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刑事附帶民事訴訟法律制度探析
一、目前刑事附帶民事訴訟制度中存在的若干問題。
刑事附帶民事訴訟制度中存在的諸多問題，不少專家、學者已從不同角度進行了論述，并提出了解決方案。筆者對我院所審理的刑事附帶民事訴訟案件進行了調查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附帶民事訴訟案件114件，其中公訴案件44件，自訴案件70件。通過對這些案件進行具體分析后，筆者認為，該制度存在的問題主要表現在以下兩個方面。
（一）程序方面的問題：
1、 檢察機關地位的尷尬。
人民檢察院提起附帶民事訴訟案件的較少，我院至今尚未受理過1起。提起附帶民事訴訟屬私權的范疇，無論是作為市場經濟主體的公司、企業，還是履行一定職責、從事一定工作的事業單位、機關、團體，都有其獨立的主體地位，能夠成為民事法律關系的主體，提起附帶民事訴訟的權利應由獨立的民事主體自己行使。特別是企業改制后，作為按現代企業制度運行的企業要求產權明晰，職責分明，企業對財產享有所有權，國家作為出資者或是股東，對財產享有的是最終所有權。人民檢察院代為提起附帶民事訴訟無疑侵犯了企業的自主權。
2、部分案件審理期限過長。
由于自訴案件的審限為六個月，其刑事責任與民事賠償可在審限內一并解決，但公訴案件的期限為一個半月，復雜的附帶民事案件難以適應該期限的要求，只有在刑事部分審結后，由同一審判組織繼續對附帶民事部分進行審理。如我院44件附帶民事訴訟的公訴案件中，有11件是將刑事與民事部分分別進行審理的，究其原因，主要包括對在逃共犯適用公告送達的，對傷殘等級要求重新鑒定的，對已死亡被害人確定繼承人的等等，在單純的民事訴訟中，公告、鑒定等期限是不計算在審限內的，而刑事附帶民事訴訟因刑事優先，在刑事審限內并不考慮民事部分審限的扣除，這就人為的造成了刑事部分與民事部分的分離，使整個刑事附帶民事案件審限拉長，未起到節約訴訟成本的目的，與設立該制度的初衷是相悖的。
3、訴訟證明標準不明確。
2001年12月最高院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，確立了在民事訴訟中采用優勢證明原則，即“高度蓋然性”證明標準，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準，那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構成侵權，而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準，這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構成侵權。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責任的分配來確定由何方承擔敗訴的后果，對于自認和自白，《刑事訴訟法》規定僅有被告人的口供而沒有其他證據的不能認定有罪。而民事訴訟中卻把一方當事人對另一方當事人所主張的事實予以承認作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對于對方當事人主張的對己不利的事實不予反駁也可以視為默認。由此可見，適用不同原則，必然會導致產生不同的裁判結果，因此，對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需解決。
4、訴訟費收取的不統一。
依照規定，刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，而
提起獨立的民事訴訟，則須由原告先預付案件受理費、財產保全費、鑒定費等等，最終法院判決訴訟費用由敗訴方負擔。如果判決訴訟費用由被告負擔，法院也并不向原告退還，而是在判決中判令被告直接給付原告，這就使得絕大多數被害人選擇附帶民事訴訟的方法請求損害賠償，而同一條件，適用不同的程序，就牽涉到訴訟費是否收取的問題，也使當事人困惑不解。
5、訴訟參與人地位的偏差和不平等。
（1）以國家、社會利益為基礎的社會秩序保護價值觀與以個體利益為基礎的個體權益保障價值觀存在沖突。刑事訴訟是國家行為，而不是個人報復，前者按特定程序進行，后者是個人采取他所喜歡的任何方式進行。被害人與國家在對待刑事訴訟的利益要求、參與方式、目的與價值期待等方面都是不同的。公訴人代表國家利益追訴犯罪，從罪行法定、罪責自負等刑法原則出發，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人則代表個人利益控訴犯罪，從獲得最大數量的賠償額出發，往往會夸大被告人的主觀惡性和犯罪行為造成的危害后果，二者不可避免地會就罪行的有無及輕重產生矛盾，本來庭審中控辯雙方的辯論卻演變成兩個控方的辯論，使得被告人與公訴人從對抗走向聯合。
（2）在附帶民事訴訟過程中，因刑事優先，被告人處于被控訴的地位，心理上處于劣勢，而原告人處于控訴犯罪的地位，與公訴人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位與公訴人一致，在公訴人宣讀公訴詞之后宣讀附帶民事訴狀，氣勢咄咄逼人，被告人反而顯得在任人宰割，被告人與原告人這種訴訟地位的不平等與民訴法上的基本原則是相悖的。
（3）由于附帶民事訴訟原、被告人訴訟地位的不平等，原告人濫用訴權的現象時有發生。原告人出于氣憤或報復心理，在損失不大或沒有明顯的損失時，動輒起訴，甚至纏訴，如一起故意傷害自訴案件，被害人僅因耳膜穿孔導致輕傷就開出了5萬元的天價，而被告人為避免牢獄之災，也會言不由衷。法官為息事寧人，著重調解，輕視抗辯，自覺或不自覺地幫著原告人與被告人談判，此時，法官很可能成為原告人利用的工具，法官的中立性和權威性遭到被告人的懷疑。
（二）實體方面的問題：
在責任認定上，一般民事侵權損害賠償歸責原則通常根據不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，而附帶民事訴訟中損害賠償的歸責原則通常認為由刑事前提決定只能適用過錯責任原則。理由是：刑事責任和民事責任是同一行為發生兩種后果而產生的兩種法律責任，因此，民事責任人的主觀狀態是從屬于刑事主觀狀態的，而任何刑事責任的確定，行為人都具有主觀上的罪過，由此也決定了附帶民事賠償責任人主觀上必須具有過錯，沒有主觀過錯的民事賠償，是不能發生在附帶民事訴訟中的，因此將適用無過錯責任和公平責任的案件均排斥在附帶民事訴訟之外。在適用法律上，附帶民事訴訟適用的賠償原則、賠償項目、計算標準、給付時間都與民法上不盡相同，實踐中往往出現這樣的情形：用單純的民事訴訟解決一般民事侵權糾紛，尚能使受到侵害的民事權益得以有效恢復，而通過刑事附帶民事訴訟解決一個犯罪行為導致的民事侵權責任時，卻未必能夠達到民事權益救濟的目的。造成上述差別是因為忽視了民法適用的統一性，產生了法律救濟的真空。
二、各國對刑事附帶民事訴訟制度的設計
刑民分離是現代意義的刑事附帶民事訴訟制度產生的法律基礎。在刑事訴訟和民事訴訟分離之后，如何解決由刑事被告人的犯罪行為所引起的民事賠償問題，擺在了各國立法者的面前。在設計該項法律制度時，各國選擇的模式并不相同，歸納起來，共有三種：
1、刑事訴訟與民事訴訟完全分開，民事訴訟不當然地附帶與刑事訴訟，這一模式以英美法系國家為代表。如美國刑事訴訟中不允許附帶民事訴訟，由犯罪行為引起的損害賠償完全交由民事訴訟程序解決，并且必須在刑事訴訟終結后進行。絕對要求民事訴訟和刑事訴訟分開，無疑是以強調民事訴訟與刑事訴訟各自的特殊性為出發點的，民事訴訟與刑事訴訟處于純粹的平行關系。如美國著名的“世紀審判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森“無罪”，但民事陪審團在刑事訴訟終結后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。
2、被害人可以選擇提起刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，刑事立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了附帶民事訴訟的獨立性。如瑞典、意大利等國家，其中尤以法國為典型。1808年法國刑事訴訟法就對其予以比較完整的規范，賦予被害人選擇權，并對單獨提起的民事訴訟設立了兩項規則，其一，刑事訴訟已經進行尚未宣判的，民事訴訟應當延期審理，其二，已提起單純民事訴訟的，不得再提起附帶民事訴訟。這一模式對后來大陸法系國家的立法產生了深遠的影響。法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規定因刑事犯罪產生的私權救濟問題直接適用民法。
3、允許被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償的民事訴訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國學者自己也承認，“在德國的司法實踐中，受害人幾乎很少提起請求補償之訴。”
三、完善刑事附帶民事訴訟制度的嘗試。
對刑事附帶民事訴訟制度而言，其出路無外乎兩條，一是完善，二是取消，即實現刑事訴訟和民事訴訟的完全分離。基于我國的立法歷史和司法經驗，對比世界各國的做法，保留該制度是近期較為現實和適宜的，我們可以借鑒他國較為先進的做法和經驗，對該制度加以完善。但從長遠來看，為協調民事實體法和刑事訴訟法，兼顧被害人和被告人的權利保障及控辯雙方的平衡，應賦予附帶民事訴訟以獨立的訴訟地位。
（一）完善刑事附帶民事訴訟制度首先應當確定該制度的意義。設立該制度意義有三點，一是刑事附帶民事訴訟有利于提高訴訟的效率和效益。公正和效率是司法活動的兩大價值目標。訴訟活動是一項需要付出大量時間、精力和財力的專業活動，國家也要為此投入大量的司法資源，而將符合條件的刑事訴訟和民事訴訟結合在一起一并審理，對當事人和國家都是一種節約，符合訴訟經濟的要求，便于實現司法活動的價值。二是附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件。被告人的同一種行為既引起了刑事后果，又引起了民事后果時，合并進行審理有利于查明案情，分清責任，做到正確處理案件。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。三是附帶民事訴訟制度有利于保護公民、國家和集體的財產。將犯罪行為給公民、國家和集體造成的財產損失，附帶于刑事程序進行追究一般更能達到效果，被害人的權利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附帶民事訴訟制度還應進一步明確該制度的內涵。筆者認為，附帶民事訴訟應當采用民事說，即該訴訟的本質是民事訴訟，它產生的原因是行為人的犯罪行為同時引起刑事責任和民事責任兩種后果；它的任務是追究由于犯罪行為所引發的行為人的民事責任問題，其主要涉及損失賠償問題，屬于民法規定的侵權損害之債，適用的是民事實體法和民事程序法；它設立的目的主要是側重于提高訴訟效率和效益，有利于及時、公正保護公民、國家和集體的財產，避免裁判上的沖突。因此，刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟的同時，解決相應的民事訴訟，它實質上是為了將刑事訴訟與民事訴訟兩種不同性質訴訟進行合并審理而設立的一項制度。
（三）刑事附帶民事訴訟的框架。該框架應圍繞刑事附帶民事訴訟的意義及內涵進行準確定位。從前文分析該框架應具備以下三個原則：
1、滿足刑事訴訟優先的原則。首先，在刑事犯罪行為引發民事侵權結果情況下，優先處理刑事犯罪部分的問題帶有不容否認的合理性，犯罪行為破壞正常的社會秩序，同時也損害其他人的權益，該行為具有雙重的損害后果，而破壞社會秩序，侵害的是公共利益，社會危害性更為嚴重，行為人應首先向社會承擔責任；其次，刑事訴訟中對案件的事實認定和證據采信較民事訴訟更為嚴格，刑事案件中認定的事實和證據一般可以直接在附帶民事部分引用，而民事案件認定的事實和證據并不可以直接在刑事案件中引用，這種關系決定了刑事訴訟可以附帶民事訴訟，而民事訴訟不可以附帶刑事訴訟。
2、符合民事訴訟的基本原則。民事訴訟強調訴訟當事人雙方地位平等，當事人享有法律賦予的民事訴訟權利，特別是附帶民事訴訟的被告人，對其權利應給與更加充分和周到的保護。該點與前點所說的刑事訴訟優先并無沖突，因為刑事訴訟優先并不意味著在刑事訴訟中重刑輕民，而是指附帶的民事訴訟不能影響刑事訴訟的有序、公正、高效的開展，由于刑事附帶民事訴訟被告人本身在訴訟中屬弱勢地位，如果削弱他享有的民事訴訟地位和民事訴訟權利，那么這樣的附帶民事訴訟是有悖于民訴法的基本原則的。因此在刑事附帶民事訴訟中保障被告人享有訴訟中的平等地位和民事訴訟權利尤為重要。
3、真正有利于提高訴訟效率，節約司法成本，減輕當事人訟累。刑事附帶民事訴訟的設立本身就是為了節約訴訟成本，而現行附帶民事訴訟制度將刑事案件審理中所提起的民事訴訟簡單地相加，顯然存在不合理的地方，因為民事訴訟本身存在著簡易和復雜之分，將簡易的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中是完全可以實現訴訟效率的提高；將復雜的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中，只會制約刑事審判的正常開展，拖延刑事審判的審理。因此，附帶民事訴訟，應對兩種不同性質爭議的解決都有利，即一個爭議的解決有利于另一個爭議的解決，前一個爭議的解決當然地解決了后一爭議，如不能提高訴訟效率，附帶民事訴訟也就失去了存在的必要性。
綜上，筆者認為：刑事附帶民事訴訟制度是一項在刑事訴訟程序中能同時滿足刑事和民事訴訟原則的刑事、民事訴訟（同一行為引起）合并的制度。刑事附帶民事訴訟制度應當在上述框架范圍內進行設置、完善。
（四）刑事附帶民事訴訟制度的具體構建。
1、刑事附帶民事訴訟的形成。
筆者認為，刑事附帶民事訴訟是訴訟的合并，是通過法院審查后作出的一種職權行為，是否合并應當由法院審查決定，決定的條件應當按照框架的要求具體設置。刑事附帶民事訴訟的形成應當分三個步驟：
（1）基本條件。刑事訴訟中提起民事訴訟，首先應當符合《民事訴訟法》規定的提起民事訴訟的四個基本條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
（2）設置形成附帶民事訴訟的特別條件。
為符合設立附帶民事訴訟的初衷，筆者認為有必要從案件范圍和提起時間兩方面進行特別的規定。
①對案件范圍的要求。從刑事訴訟和民事訴訟審限來看，能夠適用附帶民事訴訟的應當是適用簡易程序的民事案件，即事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，因為只有這類案件才有可能在刑事訴訟的一個半月內審結，而適用普通程序的刑事案件則不應納入附帶民事訴訟中。理由有三點，一是適用民事普通程序的案件，案情本身較為復雜，如那些屬于醫療事故、產品責任、知識產權等特殊領域的賠償糾紛，屬于舉證責任的倒置等情形的案件，這些案件很難在一個半月內審結，如果匆忙審結，必然是建立在削弱被告人訴訟權利的基礎上的；二是從最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》來看，對適用普通程序的民事案件，應當設立舉證期限并進行證據交換，舉證期限可以由當事人協商一致，也可由人民法院指定舉證期限，而指定的期限不得少于三十日。根據該規定，普通程序案件審理的時間必然加長；三是追加在逃共犯為共同附帶民事訴訟被告人時，由于其潛逃在外、下落不明，必然要公告送達并適用普通程序，而公告的期限為六十日，已超過了刑事案件的審限。綜上，在司法實踐中應當將適用普通程序的民事案件排除在刑事附帶民事訴訟范圍外。
②對提起時間的要求。筆者認為：刑事附帶民事訴訟的提起應當限制在一定期限內，因為刑事案件的審理一般在一個月內審結，最遲不超過一個半月，而民事案件簡易程序的審限一般在三個月內審結，從期限上也可以看出刑事訴訟明顯比民事訴訟期限短，如果一味遷就民事訴訟的話，必然會導致刑事訴訟的拖延，不利于及時打擊犯罪，提高刑事審判的效率。因此必須規定附帶民事訴訟的提起時間，在刑事案件立案后十日內提起為宜，既可以滿足刑事訴訟對時間的要求，也可以保證被告人有充分的民事答辯期間和舉證期限，以實現他們刑事及民事訴訟權利。
（3）法院依職權審查后決定適用的訴訟程序。具體操作步驟是：法院受理刑事案件時發現可以附帶民事訴訟而被害人沒有提起，則在刑事案件立案的同時告知被害人應在立案后十日內提起，超過該期限將作為獨立的民事訴訟處理；如果被害人在刑事案件立案時已提起附帶民事訴訟或者經過法院告知，已在立案后十日內提起附帶民事訴訟，則由法院依職權進行審查，對符合上述附帶民事訴訟案件范圍的，應當作為刑事附帶民事訴訟進行審理，否則應直接適用獨立的民事訴訟。
2、刑事附帶民事訴訟其他問題的解決。
由于對刑事附帶民事訴訟采用民事說，因此，有必要完善刑事附帶民事訴訟的相關司法解釋，修改其與民事實體法和程序法相沖突以及與法律原則相悖的部分，具體表現在以下幾個方面：
（1）明確人民檢察院無權代表或代替其他單位行使附帶民事訴訟起訴權。
《刑事訴訟法》規定，如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。筆者認為上述規定不妥。首先，不符合人民檢察院的偵察、公訴和法律監督的職責范圍，可以說超越了其職權；其次，檢察院不能作為附帶民事訴訟原告人，它與被告人沒有民事上的權利、義務關系，與案件的結果也沒有直接利害關系，更沒有原告人所享有的申請回避權、上訴權等權利；再次，檢察院的地位是國家公訴人，與被告人明顯不平等；最后，隨著現代企業制度的建立和公司的改制，公司、企業種類繁多，既包括國有、集體所有制的企業、有限責任公司，又包括國家、集體控股、參股的多種所有制并存的股份有限公司、股份合作制企業，中外合資、合作企業，以及其他各種新的公有制實現形式的企業等，對哪些是國家、集體財產，哪些是公司、企業自有財產較難把握，且任何國家、集體財產始終都置于某一公司、企業所有或監控，而該公司、企業有自主的民事訴訟權，人民檢察院無權對其進行干涉。
（2）附帶民事訴訟訴訟費的收取應和獨立的民事訴訟采用同一規則。
最高院《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條、第二十八條規定了訴訟費的緩、減、免，由于我國對刑事受害人沒有國家補償制度，并且訴訟費是按訴訟標的額收取，標準較高，因此，我們可以將犯罪行為引發的民事訴訟作為法定減、免的情形之一，以此作為國家對被害人的補償，以保障他們行使訴訟權利，同時，也避免了訴訟費是否收取的混亂。
（3）附帶民事訴訟適用的證據規則應當依據民事訴訟法的有關規定。
最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》，是對民事訴訟證據制度的一項完善，在審理附帶民事訴訟中應按照該規定來確定舉證責任的分配、自認的法律后果、舉證時間、新的證據的范圍，并依照優勢證據原則審查判斷證據。這樣在審理刑事附帶民事訴訟案件中，就必然出現對刑事及民事部分適用不同的證據規則，以確保公訴與私訴不同的價值取向。
（4）附帶民事訴訟的歸責原則及適用法律應和民法保持一致。
審理刑事附帶民事訴訟，既適用刑法、刑訴法，又適用民法、民訴法，難免會發生沖突，由于附帶民事訴訟采用“民事說”，因此，在法律規范發生競合時，應直接適用民法、民訴法的有關規定，在確認民事責任的規則時，應根據不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，以確保被害人民事權利的救濟，并維護法律的統一性。
四、從長遠看，可以考慮取消刑事附帶民事訴訟制度。
從各國立法例來看，刑事附帶民事訴訟不是必然的或者必須的訴訟制度，無論是英美模式還是法國模式，其體現出的共性是刑事訴訟與民事訴訟相對獨立的關系。我國《刑事訴訟法》第七十七條的規定也是授權性的法律規范，被害人有權自己決定是否提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟制度并不限制被害人選擇其他途徑尋求司法保護，也不排斥法院單獨受理民事請求。從長遠考慮，我們可以借鑒英美法系國家的模式，取消附帶民事訴訟制度，刑事訴訟與民事訴訟完全分開，其意義表現在：
1、保持法庭上控辯雙方力量的平衡。刑事訴訟要追求被告人的辯護權與公訴機關公訴權的均衡，以保障打擊犯罪和維護被告人權利的雙重目的。但是，被害人加入公訴一方控訴被告人，勢必更進一步造成訴訟結構的傾斜。由被害人另行提起民事訴訟，可以保持控辯雙方力量的平衡。
2、保證各類案件都得到專業化處理。刑事法官精于對刑事案件的定性、量刑，缺乏民事審判經驗，對處理民事賠償問題感到不適應，如民事訴訟中的歸責原則、證明標準等對他們而言完全是一門新學問，且審理附帶民事糾紛要增加許多工作量，“分而治之”，不僅使刑事、民事案件都可以得到專業化的處理，而且可以利用民事訴訟程序對賠償的專業性和周到性，給被害人更公正的救濟。
參考書目：
1、《附帶民事訴訟制度研究》 孫潔冰主編 重慶大學出版社1990年版。
2、《刑事附帶民事訴訟制度的內容沖突與協調》肖建華《法學研究》2001年第23卷第6期。
3、《刑事附帶民事訴訟制度與民事權利保護》 王福華、王琦，《中國法學》2002年第2期。
關鍵詞：《刑事訴訟法》 刑事附帶民事訴訟制度 賠償范圍 “物質損失”
刑事附帶民事訴訟制度是我國重要的訴訟制度之一，符合中國國情，具有中國特色。但是，經過多年實施，附帶民事訴訟中存在的問題也逐漸凸顯出來，主要表現為：附帶民事訴訟賠償范圍標準不統一、“空判”現象嚴重、“纏訴鬧訪”問題屢禁不止。這些問題嚴重地損害了法律的權威性，造成社會矛盾激化。因此，進一步完善和明確附帶民事訴訟賠償范圍和標準勢在必行。2013年1月1日起實施新《刑事訴訟法》修改條文過百條，其中關于附帶民事訴訟的內容，新《刑事訴訟法》作出了三點修改：一是增加被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟的規定；二是增加附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施的規定；三是增加人民法院對附帶民事訴訟可以進行調解或者根據物質損失情況作出判決、裁定的規定。而具體到審判過程中，爭議最大的就是在刑事訴訟法中增設的第一百零一條規定。這一規定一方面明確了附帶民事訴訟的賠償范圍不包括精神損害賠償部分，另一方面明確了附帶民事訴訟要根據“物質損失”情況進行裁判。那么在審判實踐中應如何理解與把握？筆者認為，應根據被告人的犯罪行為給被害人造成的物質損失情況確定附帶民事訴訟的賠償范圍進行判賠，這樣，才能取得最佳的法律效果和社會效果，更好的切實保障被害人的合法權益。
1 關于附帶民事訴訟賠償范圍“物質損失”的理解
2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十七條確定的賠償范圍為完全賠償原則。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解釋》，該解釋除詳細地規定了附帶民事訴訟賠償的具體內容之外，還對賠償的具體責任進行了劃定，采取有效措施以杜絕“空判”現象的出現，保證了審判結果的順利執行，維護了受害人的合法權益。最高人民法院立足于現實國情，著眼案件裁判的實際效果，對附帶民事訴訟的賠償范圍進行了明確說明，并制定了統一標準。另外，對刑事附帶民事訴訟賠償而言，調解也是一種有效的處理民事糾紛的方式，可以有效地處理好民事糾紛，保證了社會的和諧穩定，具有十分重要的意義。
要想進一步明確附帶民事訴訟賠償范圍，首先就要準確解釋“物質損失”的具體含義。筆者結合具體法律法規以及相關司法解釋，并就當前我國的國情和一些審判實踐，對附帶民事訴訟賠償范圍做出了以下解釋：第一，當受害人遭到人身損害（未致殘）時，賠償義務人應當依法支付受害人在住院期間所花費的各項費用，同時還要賠償受害人誤工費、營養費、交通費等其他費用；第二，當受害人遭受人身傷害并致殘時，賠償義務人除支付上述費用外，還要支付其必要的生活費以及因身體殘疾而損失的經濟收入，同時賠償義務人還要相應的承擔受害人的后續治療費用；第三，當受害人死亡時，賠償義務人除賠償本條第一款中規定費用外，還要賠償喪葬費、死亡補償費、交通費以及受害人被扶養人生活費等一系列合理費用。
2 對附帶民事訴訟賠償范圍的具體理解與把握
新《刑事訴訟法》在繼承舊刑事訴訟法的基礎上，結合具體實際做了一系列補充和調整，使法律的執行更為合理化人性化，充分彰顯了現代社會主義法律精神。筆者在綜合分析和研究新《刑事訴訟法》的基礎上，對附帶民事訴訟賠償范圍進行了分類，根據具體案情主要有以下三種情形：
2.1 一般刑事附帶民事案件判決賠償“物質損失”
依照新《刑事訴訟法》解釋內容來看，它與舊《刑事訴訟法》中關于刑事附帶民事訴訟賠償的最大不同之處在于賠償范圍。新《刑事訴訟法》中規定，法院不再受理受害人關于單獨民事訴訟或刑事附帶民事訴訟中索取精神損失賠償的案件，規定傷殘賠償金、死亡賠償金和精神損失均不屬于賠償范圍之列。
2.2 駕駛機動車造成人身傷亡或重大公私財產損失的，除支付一般刑事附帶民事訴訟賠償金外，還應支付精神損害慰問金，但判決時不支持精神損失
新《刑事訴訟法》解釋中對駕駛機動車造成人身傷亡或重大公私財產損失的賠償情形進行了具體說明，該解釋中規定駕駛機動車發生交通事故，造成他人人身傷亡或財產損失的，可由第三方即保險公司支付其責任范圍內的賠償費用。而在由最高人民法院指定的《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，明確地定義了“人身傷亡”的具體內涵和范圍，即人的生命權、健康權等合法人身權益遭到了侵害，賠償權利人應依法承擔法律責任，賠償受害者各項損失費用，具體包括住院期間的各項費用、營養費、誤工費、交通費等。若造成受害人殘疾的，除賠償上述費用外，還應承擔受害人的生活費以及殘疾輔助器具費、殘疾賠償金，以保障受害人的正常生活。而根據《機動車交通事故責任強制保險條例》的具體規定，駕駛機動車造成交通事故的，實行統一責任限額制，由賠償責任人統一承擔賠償責任，并明確劃分了責任限額的范圍和內容，主要包括以下四方面內容，即財產損失賠償限額、醫療費用賠償限額、傷殘死亡賠償限額、被保險人交通事故無責任賠償限額。上述法律法規及司法解釋，均將傷殘賠償金和死亡賠償金納入賠償范圍，故駕駛機動車造成他人人身損害或死亡，或造成重大公共財產或私人財產損失的，一旦構成犯罪，除承擔刑事責任外，還要依法承擔民事賠償責任。
《侵權責任法》第二十二條規定“侵害他人人身權益，造成他人”嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”但新刑訴法解釋第一百三十八條第二款明確規定對“要求賠償精神損失”“不予受理”，同時交強險亦未將精神損害賠納入賠付之列，因此法院判決此類刑事附帶民事案件，不支持當事人要求賠償精神損失的訴訟請求。
2.3 附帶民事訴訟的和解協議、調解協議以及具體賠償范圍和內容沒有明確限制
通過翻閱新刑事訴訟法，我們注意到，新法并未對附帶民事訴訟的調解協議、和解協議以及具體的賠償范圍和內容做出明確規定，而司法解釋則規定一旦賠償雙方當事人關于賠償達成調解協議或和解協議，只要不違反法律強制性規定、不損害國家、集體和他人的合法權益，賠償范圍、數額不受限制，可以包含傷殘賠償金、死亡賠償金、精神損失、被扶養人生活費等各項“物質損失”和“精神損失”。
這一解釋，對于“物質損失”的理解有著明確的闡釋，也為今后附帶民事訴訟調解和裁判工作指明了方向。同時，還要立足于我國的法律、法理以及我國的法文化傳統，正確區別對待附帶民事訴訟和單純民事訴訟法賠償范圍，有利于對被害人的保護，也更有利于附帶民事訴訟的矛盾化解工作。
自新刑事訴訟法及司法解釋實施后，很多群眾及部分法律人士分析認為，新刑事訴訟法及司法解釋中去掉了“精神損害慰問金”一項，即死亡賠償金和殘疾賠償金是不合理的，有的甚至理解為，交通肇事罪附帶民事賠償也不再賠傷殘賠償金和死亡賠償金。這其實是對新刑訴法及司法解釋的誤讀和誤導。筆者認為立法機關應加強宣傳，司法機關應正確適用法律，引導民眾正確解讀，讓這部體現“尊重和保障人權”的新刑事訴訟法發揮其應有的積極作用，切實做到維護司法統一和社會的和諧穩定。
3 小結
隨著我國法制化建設的不斷發展成熟，我國法律的制定和解釋也將日趨合理和全面，這也是我國社會主義制度不斷自我發展和完善的重要體現。因此，在法律制定和實施過程中，立法工作者要堅持以人為本，堅持立法為民，積極推動法制建設健康穩定發展。本文對新刑事訴訟法推出后，刑事附帶民事訴訟賠償范圍這一問題進行了詳細的解釋和分析，為如何保護受害人合法權益，規范法律秩序，維護法律尊嚴提供了良好借鑒。
參考文獻：
[1]吳禎董.如何理解新刑訴法傳喚、拘傳的規定[J].商品與質量，2012（S8）.
1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲、播放設備，比其他證據形式具有更高的技術要求，帶有明顯的科學技術運用性質。
2、準確性和逼真性。和其他證據形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準確地反映與案件有關的事實。而且通過視聽設備對音像數據的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態、運動和發展，這種對過往事實的生動“還原”也是其他證據形式難以做到的。
3、動態直觀性。視聽資料往往是對一定時間內持續的音響、影像進行錄制，當這一動態過程得到重現時，具有動態的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達的內容，還能夠反映說話人的語調、語速等特征。這對于準確、全面地反映案件事實具有重要的實際意義。
4、易被偽造、篡改。科學技術的發展不僅使視聽資料這一證據形式具有相當的優越性，同時也使它比其他證據更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統的書證那樣會留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當的難度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學技術，這樣才能使視聽資料的證據價值不至于被其弱點所淹沒。
隨著科學技術的發展和錄音機、攝象機、錄音電話等攝錄設備的普及，視聽資料的制作已經變得輕而易舉，其應用范圍正在不斷擴大。加之在我國的民事審判方式由職權主義模式向當事人主義模式轉變的過程中，必然越來越強化當事人的舉證責任，因此當事人選擇視聽資料作為證據的情況也將會日益增多，在司法實踐中最易引起爭議的也正是當事人私錄視聽資料的證據能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時對作為該問題的基礎性問題的民事訴訟證據的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎，同時也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機關來說的，是為了與國家機關的職權行為相區分，“私錄”這一提法本身并不包含價值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經對方同意的情況，有包括未經對方同意的情況。本文的論述即在這一認識的基礎上展開。
一、民事訴訟證據合法性的內涵
“證據”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認為，沒有經過質證、認證程序成為證明案件事實的依據的“證據”，應稱為“證據材料”；而經法官認定為能夠據以證明案件事實的“證據”則應稱為“定案證據”。證據材料要上升為定案證據，必須經過法官認證，即證據材料經當事人雙方質證（依法不必質證的應屬例外）后，由審理案件的法官對其關聯性、合法性和真實性進行審查判斷，從而確定證據材料是否具有證據能力以及具有證據能力的證據的證明力有多大。可見，法官認證活動的核心內容就是對證據材料的關聯性、合法性以及真實性的審查判斷。其中關聯性是指證據材料與待證事實之間存在著客觀的聯系，真實性則是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。在對視聽資料的認證問題上，關于關聯性和真實性的認證與其他證據并無顯著區別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點，而且這場爭論的范圍已經超出了這一問題本身而深入到了整個民事證據制度的基本原則和價值取向方面。
合法性是證據的基本屬性之一，它體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也是案件客觀公正的機制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據排除規則被排除在法官據以認定案件事實的依據之外。問題的關鍵在于如何理解證據的合法性、進而劃定非法證據的范圍。我們認為，對證據的合法性的把握應從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學的一般理論認為，以法律規范為評價標準，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據，而并未直接與法律上明定的強制性規范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為。可見，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價是根據行為主體性質的不同而區別對待的。對于作為公權主體的國家機關，由于其在物質、制度等方面控制著大量的優勢資源，同時執掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權力，因而，為了保證普通公民的自由與權利不受侵犯，必須為公權力的行使限定嚴格的條件，并使這種權力的行使效果具有明確的可預見性。據此，法律對國家機關的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規定的行為才能得到法律的承認。與此形成鮮明對比的是，對于私權主體，權利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領域的每一個細小的方面，也不可能要求人們的行為嚴格恪守法律的明文規定，因為顯而易見的問題是，在法律沒有明確規定（任何法律也不可能囊括私法領域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優勢，因此，“法無禁止即為權利”就成為界定私權范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強制性規定，就會得到法律的承認即依其自身意思發生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認為，對于證據的“合法性”，也應該因取得證據的主體的不同而有不同的要求。總的來說，國家機關取得的證據應該“合法”，普通公民取得的證據應該“不違法”。在民事訴訟領域，雖然證明責任是在雙方當事人之間分配的，當事人要按照證明責任的要求收集證據，但是，為了彌補當事人在收集證據的能力方面的缺陷，法院可以在當事人申請并提供了明確的證據線索的情況下，調查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據，也可以根據審理案件的需要依職權調查收集有關證據。法院調查收集證據必須符合民事訴訟法規定的程序，不符合法定程序收集的證據不能作為認定案件事實的依據。對于當事人收集的證據的“合法性”，相對于法院收集的證據來說，則應當作比較寬松的理解，應當承認當事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據的法律效力。有學者認為，從這個意義上講，稱民事訴訟證據的合法性為“適法性”更為妥當。當一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性規范相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據材料才被稱做非法證據，這樣在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。[2]
有疑問的是，當事人調查收集證據的行為是否發生在私權領域？這直接決定著上述命題的真偽。我們認為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實體法緊密相連，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，當事人主義有逐漸加強的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，如在較大程度上尊重當事人的意志，賦予了當事人很多自由處分權。雖然在我國現行的民事訴訟制度下，檢察機關有權以法律監督者的身份提起民事訴訟，法院在當事人申請撤訴時有權決定是否批準，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數情況下，民事訴訟程序的啟動、運行、終結都是以當事人的意志為先導的。在證據制度方面，當事人對自己所主張的案件事實舉證不能要承擔敗訴的風險，未經當事人質證的證據不能作為認定案件事實的依據，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實的認可即免除了另一方當事人的舉證責任，這些都體現了當事人的自主權利、平等權利和處分權利，正反映了私權的屬性。在民事訴訟中，當事人調查收集證據的行為仍然是發生在平等主體之間，所反映的也是私權之間的沖突與較量：一方面是一方當事人為了使其訴訟請求所體現的實體性權利得到法律的承認和保護而調查收集證據，另一方面是另一方當事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調查收集證據行為的本能防御。因此，為達到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權關系的準則來處理。
二、視聽資料證據的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規定為證據形式之一，要求司法機關取得視聽資料必須在職權范圍內依照法定程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據。但對普通當事人私自錄制的視聽資料的證據效力并未作出規定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產生了錄制視聽資料是否要經被錄制人同意，以及未經同意錄制的視聽資料的證據效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）中認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”（下稱“95批復”）這是我國證據制度中的第一個非法證據排除規則。從審判實踐的效果看，這一排除標準對于民事證據來說過于嚴厲。在現實生活中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經同意錄制的視聽資料不加區分地一概否定其證據效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據價值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個人能力有限，其對所需證據的調查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強有力的取證手段，如果再以對司法機關取得證據的嚴格要求來要求普通當事人，無疑會進一步削弱當事人的實際舉證能力，難以實現程序公正與實體公正的和諧統一，容易導致不公正的結果，也不利于對抗式訴訟模式的進一步完善和發展。實際上，法官在審判實務中往往基于個案的衡平，通過各種途徑規避該司法解釋的適用，如迫使被告認可視聽資料所反映的案件事實從而免除原告的舉證責任，或在調解中以該視聽資料去壓服對方以期達成調解協議，或當證據薄弱事實難以認定時通過法官的心證形成優勢證據。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發揮作用的土壤，在實踐中就容易遭受被規避的厄運，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認為，未經被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應當對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，還是他人之間的活動。這兩種錄制行為有著本質的不同。不經同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機關（通常是有刑事偵查職能的機關）在法定的特殊情況下（如追究嚴重刑事犯罪）才有權嚴格依法定程序采取的措施，普通公民無此權力。而一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的民事活動，不過是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，與有關立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的談話或行為，只要不構成對對方當事人的隱私權或商業秘密等合法權益的侵害，不論是否經對方同意，均應可以作為認定案件事實的依據。
其次，錄制的內容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業秘密等。對未經對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據效力，這種觀點在很大程度上是出于對被錄制者的個人隱私、商業秘密等合法權益的擔憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設計如非法證據排除規則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實踐來看，私錄視聽資料所記錄的內容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協議等，一般并不構成對他人合法權益的侵犯。
再次，被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據材料反映的內容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實性，因此必須排除在定案證據之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態，其談話、行為等也是其內心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經對方同意而不能作為證據使用，對于取得視聽資料的一方當事人來說難謂公允，對于另一方當事人來說則無異于鼓勵其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據的合法性的必然邏輯結果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據排除規則時應持較為寬容的態度，這是因為，在刑事訴訟程序中，國家偵查機關在調查取證時既有先進的技術手段，更有國家的強制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構成絕對的優勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關。基于保護基本人權這一現代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯誤的追究，刑事訴訟中對證據的要求相當嚴格，從另一角度看就是被排除的非法證據的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當事人雙方的地位平等，在此基礎上所進行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進行。而且由于民事訴訟所爭議的是當事人的私益，往往與經濟利益緊密相連，因此在決定應予排除的非法證據時必須考慮到當事人的取證成本與效率，必須考慮到當事人取證的可能性與現實性。對于不違反法律的強制性規定的證據持一種較為寬容的態度，正是民事訴訟的本質屬性使然。經過以上分析，我們認為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內容涉及他人隱私或商業秘密的，應予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據使用。
有一種特殊情況需要強調，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關、機場、銀行等場所安裝的攝錄設備是面向全社會的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關關口、機場登機處、銀行服務窗口等）而非針對特定的人，攝錄設備多為自動控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時與他人達成的口頭協議，在機場發生的乘客之間的侵權行為，都有可能被這些場所的攝錄設備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認為這種情況可以不受前述第一點排除規則的限制，因為這類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產生了本質的區別。因此，如果這些公開場所的攝錄設備記錄了有關他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經查證屬實，應該可以作為定案的證據。
三、視聽資料證據的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當事人提供的證據材料的審查判斷可以分為兩個階段。第一階段的任務是確定哪些證據材料具有作為定案證據的資格，也叫證據能力。這一任務主要通過對證據材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務是在第一階段的基礎上確定有證據資格的證據材料各自的證明力有多大，進而綜合判斷全案證據并據此對案件事實作出認定。理論界關于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據的合法性問題上，對其證據能力這一對理論及實務均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認為視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，必須結合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點也得到了立法的認可。我國民事訴訟法第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的依據。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規定作了進一步的發展。[4]視聽資料證據是否果真只能作為間接證據存在、起“印證”的作用？
我們認為，由于視聽資料一方面具有準確、直觀、動態、逼真的優點，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個極端之間存在著一個證明力由弱到強的相當大的范圍，可以由法官根據自由心證對視聽資料的證據能力作出認定，這里面應該包括將可信度高的視聽資料直接作為認定案件相關事實的依據的情況，也就是說，不需要其他證據佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據規則來控制。實際上，視聽資料在很多情況下已經不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據的手段，而是成為記錄民事活動的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統觀點，也許有些案件的某一方面的事實將面臨著沒有其他證據加以佐證、若直接以舉證不能讓負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的風險又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個可采性審查的問題，另一方面是一個鑒定的問題。對于那些根據普通人的生活經驗和常識就可斷定是經過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據資格審查階段就以欠缺真實性為由否定其可采性，沒有必要讓其進入到證明力的審查階段。對于那些真偽難辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經過復制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復制過程中是有一定的損耗的，在現有的技術條件下應該可以通過技術鑒定得出比較準確的結論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點而比其他證據的證明力問題更顯得復雜，所以應當綜合考慮多種因素，根據具體個案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機械地認為所有的視聽資料證據都是間接證據，都需要其他證據佐證才能作為認定案件事實的依據。
四、總結
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》實際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定顯然考慮到了違法與不合法的區別，其排除范圍要小于“95批復”的規定，是比較合理的。但是該規定仍然沒有就民事訴訟證據合法性的內涵作出明確的界定。而且，該規定第65條把“證據的形式、來源是否符合法律規定”作為對單一證據的審核認定的主要方面之一。而現行法律中并沒有明確規定當事人調查收集證據的程序、方式等，在這種情況下，對當事人提供的證據的合法性審查應如何把握？該規定第70條規定了應當確認其證明力的幾種證據，其中之一是“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，但未經對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規定在事實上并沒有明確回答“95批復”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊涵在“證據規定”背后的基本精神與法理限制對“95批復”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續完善我國民事訴訟中的非法證據排除規則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發揮出民事訴訟法本身所承載的社會功能。
注釋：
[1]電子證據的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據作為一種新的證據類型的觀點越來越多。參見許康定《電子證據基本問題分析》，《法學評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據。
[2]黃明耀《民事訴訟證據的合法性》，《現代法學》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。
刑事附帶民事訴訟是依附于刑事訴訟的一種特殊民事訴訟，故其調解與單純的民事訴訟有所不同。正確認識和把握刑事附帶民事訴訟調解的特點，對于有效貫徹刑法罪責刑相適應原則，實現刑罰的公平與正義，挽回被害人的經濟損失，減少當事人的上訴、申訴和上訪，促進社會和諧與穩定，具有十分重要的意義。
與單純的民事訴訟調解相比較，做好刑事附帶民事訴訟調解工作，應正確認識和把握此類案件的幾個特點：依附性、兼容性、局限性、間接性、合法性、期待性。依法適用調解方法解決刑事附帶民事案件，不但消除訴訟雙方當事人的矛盾，對整個社會安定也起到一定的促進作用，意義是深遠而重大的。
一、注重樹立法官的威信
調解制度是借助法官的威信，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。在調解制度中，雙方當事人將自身權力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是說法官必須取得糾紛雙方當事人的充分信賴，使當事人能夠放心地把自身權利托付給其調處。我國傳統上是個人情社會，密密交織的人情網影響著司法審判工作，影響著人民群眾對司法權威的信任度，這也是長期以來“人情案”、“關系案”困擾司法審判的重要原因。當事人精神高度緊張，非常敏感，法官的一句話，一個手勢，一種表情乃至一個眼神都有可能招致當事人的誤解，并有可能對下一步調解工作造成困難。這就要求法官在居中調解時，要格外注意自己的言行舉止，注意到細節，要慎之又慎，細之再細。
二、使當事人“懂法”
所謂使當事人“懂法”，是指法官通過向糾紛當事人講解與案件有關的實體法、秩序法等基本法律知識，使當事人對主張權利、參加訴訟在思想上有個清晰的輪廓，以便在下一步訴訟過程中，更充分有效地處置自身權利。這一步驟是取得調解成功的必由之路。目前，人民群眾法律意識比較淡薄，法律知識水平較低。受我國傳統法律文化的影響，法律觀念整體上比較陳舊，這些都說明我們離法治社會的目標還有很長的路要走。許多案件當事人文化素質、法律素質普遍較差，甚至對法律程序、訴訟權利、應訴技巧一無所知，這些給訴訟調解工作造成了很大的障礙，正如裁判在體育比賽之前要向運動員說明比賽規則一樣，法官負有向當事人講明訴訟權利義務、法律程序等的義務和責任。對于雖不懂法律知識，但經濟條件較好的當事人，可以鼓勵他們委托具有法律專業知識的訴訟人，使當事人明明白白打官司，清清楚楚參加訴訟。實踐表明，在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們掌握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
三、適時適度冷處理
長期以來，在許多百姓眼中，打官司、進法院，就是“驚官動府”，是撕破臉皮的事，是沒有辦法的辦法。當事人懷著這樣心態參加訴訟，往往情緒非常對立，這一點表現在刑事附帶民事訴訟中尤為突出。對于情緒過激的當事人，就是要時刻想著如何運用法律的手段化解分歧，解決糾紛，在傾聽當事人訴說的過程中進行勸說，在勸說的過程中引導，不妨試著采取“拖”的方式。這里的“拖”，并不是“推脫”的同義語，而是寓調于拖，寓勸于拖。
四、注重尋找調解突破口
每一起刑事附帶民事案件的當事人，都有著一段曲折的經歷。案件不同，當事人的素質、文化水平、生活閱歷以及在案件中的過錯責任等各不相同。法官要善于根據這些因素在調解過程中尋找突破口，尋找關鍵點，促使當事人達成和解。作為法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，盡可能多地掌握案件及雙方當事人的信息，找準突破口，把握時機，及時促成和解，使案件調解成功。
五、必須堅持司法公正
司法公正是調解達成的保證。公正的法官才能不言自威，才能從容主持審判。公正的裁決和調解，才能擁有既判力和約束力，才能被當事人自覺自愿地履行。新時期的法官不但要具備深厚的法學修養、扎實的理論功底、豐富的審判經驗和社會閱歷，同時還要具備高尚的人品和職業道德。尤其是后者，在當前的社會形勢下，顯得更為重要，法官隊伍正經歷前所未有的考驗，他們既要承受洶涌澎湖澎湃的商品經濟大潮的沖擊，又要擺脫層層人情關系網的束縛。如何奉公執法、恪盡職守，同時又要處理好身邊的各種關系是每個法官不容回避的嚴峻問題。古人說：“民不畏我嚴而畏我廉，民不畏我能而畏我公。”歸根結底，司法公正是法院裁判生命力所在，法官只有做到司法公正中，才能定紛止爭，才能使當事人息訴服判，才能使調解成功的案件經得起歷史檢驗。
關于《民事訴訟法》執行情況的匯報
(在××市第四屆人大常委會第十一次會議上)
市人民法院院長××*
主任、各位副主任、各位委員：
我代表市人民法院，現將我院去年以來貫徹執行《民事訴訟法》情況作如下匯報，請予審議。
一、執行《民事訴訟法》的基本情況。
2003年以來，我院圍繞公正與效率工作主題，積極實施獨任審判員選任，重新優化配置司法資源，嚴格執行《民事訴訟法》的規定，大力推行民商事案件“大立案、精審判”運行機制，落實“司法為民”各項工作舉措，辦案效率和辦案質量)有了大幅提升，辦案的社會效果亦有了明顯變化。
1、受案數量穩中有升，新型案件逐年增多。自去年1月至今年6月，全院共受理各類民商事案件1653件，比往年同期增長4.3%,民商事案件占全院訴訟案件總數的73%。從案件類型來看，婚姻家庭糾紛、買賣合同糾紛、損害賠償糾紛仍占多數，但新類型案件不斷增多，出現了醫療服務合同糾紛、保證保險糾紛、環境污染糾紛、土地承包糾紛、代位權糾紛等過去從未接觸的案件。這些案件的出現給我們適用法律增加困難。
2、辦案周期明顯縮短，辦案效率得到提高。一年多來我們始終堅持了案件流程管理，簡化辦案環節和審批手續，積極擴大簡易程序適用范圍，辦案周期明顯縮短，結案率較往年有所提高。一年多來，我們共審結各類民商事案件1533件，結案率為92.7%，已結的案件中判決的519件，占審結案件的33.9%；調解的791件，占51.6%；撤訴的214件，占13.9%；其它方式結案的9件，占0.6%。其中庭前調解（撤訴）結案262件，占33%，通過繁簡分流和庭前調解，適用簡易程序審理的1021件，在二個月內審結的為83%。結案周期平均為47天。在未結的案件中主要是碼頭鎮干部擔保貸款的借款糾紛，這部分案件因客觀原因已中止審理，除此外無超期未辦手續的積案。
3、辦案質量明顯好轉，申訴纏訴有所減少。實行民商事案件“精審判”后，案件的開庭審判集中由少數業務精、素質好的法官負責，案件裁判質量明顯提高，經過案件評查，案件的優秀率達90%以上。上訴案件亦明顯減少，一年多來，當事人不服提出上訴的34件，上訴率為6.5%。其中維持原判的14件，二審調解的6件，發回重審的2件，二審部分改判的4件，尚有8件二審法院正在審理。二審發回重審、部分改判的主要原因是一、二審法官對有的法律和司法解釋認識不一致造成的。案件質量的提高使申訴纏訴的現象較過去有所減少。一年多來共接受當事人的申訴、申請再審的14件，經過復查駁回申請、申訴的11件，裁定作出處理的1件，擬)提請審委會討論再審的2件。
4、虛心接受各方監督，建立健全長效機制。我們除了堅持自身的審前、審中、審后監督外，還虛心接受來自社會方方面面的監督，建立健全了來信來訪接待處理工作運行機制，跋涉訴納入制度化管理，對所有件做到有登記、有交辦、有督促、有檢查、有答復、有檔案。一年多來，共收到市人大、市委政法委、市局等機關轉交的涉及民事審判方面的申訴件28件，已辦理并按交辦要求口頭或書面答復的18件，啟動審判監督程序駁回當事人申請申訴的8件，已復查擬提請審委會討論再審的2件。
二、執行《民事訴訟法》的主要舉措
民商事審判工作直接面對的是老百姓平常生活中的發生的各種糾紛。當事人參加訴訟很可能是一生中僅有的一次經歷，百分之一的裁判不當,對當事人來說就是百分之百的司法不公。我院牢固樹立“群眾利益無小事”觀念，堅持司法為民宗旨，積極運用司法手段，消除矛盾、化解糾紛，著力維護社會穩定，促進經濟發展。
1、深化立案工作改革。立案庭對外是“窗口”，對內是“關口”。我們加強了立案“窗口”建設，建成立案大廳，為來訪群眾提供桌椅、紙筆等備用品，改進工作作風，從細微處提升對外服務水平。同時在立案改革活動中積極探索創立一些新的管理方式和制度。一是實行了立案“四統一”，即統一立案、統一收費、統一排定審判法官、統一排定開庭時間。實行統一立案后，把分散在各審判庭行使的立案權劃歸立案庭集中行使，有立案庭統一負責案件的受理工作，基本消除和克服了過去立案管轄較為混亂的狀況，把立案工作作為一項專門的審判業務，實行規范化管理。二是實行立案“四固定”，嘗試建立一種庭前準備制度。由立案庭的庭前法官在書記員的協助下，組織當事人進行證據的整理、登記和交換并具體指導舉證，主持當事人對案件的管轄、訴訟主體、爭議焦點等問題進行質詢，將訴訟主體、請求、證據、爭議焦點加以相對固定。庭前準備制度在提高審判效率的同時，側重于立案庭和審判庭建立分權制衡關系。立案階段由庭前法官實行庭前調解，一方面，使一些案情相對簡單的糾紛案件及時得到解決，減輕了審判庭的工作壓力。另一方面，庭前法官完成開庭前準備性事務，最大限度地避免了判案的庭審法官與當事人及人私下接觸，預防和減少外部對審判工作的影響，讓庭審法官擺脫瑣細的審判事務，潛心鉆研審判技能，確保公正高效裁判。
2、強化程序公正意識。程序公正是實現實體公正的重要保證，程序不公往往使當事人對裁判結果產生懷疑，影響司法公信力。為此，我院以公開促公正，尊重當事人的知情權，提高當事人的訴訟參與主動性以及訴訟行為的可預測性，增強理性訴訟意識。一是實行導訴制度。由專人在立案大廳接待來訪群眾，提供書面訴訟指導材料，對咨詢問題給予詳細解答。同時將審判操作流程、工作時限等內容公開上墻，接受當事人監督。二是實行訴訟風險告知制度。向每位當事人發放民事訴訟風險提示書，將不符合條件、超過訴訟時效、不提供或者不充分提供證據、無財產可供執行等17種常見民事訴訟風險告知當事人，讓當事人理性對待訴訟，正確認知訴訟結果。三是實行司法救助制度。不讓群眾因經濟困難而求助無門，失去維護正當權益的機會。去年以來為各類弱勢對象減緩免訴訟費24余萬元，較好地平等保護了當事人的合法訴權。
3、加強訴訟調解工作。司法的基本功能是定紛止爭，訴訟調解能妥善有效的化解糾紛、解決矛盾，是訴訟效率最大化的最佳途徑。我院一直注重訴訟調解工作，強調多調少判、需判則判。一是注意在糾紛處理過程中發現新的矛盾隱患，在矛盾化解上強調一個“細”字，細致地做好疏導教育工作，不能“一判了之”。二是發揮人民法庭密切聯系群眾的“橋頭堡”作用。在轄區建立便民聯系網絡，加強人民調解的指導，實現法庭工作與鄉村互動。三是建立訴訟調解與人民調解相結合工作機制。按照最高法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，在案件審理過程中，讓符合條件的人民調解員以陪審員身份參與訴訟調解。對于單純以金錢給付等為內容的人民調解協議，如果一方當事人不履行該協議時，另一方當事人可以依據人民調解協議，直接向法院申請支付令，要求強制對方當事人履行金錢給付義務。
4、規范案件流程管理。一年多來，我們發揮立案庭審判管理樞紐作用，對案件自立案至歸檔等各個流轉環節明確工作職責和辦結時間，進行全程監控，確保案件快速公正審結。一是統一分案，隨機確定承辦人。立案庭在規定的時間內將新受理案件隨機分配到承辦人，從制度上有效地遏制了承辦法官選案和當事人選法官的現象發生，一定程度上保證了辦案程序公正和法官中立。二是排期開庭，杜絕案件開庭的隨意性。庭前法官對當事人調解不成的案件，及時送達開庭傳票，確定第一次開庭時間，庭審法官若沒有特殊情況必須按期開庭；對需二次開庭的，庭審法官亦應將開庭的理由和時間交由立案庭排期，不得隨意決定開庭與否。三是強調一庭結案率，提倡當庭宣判。案件進入訴訟程序后，庭前法官在主持庭前證據交換時只能組織調解一次，調解不成的，必須交付審判，避免久調不決；移交審判的案件，則要求一次開庭結案，能調解的盡可能促使雙方達成一致，無法調解的力爭當庭宣判。一年多來，一次開庭結案率達到60%，當庭宣判率在80%以上。四是實行審限警示催告，嚴格辦案時限。簡易程序的案件不得超過一個月，普通程序的案件不得超過四個月，凡不能在規定的期限內完成工作的，發出審限催告通知書限期辦結，確保案件及時審結。
5、完善質量評查體系。為了及時發現案件問題，消除案件質量的共性差錯現象。我們設立案件質量評查組進行逐案評查，不斷完善案件質量評查方法。一是區別職責，評查到人、到每個環節。將庭審法官、庭前法官和書記員分成三個系列，按每個人的不同職責分項量化打分，作為質量考核的依據，促使每個人都要把好案件程序關、證據關、事實關和適用法律關。二是堅持評查通報制度。每月反饋部門和個人辦案得分、案件中存在的普遍)性問題，對案件質量瑕疵嚴重的個案點名通報，督促相關責任人限期整改。三是實行質量評查合議制度，對案件程序上和實體上存在嚴重問題的案件，在個人評查的基礎上還另行組成合議庭評查，確有錯誤需要再審的提交審委會討論。
三、存在的問題及改進措施
一是隨著新類型案件、敏感案件、群體性案件日益增多，法院調解和處理這些爭議的難度越來越大。我國社會正處在社會變革和轉型時期，市場經濟的深入發展，各類糾紛已進入易發、多發階段，很多矛盾和問題相繼反映到審判工作中來，新類型案件、敏感案件、群體性案件成為法院審判工作中的突出問題。由于受司法體制、司法工作機制、司法工作環境以及司法人員素質等多方面因素影響，法院調解和處理這些爭議的手段還相當有限，難度越來越大。比較典型的有勞動爭議糾紛案件、教育糾紛案件、房屋拆遷糾紛案件、集體土地承包糾紛案件、土地征用補償費糾紛案件等。這類案件是否受理的標準難把握，即使受理也難審、難判、更難執行，法院由此背上沉重的社會包袱。為此，我院將實行新類型案件、敏感案件的個案請示、匯報制度。在案件立案時把好“關口”，不該立的案件堅決不立。在案件處理中嚴格按照法律規定，講究工作方法，防止因案件處理不慎造成工作被動，影響社會穩定。
二是訴訟費的收取存在一定的超標準、超范圍收費現象。最高院關于《人民法院訴訟費收取辦法》制定于十多年前，收費標準偏低、范圍偏窄，在我市現行的財政管理模式下，我院據此收費已經不能保證必須的辦公成本支出。因此，近年來我院參照周邊法院收費規定進行操作，存在一定的超標準、超范圍收費現象。影響了法院的公正形象，不利于群眾合法利益的保護。我們建議，在目前《人民法院訴訟費收取辦法》未修改之前，可參照永修等其他地方的成功做法。案件受理費按法定標準和范圍收取并全額上繳市財政，法院干警基本工資按現行辦法由市財政撥付，法院正常工作運轉經費，由市財政按法院人數，每人每年撥付辦公經費一萬元，不足部分從收取的執行費中彌補。
三是存在著極少數當事人纏訴、纏訪現象。不可否認,有些涉訴、涉訪案件本身有可能存在一些問題，當事人通過申訴、上訪等途徑要求解決應該給予肯定和理解。但有些當事人對判決不服，本來可以通過上訴程序解決，由于對上級法院缺乏信任，對自己案件缺乏信心，有意采取不上訴，走申訴、上訪之路。對法院答復一旦不滿則纏訴不斷，法院疲于應付，牽扯了許多工作精力，影響正常審判工作秩序。我們認為，法院在切實提高辦案質量的同時，相關部門要建立纏訴、纏訪事件篩選制度，對法院已經答復處理，當事人無正當理由重復上訪的，應幫助法院做好說服解釋息訪工作。對于這類件不予批轉辦理，以杜絕重復處理。
四是當事人理性訴訟的意識有待進一步加強。主要表現在當事人舉證意識、訴訟風險意識、程序意識認識不到位。法官的審判僅是運用當事人提供的證據，依據有關證據規則，盡可能證明過去的事實，這個事實是法律實事，而不是客觀事實。兩者之間存在誤差實屬難免。現實中有些當事人訴訟意識不強，一是對有關舉證制度不理解，忽視了舉證期限，所提供的證據往往過了舉證期限，造成法官認證陷入兩難。二是認為官司到法院，法院就得包辦，官司獲勝錢款追到。不會認識到訴訟風險是市場交易風險的一部分。作為人民法院，我們有義務進一步加大法制宣傳力度，通過以案說法、旁聽庭審等手段提高群眾的法律意識，讓法治觀念深入人心。
五是審判隊伍素質有待進一步提高。一方面，新類型案件的不斷涌現迫切需要我們的法官不斷加強自我學習，努力提高自身政治素質和業務素質。另一方面，隨著去年一大批審判法官離崗修養，我院審判隊伍斷層現象嚴重。全院30歲以下的審判法官沒有一人，能從事一線開庭辦案的法官太少。面對新形勢、新問題，我們將按照“為民、務實、清廉”的要求，推進隊伍政治思想素質和業務素質的建設，努力提高辦案質量，確保司法公正高效。
2、違反法定職權和程序所獲得的證據,這是針對行政機關及其職能部門而言的;
3、以非法的手段或方式獲取的證據,這主要是針對一般的民事主體而言的;
4、毒樹之果,即經由非法證據而獲得的證據;
5、雖然不屬于上述情形,但是證據本身或者獲取證據的手段、行為違反社會公德、社會公共利益。這類證據本身不具有非法性,但其法律后果與非法證據相同,因此,本文暫且把它歸入非法證據。
在訴訟活動中,當當事人向法庭提交非法證據時,這就涉及到非法證據的審查問題,毫無疑問,對于非法證據的審查判斷只能由法院進行,但問題的關鍵不在于由是誰來審查,而是由誰來啟動審查程序,也就是說由誰來對非法證據提出審查請求。
目前,我國對這一問題的研究不多見,理論上大致存在三種觀點:
一種觀點是對非法證據審查程序的啟動無需當事人申請,由法院依職權對非法進行審查。其法律依據為民事訴訟法第六十四條第一款和第三款“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”、“人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。” 民事證據規定第六十四條“審判人員應當依照法定程序,全面、客觀地審核證據,依據法律的規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結果。”第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。”該觀點認為,在證明過程中,當事人和法院之間存在分工,當事人承擔提供證據的責任,法院承擔審查判斷的責任。
彭某(女)與張某于1995年8月8日登記結婚,并生育一子,現年14歲。婚后兩人因缺乏了解,矛盾日深,彭某向法院申請離婚。法院判決兩人離婚,其子歸張某撫養成年,彭某每月負擔撫養費200元,至小孩年滿18歲時止(從2006年8月1日開始計算,每半年支付一次)。判決于2006年7月18日生效。后被執行人彭某拒不履行,張某于2008年6月23日向本院申請執行。
(分歧)
第一種觀點:法院應該受理該申請,并予強制執行。因為法院判決被執行人的法律義務是一直要承擔小孩的撫養費至18歲,并且被執行人的履行期間是要超過2008年4月1日新民事訴訟法施行之日,所以法院應該受理該申請,并強制執行。
第二種觀點:法院受理該申請,但只予強制執行2007年8月1日之后的撫養費。因為新民事訴訟法第215條規定:申請執行的期限從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。雖然前幾段申請執行撫養費的申請執行期限已過,但后面的撫養費仍然可以向法院申請執行。
由他人代為完成被執行人應為的行為,可以是由法院直接委托有關單位或者個人完成,也可以是由債權人委托有關單位或者個人完成,還可以是由債權人自己完成。具體采用何種方式,由執行法院決定。他人代為完成的費用依法應由被執行人承擔。執行法院可由被執行人在他人完成后按實際費用支付,也可以責令被執行人預付一定費用,以后多退少補。從效果上看,以預付費用為好,因為如被執行人不愿支付該筆費用,可促使其自動履行,并可減少他人代為履行后被執行人不能支付費用的危險。被執行人應承擔的費用數額,由執行法院依職權酌定,必要時也可命有專門知識、技能的鑒定人確定,以求公平。執行法院裁定命被執行人支付或者預付代為履行的費用,而被執行人拒不交付的,可以以該裁定為執行依據對被執行人強制執行,適用關于金錢債權執行的程序。
最高人民法院1993年8月7日印發的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中規定了侵害名譽權案件判決恢復名譽、消除影響、賠禮道歉這些行為執行的一種措施:侵權人拒不執行生效判決,不為對方恢復名譽、消除影響的,人民法院可以采取公告、登報等方式,將判決的主要內容和有關情況公布于眾,費用由被執行人負擔。恢復名譽、消除影響、賠禮道歉可以書面或者口頭的方式進行,內容必須事先經人民法院審查。恢復名譽、消除影響的范圍,一般應與侵權所造成不良影響的范圍相當。這也是一種代替執行的方式。
可替代行為的執行,是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時,所實施的關于行為請求權的執行。
可替代行為是指行為由被執行人自己實施或由第三人實施,對于債權人在經濟上或法律上的效果并無不同。這種行為,可以是屬于一般勞務的供給,例如,砍樹、拆除房屋、運送物品、清除污水等,也可以是屬于技術性勞務的供給,例如制造機器、設計圖紙、修建房屋等。
（一）律師；
（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。
正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。
第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。
人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。
第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
第三十五條辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
第三十六條辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。
辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。
第三十七條辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。
第三十八條辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。
違反前款規定的，應當依法追究法律責任。
第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。
第四十條公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定人，自案件移送審查之日起，有權委托訴訟人。自訴案件的自訴人及其法定人，附帶民事訴訟的當事人及其法定人，有權隨時委托訴訟人。