點客觀地反應了DSB的實踐，即維護了WTO協定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協定之上，而是優先考慮WTO協定特殊含義保證其適用的優先性。
該學說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構判例法律效力，認為其只對當事國有效，對其他國家的權利義務不產生影響。WTO官方多次否認判決的先例效力，如上訴機構在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構在解決某一特定爭端的規定之外通過解釋現有WTO協定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創設合理預期因此任何爭端只要與它們有關聯，都應該考慮它們。但是除了對特定爭端當事方它們是沒有拘束力的”②。由于創設了合理的預期，對于未來爭端當事方法庭的選擇具有重要影響。現實中專家組報告，特別是上訴機構針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護的依據，專家組和上訴機構很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內容不同。“WTO -攬子協議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習慣和一般法律原則，由于對其實體內容認定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權威學者的學說非正式解釋只能作為輔助淵源。”。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構報告在解釋相關條款時的輔助作用，但認為國際習慣和一般法律原則由于內容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應該說國際法原則和國際習慣法具體內容的不確定性并不能否認其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構的實踐看，多次提及國際法中的主權、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責任、禁止權利濫用、用盡當地救濟等一系列公認的國際法原則。這些原則曾在WTO協定討論和簽署過程中發揮重要作用，并體現于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關系。對國際法上善意原則最為權威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權利。”馬爾科姆．N．肖認為善意原則是規制遵守現行國際法規則并約束這些規則被合法使用的一項背景原則。派內森認為WTO法中的善意原則體現在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習慣規則、善意協商的規則、禁止反言的一般原則、保護合法預期的原則。善意原則不僅體現在WTO協定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權利濫用……一成員方濫用他自己的條約權利引起對其它成員方條約權利的破壞也違反了該成員方的條款義務。”除此之外歐盟荷爾蒙牛肉案上訴機構報告(1998)提及《實施衛生與動植物衛生措施協定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構報告(2001)涉及《保障措施協定》中的善意義務、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構報告中都對反傾銷調查中的善意原則進行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構報告對TRIPs協定的善意履行展開了細致分析。
雖然國際習慣的內容至今尚未明確規定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規則當然會對WTO裁判產生影響，特別是部分強行法的規定對WTO成員方具有當然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協議與國際習慣法的關系比DSU第3條第2款的規定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協議沒有不同表示時，習慣國際法規則應適用。”DSB專家組和上訴機構還就部分規則是否構成國際習慣從而約束WTO成員國行為問題進行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預防原則構成國際習慣法從而說明對進口荷爾蒙牛肉進行限制符合國際習慣法的規定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預防原則不構成國際習慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據，違反了SPS協定第5.1、5.2和5.7條的規定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習慣法和一般法律原則的內容。
二、爭論產生的原因：對WTO自足性認識的差異
WTO協定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內外學者對其范圍認識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規則原則之間的關系。更確切地說當二者發生沖突時，前者能否構成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任時提出，“很有必要明確創設權利義務的主要規則作為判斷不同形式、內容和程度責任違反一般國家責任后果的依據”“這些規定了不同形式、內容和程度責任的公約可能通過例外條款排除一般國家責任法的適用，使其成為剩余規則(a residual body of rules)”其后常設國際法院溫布爾頓案中認為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關德國內陸航行水道的條款來進行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質案中重申了自足制度，指出“外交法規則簡言之構成了一個自足制度，一方面接受國應給予外交使團便利、特權和豁免的義務。另一方面預見到外交使團濫用這種便利、特權和豁免的可能性并指明接受國在應對這種濫用的處理手段。”
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責任領域自足機制概念和適用的態度經歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟適用即是自足制度的重要表現形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權利的影響，最后得出結論任何被視為自足機制的系統都不能排除一般國家責任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規則的違反由于次級規則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責任第55條項下的規定。該界定局限于國際責任法領域，正如國際法院德黑蘭人質案所稱外交關系法中的特殊責任規定優先于一般國家責任法規定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區域（如保護特定河流的條約）和主題事項（關于武器使用的條約）。該類法律制度體現于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習慣法之中。國際法院主要援引了國際常設法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規則優先于一般規則適用。最后，規范特定問題領域的規則和原則所構成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權法、環境法、貿易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當特殊規則出現真空時一般國際法才能發揮作用。
（一）狹義論過于強調WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認定也遭致學者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質案中僅在國家責任方面采納了自足制度這一概念，法院認為外交法構成自足制度僅指外交法本身規定了對外交人員或領事館人員的違法行為進行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領大使館或對其職員進行監禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟必須局限于那些根據外交法可以適用的救濟而不能采用任何其他救濟方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關系，當特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應排除國際法一般規則的管轄。而其他學者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認為并不能排除一般國際法對當事方的最終救濟，其中包括WTO；Crawford強調自足制度只有符合強行法規定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現于WTO成立早期，可能出于維護WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優越性，將WTO法律體系與一般國際法區分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學者承認與否專家組和上訴機構已經廣泛地引用國際法原則、習慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術語和規則，還是作為裁定的佐證，其已經廣泛地進人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發展，WTO已經由早期單純的貿易規則，逐步擴展至與貿易相關的服務、環境保護、勞工標準、人權保護、知識產權等眾多其他國際法規則，而與已有的調整環境、人權、知識產權等既有規則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標的實現和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創新。后者則過于強調和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經形成的國際法規則，一般國際法規則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產生深遠影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認識
由我國學者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿易規則的優越性，又不過于夸大其特殊性。基本認為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系。總體上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構順利進行裁判。
三、WTO爭端解決機構法律適用范圍的合理界定
本文認為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規則完全隔絕，WTO應是一個開放的體系。正如學者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分。”。可以從以下幾個方面得到佐證：
（一）WTO在相關協定中明確與其他國際標準的聯系
《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第2條指出“為實現全球經濟決策的更大一致性，WTO應酌情與國際貨幣基金組織和國際復興開發銀行及其附屬機構進行合作。”第5條強調：“總理事會應就與職責上同WTO有關的政府間組織進行有效合作作出適當安排。總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排；總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排”。SPS協定第5.3條“各成員應在力所能及的范圍內充分參與有關國際組織及其附屬機構，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護公約》范圍內運作的有關國際和區域組織，以促進在這些組織中制定和定期審議有關衛生與植物衛生措施所有方面的標準、指南和建議。”TBT協定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎上協調一致，各締約方應盡可能參加相應國際標準化機構制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應就與聯合國及其專門機構及其他與服務有關的政府間組織進行磋商和合作作出適當安排。”TRIPs協定關于商標權的規定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規定。”
實際上在WTO成立之前，關于環境保護、文化傳統、人權、知識產權等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿易一體化的深入，越來越多的非貿易問題凸顯與公平貿易有著直接或間接聯系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優勢，因此成員國更愿意將非貿易問題納入WTO系統之內，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關國際公約的締約國，其國內立法與現有國際公約趨同，因此WTO相關規則的制定無論如何不可能完全脫離現有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創新之處。過于強調WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發展。
（二）在司法判例中也多次將習慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構判例作為判案或解釋相關協定的依據
DSU第3條第2款規定：“各成員國認識到它（爭端解決制度）可用來保護各成員在各個涵蓋協定中的權利與義務，并用按國際公法解釋的習慣規則來闡明這些協定的現有規定。”其中最為典型的是“善意原則”和“條約解釋規則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關條約的解釋，專家組和上訴機構在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關于條約解釋的規定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規定“WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。”其中并未明確提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例’。”言下之意即不論成員國是否簽署了該公約，由于其已經獲得國際習慣法地位，因此都應適用。在印度專利保護案中，上訴機構強調：在美國汽油規則案中，“我們確立了根據維也納公約第31條規則適用于解釋WTO協定的適當方法。這些規則必須在解釋TRIPs協定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當某一條約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者。”
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關國際機構
盡管DSU規定了其對WTO相關爭議管轄權的排他性，但是現實中仍出現了管轄權的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認為智利1991年《漁業法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經濟區海域違反智利環境保護規則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關貿總協定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數量限制的一般取消”的規定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構。智利則根據《聯合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養護的國際合作）、第116 - 119條關于公海生物資源的養護和第300條誠信和禁止權利濫用原則所規定的有關義務。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達成臨時解決方案，WTO和聯合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復在WTO和聯合國海洋法庭申訴的權利。該案是WTO爭端解決機構與其他國際爭端解決機構管轄沖突最直接的體現，隨著貿易自由化的深入發展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分。“現在越來越多的學者已經認識到WTO規則從本質上講就是國際公法規則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎的宏大背景來研究WTO法。”“如國際環境法和國際人權法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規則應該被視為正在創造國際公法一部分的國際法律義務。”將WTO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經驗給WTO法的發展提供了宏大的研究背景和發展動力。WTO協定本質上仍為國際條約，各國合意的產物，同時由于吸取了現有相關國際法治監管和執行力的不足，創設出了獨具特色的爭端解決機構。這些創新離不開國際法長期實踐經驗總結，并且其創新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架。“以一般國際法為依托來研究WTO法不僅可以準確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿易機構及其法律秩序在21世紀朝著正確的方向發展。”如果專家組漠視對爭端當事方具有約束力的非WTO法，這不僅使爭端變得難以解決，而且使當事國之間的關系也可能變得異常復雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構適用法律范圍最為合理的界定應將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協定，解釋淵源包括條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例以及先前專家組和上訴機構裁定。在效力層級上正式淵源優先適用，如措辭含糊的術語和規定并不十分清晰的規則是在考慮適用解釋淵源來明確相關措辭、術語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進行和維護一般國際法法律地位都有裨益。
結論
從上文分析不難得出以下結論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規定其爭端解決機構的法律適用范圍，因此留給機構和學者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關系，在這種關系中是應該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規則同等地位，彰顯了機構和學者不同的預期和野心。
其次，對WTO自足制度認識的不同是分歧產生的重要原因。狹義論過于強調WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個極端。
【關鍵詞】習慣 司法適用 合法性 檢驗標準
在一個成文法為法源的大陸法系國家，法官在司法審判中的主要任務是運用法律解決糾紛、維持社會的公平正義，而不是創制法律。但是，不斷變化的社會環境和紛繁復雜的具體案情往往使得滯后的成文法在法律適用時與案件情況發生隔閡。就此問題，有學者指出“法律是法官必須考慮的首要因素，但其不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的規則如蘊含著道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會公德’或‘善良風俗’，也是人民法院在審判實踐中不容忽視的。”①稱為良俗的民間習慣在司法審判中逐步獲得重視，但是習慣作為審判依據的合法性與正當性尚待斟酌。本文試圖通過對其他各國、各地區的規定以及我國目前的司法現狀進行研究，提出習慣的合法性檢驗標準以及在中國司法中的運用。
一、合法性檢驗標準：以比較研究為進路
普通法系習慣的合法性取決于如下要素：（1）內容明確，不模棱兩可；（2）內容合理；（3）自古就已存在。其中，第一個條件適用于所有將習慣視為權利依據的案例，但準確地說，這并不應該是習慣的一個條件，因為其僅將習慣與慣例做以區分——一個內容不明確的習慣并不能認為是習慣。第二個條件并不適用于普通法領域的所有情況，多運用于合同中。第三個條件則無疑應適用于一些特殊的習慣。②第二個和第三個條件都是針對特別的或者地方習慣。③在《現代英國普通法》一文中提及Frederick Pollock先生對習慣合法性檢驗標準的觀點：（1）習慣必須合理，即不能與法院裁判或法律的基本原則不相矛盾；（2）合理地啟動運動習慣；（3）內容確定；（4）古老久遠；（5）持久，無論是否是當事人意愿，被認為是一項約束性規則。④尼日利亞對習慣的合法性檢驗標準為：第一，該習慣法不能與自然正義、公平原則和良知抵觸；第二，其不能與現行法規有任何直接或者間接的沖突；第三，其不能與公共政策對立。這三項檢驗標準即惡俗檢驗、合法性檢驗、公共政策檢驗。⑤印度就習慣的檢驗標準則是該習慣歷史悠久、為當地眾人皆知、具有強制力和與現行法律不相違背。⑥日本對習慣的合法檢驗標準是不違反公共秩序或善良之風俗、有與法律相同之效力、當事人自愿依據其習慣。⑦
雖然目前我國未對習慣的合法性檢驗標準有所規定，但我國香港、臺灣地區有相關規定可供借鑒。在香港，習慣作為法的淵源，必須具備如下前提條件：第一，這種習慣是由來已久，即“源遠流長”的，從法律記憶時起，已經持續存在的。第二，這種習慣是實在的，即“真實無虛”的，其內容被普遍承認和接受，并被一定范圍的人所遵守。第三，這種習慣應當不是暴力形成而且應當合乎情理，也不違背現行法律的基本原則。⑧顯然，香港對于習慣的適用有著嚴格又復雜的規定，從形式上要求其歷史悠久，內容清楚，并被一定范圍的人所接受；實質上要求與法律相一致，與一般情理相一致。臺灣地區的規定則相比更為簡明、容易實施：“民事，法律所未規定者，依習慣。”、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”⑨、“即習慣應是多年慣行，地方之人均認其有拘束其行為之效力。”⑩主要條件有三：一是法律未涉及、二是與公序良俗一致、三是時間上的要求、四是強制力的要求。
同時，中國古代對民間習慣的適用亦有記載，并與上述一般之規定有所不同，適用標準保持實用主義態度。當民間法與國家法發生沖突的時候，只要能使案件獲得順利、理想的解決，司法官會協調國法與習俗之間的矛盾，實在無法協調的時候，則直接認可或適用習慣風俗。但若民間習俗被認為是“惡俗”，則會排除適用。民國初期大理院頒布《大理院判例錄》明確確認習慣法成立要件：“凡習慣法成立之要件有四，一要有內部要素，即人人有法之確認心；二要有外部要素，即于一定期間內就同一事項反復為同一之行為；三要系法令所未規定之事項；四要無悖于公共秩序、利益。”{11}
綜合上述各類規定，可見對于習慣合法性的檢驗各有側重，并無統一標準。主要有（1）表述明確或真實；（2）內容合理；（3）長期存在，歷史悠久；（4）具有確性力；（5）具有強制力；（6）與現行法一致；（7）與自然、正義、公平原則一致；（8）與公共政策一致；（9）涉及法律未規定之事項；（10）為眾人所皆知，并確認明白其內容。上述標準基于不同的出發點各有意義，但若不加以區分、甄選而一并挪用于我國的司法實踐，則顯得粗陋不堪、適得其反。還需要以開闊的視野、包容的心態結合國內實際情況有比較性地吸收。
二、合法性檢驗標準：以司法實踐為進路
社會生活中調整人們行為，形成社會秩序的不僅僅是法律，還有世代相傳、約定俗成的民俗習慣，它們堅韌地存在于人們的思想當中，并規范著人們的行為，指導著人們的生活。{12}有時，法官在司法審判中會不自覺地適用習慣，而判決結果相比一味適用法律更能體現社會公眾的價值追求。在中國數十年不斷對法治追求進階的道路上，我們逐步用法律發現的眼光對待每個個案，在司法實踐中碩果頗豐。
江蘇省姜堰法院于2007年《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（試行）》具有開創意義地將習慣的合法性檢驗標準做以明確的書面規定，對習慣的合法性檢驗標準有著很高的參考價值。其基本上囊括了文章上述提到的各國、各地區實體法中所規定的前提條件。第一條要求習慣長期地實踐、并有確信力；第三條和第五條則是對習慣合法性與合正當性的要求。第二、六、七條則涉及法官適用習慣的情況以及當事人的意思自治。盡管《指導意見》將違反科學、迷信、不符合社會主義道德規范界定為不合正當性的體現，但依舊在界定上有模糊性。合正當性意旨與法律的精神、社會的共同價值追求一致，由于其本身就較為寬泛的定義很難在成文法中做明確規定。而這樣的空白也會給法官帶來一定的自由裁量權，如何很好地控制不至濫用還是需要探索。
其他地區法院雖沒有提出書面的對于習慣在司法實踐中運用的標準，但也有諸多受到社會關注的案例值得體會。較典型如崇明“馬桶”案中，按習俗結婚時女方陪嫁要有一件馬桶，喻指子孫滿堂。但離婚后女方必須帶走馬桶，否則暗指女方將來無子無女。本案的夫妻二人達成離婚協議，在財產分割返還時，要求男方交出陪嫁馬桶，而男方則表示沒有馬桶。雙方遂發生爭執。同類案件在江蘇慈溪也有發生。該案經過協調由男方制作一個同款新馬桶歸還。此外還有廈門“接腳夫”案、山東“頂盆過繼”案。
這些案件都是習慣在司法審判中運用的典型案件，通過分析可以發現它們在習慣的合法性檢驗標準中有一定的共性：
第一，上述三個案件之所以運用習慣，是因為其都是法律難以處理的“疑難案件”。或者是沒有相關法律條文可以參考，或者是依照法律獲得的判決不能體現公眾一般的社會價值。如“馬桶”案中《婚姻法》對于財產的分割以當事人自愿為主，價值不高的馬桶不能原物歸還則可以折價賠償等。但如果依照法律進行折價，按照當地風俗就會對女方帶來不好的影響。雖然有人會提出不還馬桶就會令女方斷子絕孫帶有封建迷信色彩，但是沉淀多年的習俗已經賦予地人心理的認同感。法律不可能疏而不漏地涉及社會的方方面面，解決各類有可能的問題，在法律不能或難以協調的情況下，習慣是一個更好的選擇。
第二，上述案例所適用的習慣合乎法律性與合正當性。合法性一方面是要求守法，從其相反角度來說就是要不違法法律。案件所涉及的習慣雖未能直接體現其依據法律行事，但未違反我國現行法律。文章上述已解釋過合正當性的概念。三起案例的最終審判結果都是一般民意的獲勝，符合普通社會群體對于公平、正義最為基本樸素的理解。體現司法努力維護實質正義而不是過于遷就形式正義，盡最大可能地使每一起案件的法律適用都契合經濟社會發展要求和人民群眾司法需求，最大限度地實現社會公平正義。{13}
第三，上述案例所使用的習慣都是當地人清楚知曉，并長期踐行的。這一檢驗標準極為重要，一個習慣的效力問題直接決定了是否能夠參照為審判依據。不能清楚界定內容的習慣不具備確定性的要求，沒有拘束力，也會導致同案不同判的現象產生。習慣形成的時間較短也會使其不具有確信力。
通過對司法實踐中案例的分析，不僅說明實際操作中對于習慣合法性檢驗標準的共性，也體現習慣進入司法裁判的無限可能性。最高人民法院在2004年頒布的《婚姻法司法解釋二》就是一很好的證明。其中，對彩禮返還的規定實則是依照多年審判經驗，將民間傳統對彩禮問題糾紛處理的習慣進行確認的一種方式。
三、本文觀點
世界較多法制健全或法治后進的國家有其成文的習慣合法檢驗標準，雖然我國各地區司法機關逐漸以民俗習慣作為解決案件的一個視角，依舊缺乏一個全國范圍的體系標準。通過對其他國家政策規定的研究和國內的司法實踐，試提出有一定可行度的檢驗標準，即補充適用于司法活動之習慣，要有三個成立要件，一是內容確定、二是在當地長期不間斷實行、三是與現行法律及社會共同價值追求一致。
第一，將范圍限定為司法活動中對習慣的運用，并且這種適用應當有一定程度的限制，只能是補充性的。司法活動相比法院的審判工作是更為廣義的概念，其中也包括了公安、檢察機關在進行偵察、、審判監督等活動。法院通常是司法工作者與社會公眾接觸的主要平臺，其每項判決書或裁定書都起到法律的指引作用。同時，也應注意其他司法部門在執行工作的過程中，發生法律難以解決或與習慣發生沖突時的處理手法。但在司法活動中始終應首先依照成文法解決問題。只有當現行法律空白，或者適用該法律不能滿足普通人對實體正義的追求等情況下，可以采取習慣解決問題。
第二，內容確定。內容不確定的習慣本身就存在爭議，就沒有對當事人的強制力。而司法工作的進行是要有確定、有拘束力的依據。另外，對習慣的證明可以是當事人舉證，也可以由法官等調查取證。
第三，在當地長期不斷地實行。其中包含了三個要求：（1）長期。指該習慣自古就存在，歷史悠久；已經在當地形成文化與心理的影響。這種以時間形成的巨大慣性足以左右人們的生活。（2）不間斷。即指習慣是依舊具有影響力與效力的，一個被時間和社會逐漸遺棄的習慣即使符合上述其他條件，對于司法活動仍無意義。如“童養媳”、“指腹為婚”等都已經逐步被社會所淘汰，而沒有實際操作的價值。（3）實行。即當地人遵守該習慣從事行為活動。表示當地對習慣的接受與認可。
第四，習慣與現行法律及社會共同價值追求一致。這要求習慣是良俗采納，惡俗排除。而具體的衡量標準則是依照法律與社會的價值取向，分為合法性與合正當性的兩種表現形式。與現行法律一致是合法性的體現，可理解為遵守法律的立法本意；與社會共同價值追求一致是合正當性的體現，是社會主體所認同的善的觀念。在司法活動中，需要對習慣進行甄選、識別，選擇“良俗”予以適用。
在中國的“禮俗”社會下，成文法并不可能一家獨大。在重視司法活動所帶來社會效果的今天，習慣的適用無疑是法治發展中一項不可或缺的進程。埃里希的“活法論”認為，法律發展的重心在于社會；那些習慣、民俗等活法很好地調節社會關系，維護社會正義。本文試圖從我國的司法活動和其他各國的法律規定兩方面總結得出的習慣的合法性檢驗標準，這一結論仍需要更多理論與實踐的支持。在我國法治不斷進階與成熟的過程下，相信會有更多的啟迪與發現，而對于習慣的合法性檢驗標準也會有一定形式地統一。
注釋
①.《和諧司法視野下民俗習慣的運用》.載于《人民法院報》2007年8月30日第5版。
②這一規則最早出現于亨利四世第二年的一個關于“過失”的案例中，參見F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《論習慣的合法性檢驗標準》.載于《山東大學學報》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦參見厲盡國.《習慣法制度化的歷史經驗與現實選擇》.載于《甘肅政法學院學報》2009年1期，第74頁。
⑧羅昶，喬克裕，高其才.《論香港法的淵源》，載于《法學評論》1997年4期，第23頁。
⑨臺灣民法第1、2條。第1條：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。第2條：民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。
⑩王林敏.《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士論文，第61頁。
{11}李衛東：《民初民法中的民事習慣與習慣法》，華中師范大學2003年博士論文第80頁。
{12}公丕祥：《民俗習慣運用于司法的價值、可能性與限度》，載于《人民法院報》2007年8月30日第5版。
一
在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2] 理解這一概念應注意以下幾點問題。
（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者(Traeger)，而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3] ，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristische Person）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4] 在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5] 但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。
前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6] 擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性(Rechssubjektivitaet)。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7] 在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9] [10]
（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體” 。行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。
1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluter Staat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法 并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提起訴訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。
國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境 ，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為 是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家(liberaler Rechtsstaat)后，這種將國家人格兩元化的觀點已被推翻。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14] 而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15] [16]
2、國家主權說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主主權說與當時流行于法美等國的人民主權說外，國家主權說在德國應運而生。[17] 國家主權說認為，國家的統治權[18] 既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把主權歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家主權說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19] 德國的國家主權學說是在對法國主權學說的批判的基礎上產生的。法國的人民主權理論認為，主權的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有主權。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格。“象哲學家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、主權的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20] 國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力(Gewalt)，而為權限（Zustaedigkeit)，即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是主權（統治權）的作用，而非主權本身，故權限的分配與主權的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家主權的統一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。
但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22] 的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分為行政輔助行為(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政營利行為(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。 1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24] 國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]
二
德國的行政主體包括以下幾種類型：
（一） 國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的主權和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（Die Einheit Verwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提起訴訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31] 下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
1)公法社團 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團可分為如下幾類：1 地域團體(Gebietskoerpershaften)。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2 身份團體(Personalkoerpershaften)。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3 聯合團體(Verbandskoerpershaften)指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4 其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。
2）公共營造物(或稱公共機構，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等。可見公共營造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構。可見營造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，
3）公法財團（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35] 公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。
公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。
（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為(具有權利能力的)法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提起訴訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。
（四）被授權人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37] 這種類型的行政主體有如下特征：1 須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38] 但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39] 被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（Verlaengerter Arm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40] 4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]
通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]
(五)關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業(oeffentliche Unternehmung)。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為 ，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的主權學說為國家主權理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民主權的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materielles Gestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域(Willenssphaeren)及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活(Innenleben)是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家(Verwaltender Staat)的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften)，具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45] 在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規(Rechtssatz)，這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristisches Nichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（Das subjecktive Recht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（Das objective Recht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46] 在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1 行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人(機關構成員，Organwalter)，即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48] 由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。
3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政(Auftragsverwaltung)、機關借用(Organleihe)，并確立不同的規則。[49] 權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。
4 、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家主權。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87 條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托·梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51] ，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。
四 行政主體概念與行政救濟。
行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52] 。然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53] ，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。
人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54] ，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權力責任明確化的效果。
轉貼于 四
從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。
1 德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，主權學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。
3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。
作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
注釋
[1] 我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討——兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2] 吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。
[3] （外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人－－―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5] 參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家偉譯，《德國一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。
[7] 參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8] 作為Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文譯名，公行政主體與行政主體(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger(可直譯為執掌人)或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。
[9] 參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10] 在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11] 參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12] 在德國法學界，公法（oeffentliches Recht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
[13] 轉引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14] 國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15] 關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16] 王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17] 法國的人民（國民）主權說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民主權說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people 是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第 55-57頁。
[18] 在德國，（國家的）統治權與主權的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，主權并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54 頁。統治權與主權的區別主要在于主體上，即作為主權主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有主權。德國另有高權(hoheitliche )與公權力(oeffentliche Gewalt)的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和單純高權行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第 61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19] 參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。
[20] 參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。
[21] 鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論主權的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第 213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，主權被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是主權的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌主權的。主權是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利。”狄驥，前揭書，第428頁。
[22] Leistungsverwaltung 一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。
[23] 參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24] 這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25] 關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehende Gewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26] 毛勒，前揭書，第216頁。
[27] 參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28] 國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
[29] 毛勒，前揭書，第216頁。
[30] 公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。
[31] 參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32] 資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33] 公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。
[34] 公共營造物是日本學者對德文oeffentlich Anstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I’etablissement public（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35] 參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36] Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任——兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。
[37] 參見毛勒前揭書，第254頁。
[38] 關于官方高權與單純高權，參見本文注10。
[39] 參見陳敏前揭書，第810頁。
[40] 參見李建良前引文，第101-102頁。
[41] 參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42] 參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43] 參見毛勒前揭書第218頁。
[44] 同上注。
[45] 德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46] 參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47] 參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48] 毛勒前揭書，第223頁。
[49] 陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50] 毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51] 林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。
[52] 參見平特納前揭書，第27頁。
[53] 陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54] 唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
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3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。
4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料， 打印稿）。
5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。
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7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。
8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。
9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。
10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。
11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。