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近年來隨著改革開放的進一步深入,農村經濟的迅速發展,城市化速度的加快,農村人多地少的矛盾日趨突出,特別是在中央鼓勵農村經濟發展的政策激勵下,隨著土地的收益顯著提高,因農村土地承包經營合同產生的糾紛也越來越多,已經成為影響農村經濟和社會穩定發展的重要因素。人民法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。
一 、合同性質的認定
如何對農村土地承包經營合同的性質進行定性,直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用,是適用合同法,或適用民法等。關于農村土地承包經營合同的性質,在學術界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為,農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權,在承包期限內獲得一定的經營自主權,其收益直接與勞動成果掛鉤,政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃,在農業領域國家管理的方式上,行政合同管理已經占據了主導地位。民事合同說認為,農地承包合同如同企業承包經營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務、有償、諾成合同。
其實,由于我國獨特的社會制度,使的農村土地的所有權和適用權相分離的,這也使得農村土地承包經營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用,而是應從合同雙方的權利義務的具體構成上綜合考慮、分析,進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關系元形式理值得借鑒,該理論認為,對復雜的、非典型的法律關系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關系,就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,但其中將法律關系中的權利看成是權利束-一組權利的集合的方法,具有普遍性,同樣可以適用于對我國農村土地承包經營合同的法律分析,根據案件的不同,靈活、綜合適用行政法律、法規和民事法律、法規。
二、合同主體資格的認定
農業承包經營合同是農村合作經濟組織內部統一經營與分散經營兩個層次之間,在確定生產經營管理,落實聯產責任制,提取勞動成果方面形成的一種法律關系形式。農業承包經營合同一旦發生糾紛,主體資格的確認和責任承擔便尤為關鍵。
合同雙方發生糾紛時,合同一方當事人發包方必須明確。發包方若是鄉(鎮)經濟管理委員會、鄉(鎮)經濟聯合社等,它代表合作經濟組織,應有自己獨立的財產,能以自己的名義對外享有權利承擔義務,具備法人資格,可將其列為訴訟主體,并獨立承擔民事責任;發包方若是鄉一級合作經濟組織與鄉政府合二為一,合作經濟組織沒有自己的機構、人員,甚至沒有法人代表,屬鄉(鎮)政府的一個職能部門,可以直接列鄉(鎮)政府作為訴訟主體,并承擔民事責任;發包方若是村民委員會,而村民委員會大致分兩種,一種是村委會同村經濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”,一種是不設經濟合作組織,村委會兼有經濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經濟管理職能,可直接列村民委員會為訴訟主體,并承擔民事責任;發包方若是村經濟合作組織,該組織行使經濟管理職能,具有經濟實體的特性,具備法人資格,可直接列村經濟合作組織為訴訟主體,獨自承擔民事責任;發包方若是村民小組,它不是一級經濟組織,而是村民委員會的分支機構,不具備法人資格,但村民小組被給予了土地所有權,它可以成為土地發包人,具有經濟實體的特性,可獨立承擔民事責任,作為訴訟主體參加訴訟,因不具備法人資格,若無力清償債務,可由村民委員會承擔補充清償責任。
農業承包經營合同的承包方對外發生債務時,訴訟后,承包經營者為訴訟主體,并承擔責任。若該債務確用于生產投資,承包者又無力清償時,可將發包方作為有利害關系的第三人參加訴訟,共同承擔責任。發包方不負連帶清償責任,除合同中另有約定外。作為農村承包經營合同的承包方的主體一般是農村承包經營戶,即農戶(家庭)。它是獨立核算、自負盈虧、自主經營的經濟實體,是以農戶家庭為經營單位的特殊利益主體,具有獨立法律地位。若承包方即農戶與發包方及對外經濟往來發生糾紛時,可將農戶直接列為訴訟主體,農村承包經營戶主以代表與發包方及對外發生經濟往來,戶主代表行為所產生的財產后果,由農戶承擔,農戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔,家庭經營的,或者名為個人承包,但承包收益供家庭成員享用的,以家庭財產承擔。
值得注意的是,個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的,若承包方是數人(2人以上),在承包經營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章,則應認定為共同承包,在訴訟過程中應作共同訴訟人對待。承包人數眾多的,可由他們選派代表參加訴訟,但須經人民法院認可,參加訴訟的代表一經確定,其訴訟行為對全體承包人有效。數人共同承包的,對發包方或對外經濟糾紛中的債務由各方承擔,且相互是負無限連帶清償責任,共同承包人內部可按協議約定或投資比例承擔;至于個人承包極易與家庭承包相混淆,究其緣由,個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主,是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量,當然,合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解,但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言,關于農村土地承包經營權(俗稱“責任田”)取得的承包合同應認定為家庭承包,除此之外的其他承包經營合同,若無相反證據證明的,則應認定為個人承包。
三、違反法律規定的民主議定原則的承包合同是否都應認定無效
我國法律對重要承包事項都規定了民主議定原則,如《農村土地承包法》第十八條規定:“承包方案依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”對于集體經濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規定,《土地管理法》第十五條第二款規定:“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的,必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府批準”, 其法理依據是土地的經營管理者必須依照所有權人的集體意愿行事,發包方違反上述強制性規定,越權發包,人民法院應當認定該承包合同無效,并根據當事人的過錯,確定其應承擔的相應責任。但是由于農產品生長周期長,季節較強,所以人民法院在審理農村土地承包合同糾紛案件時,基于保護農業生產穩定發展的考慮,對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據最高院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)(法釋[1999]15號)第二條、第二十五條的規定,承包合同簽訂滿一年,或雖未滿一年,但承包人已實際做了大量的投入的情況下,人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內容進行適當調整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看,該規定適用于發包方所屬的半數以上村民以發包方為被告,要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規定對承包合同效力的認定具有普遍意義,因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致,同一份承包合同的效力認定結果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間,只要在承包合同簽訂后的一年以內沒有提起訴訟,人民法院就不能再以此認定合同無效,所謂“進行適當調整”也是以人民法院確認合同有效為前提的,對無效合同是沒有進行事后調整必要的。
四、解除合同的理由是否充分
行政合同是和民事合同相對而言,它是當事人設立、變更、終止行政權利義務關系的協議。《國有土地使用權出讓合同》屬于行政合同,它是土地行政主管部分和相對人協商,對雙方在土地行政治理中的權利、義務的約定。將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同,利于維護相對人的正當權利,也利于土地行政主管部分行使土地行政治理權。
對于《國有土地使用權出讓合同》的性質,我國法律界熟悉不一。就理論界而言,民法學者以為其屬于民事合同,行政法學者以為其屬于行政合同。在審判實踐中,以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理,依據是最高人民法院《民事案件案由規定(試行)》,該規定將土地使用權出讓合同糾紛規定為第五個民事案由,屬于房地產開發經營合同糾紛①。但是,最高人民法院在2004年1月有關規范行政案件案由的通知中,把行政合同列為行政行為之一。依據該通知,《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛,應該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者以為,《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權出讓合同》的性質,談以下三個新題目:1、行政合同的起源及和民事合同的區別;2、《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同的理由;3、將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同的意義。不對之處,敬請批評指正。
一行政合同的起源及和民事合同的區別
要講行政合同的起源,就要先講合同的起源。合同,又稱為契約,英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據羅馬法,契約是指“得到法律承認的債的協議”③。從本質上說,契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發生、變更、擔保或消滅某種法律關系為目的的協議,就叫契約。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議(Conventio)分為國際協議、公法協議和私法協議三種。在私法上,則不僅債法中有契約的概念,而且物權、支屬和繼續法上也有這個概念。例如物權的設定和轉移、婚姻關系的成立、分析遺產的協議等,凡能發生私法效力的一確切事人的協議,就是契約④。從以上分析我們可以看出,合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區分,合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現在所說的合同,實際也有這種區分。《民法通則》中的合同,是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。《合同法》中的合同,是指同等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議,但是不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。從以上比較,我們可以看出,以上兩個合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設立、變更、終止當事人之間的民事法律關系,屬于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是和民事合同相對而言的。固然,在羅馬法時期就有國際協議、公法協議和私法協議之分,但是,行政合同成為行政機關自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成產業革命以后。資本主義產業革命的完成,使經濟的社會化程度大大進步,很多社會經濟發展所提出來的新題目,例如失業、經濟危機、環境污染、生態平衡等,個人是沒有能力解決的,于是政府職能擴展,政府從很少干預經濟發展到越來越多的干預經濟。行政合同相對于行政命令,有它自己的上風:行政機關只有得到相對人的同意,合同所設立的權利義務才對相對人具有法律約束力,它比行政命令相對緩和得多,這樣,既淡化了強制命令的色彩,使相對人樂于接受,又使行政機關利用合同的方式推行了國家的法律法規及政策。到二十世紀四十年代,現代社會進進所謂福利主義國家時代,政府開始啟用行政合同作為進行行政治理的一種手段。法國事行政法母國,行政合同制度比較完備,英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發展。我國行政合同的發展是在改革開放以后,現在,行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制產業承包合同、全民所有制小型產業企業租賃經營合同、農村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
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一、建設合同中出現的適用法律問題
(一)非法轉包的合同
相關建筑管理法規規定，建筑安裝工程承包合同的承包方將部分工程承包給其他單位是合法的，在法律上是允許的，但完全將工程承包給其他單位，這種行為在法律上就是不被允許的。有的單位非法將工程轉包，只為坐收漁翁之利形成了有關工程承包合同最終無效的局面。對于這些在法律上無效的建筑安裝工程承包合同的處理方式，應采取相關法律手段，根據有關規定，對無效合同的財產后果以及責任方進行處理。相關的處理方式大致分為三種，其中，經濟處理方式上還包括了賠償、返還和追繳。在建筑安裝工程承包合同認定為無效之后，由于所涉及的當事人眾多，較為復雜，還有財產后果嚴重這一緣由，在處理這類案件之時，必須要在運用了上述原則的前提下，注意如下的:第一，要小心謹慎運用返還這一原則，建筑安裝工程的承包合同項目是動態的，有時相關的合同雖己無效，但部分甚至全部都己履行完畢，己建工程再重新返還是無法完成的。在這里，除了相關租賃的設備以及提前收取的作為預收的工程款項可以返還之外，其他的項目要對所采用的賠償方式引起注意。第二，賠償金額的計算要按照實際原則，賠償款項的額度應包括實際的與可以得到的利益的減少的數量。建筑過程中，工期效益是承包人最為看重的:施工進度的快慢與質量的優劣是人去完成的，不會成為財產的表現形式，在計算賠償額度之時，不能把可得利益的損失忽略掉。
(二)在經營范圍之外的承包
建筑施工企業必須要嚴格按照審定后的企業等級所規定的范圍內承包項目工程，接受后的工程項目的分包單位，也不能再自行進行分包處理。四級以及四級之內的承包工程需要按照所在企業的資質范圍之內進行承包。相關建筑個體商戶，也必須在核定后的營業范圍內進行施工，不能進行擴建以及改變房屋結構。如若合同約定違反了以上規定，則視為該建筑企業不具備承包能力，合同則無效。承包人在經營范圍之外的承包，在法律上是不被允許的。
二、如何處理建設合同糾紛中出現的問題
(一)建設工程期間的合同終止糾紛的管理
若承包人違約，使業主被迫終止與承包人之間的合作關系時，承包人需承擔因此產生的額外的增加的費用和合同中所列出的其他費用。業主有權暫停與承包人之間的合作，并停止向承包人支付任何款項，在工程缺陷責任期滿后，再通過監理工程師查明承包人施工和完成此項工程與修復缺陷應結算的費用，經過確認后，方可生效。若業主違約，使承包人與業主終止了施工合同時，業主應向承包人支付在終止日期之前完成了的全部工程的費用及相關承包人應獲得的費用。
(二)施工合同的管理
業主方面，要全權負責提供施工圖紙、組織技術交底，并要敦促設計單位派出相關技術人員進行技術服務，來解決建筑施工過程中發生的一切問題。承包人在接收合同之后，要仔細檢查核對后，合同就自然形成有效性，合理性。承包人應全面了解合同內容，業主要嚴格按照合同的條目進行管理工作。
(三)國家干預，依法管理
有關部門應根據我國國情和社會現狀制定有關法律法規。建筑工程施工合同程項目管理的重要過程之一，所以在建筑工程糾紛中，有關司法實踐問題的討論是至關重要的，違規者，有關部門要根據法律條文對其進行行政處分或取消合作意向，終止合同。同時，國家有關部門要加強管理職能，實行國家干預，需要對不合理的項目進行依法制裁。應當提出對于建筑工程合同糾紛這一事項的有針對性的司法實踐建議。在審理案件之時，國家應加大對建筑合同糾紛此類案件的審理力度。應秉承公平公正地原則，保證當事人的合法權益不被侵犯。
關鍵詞：合同相對性原則建設工程領域例外
中圖分類號：D923文獻標識碼： A 文章編號：
一、合同相對性原則的基本內涵
我國合同法規定，《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”；第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任，當事人一方第三人之間的糾紛，依照法律規定或按照約定解決”。合同相對性規則包含豐富的內容：
1.主體的相對性
主體的相對性是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提訟。其表現為：一是合同關系僅是在特定人之間發生的法律關系。二是合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。
2.內容的相對性
內容的相對性指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利義務，并承擔該合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。具體表現為：1．合同規定由當事人享有的權利，原則上并不及于第三人；2．合同當事人無權為他人設定合同上的義務；3．合同權利與義務主要對合同當事人產生約束力。
3.責任的相對性
責任的相對性指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。其具體包括以下內容，一是違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。二是在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。三是債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任 。合同相對性的內涵主要體現上述主體相對性、內容相對性、責任相對性三方面。
二、合同相對性原則存在的局限性
任何一項法律制度都蘊涵著極其深遠的價值內涵，都反映著從立法者、執法者到守法者所追求的體現社會正義的最終目標。隨著經濟的發達和交易的日趨完善頻繁，社會經濟生活條件發生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現公平正義的需要。具體原因如下：第一，隨著現代社會生活日趨復雜化，第三人介入合同的情形大幅度上升，實踐呼喚著合同效力的擴張。第二，市場交易風險急驟上升，需要有更為周密與精致的合同制度來降低風險，穩定交易秩序。第三，現代社會中，強勢者往往以契約自由作為沖擊正常秩序的擋箭牌，推卸自己的社會責任 。各國立法及司法基于現實的考慮，都開始承認了合同相對性的例外。
三、合同相對性的例外分析
為了適應現實的需要，提高社會經濟運行效率，各國在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，如第三人利益合同、租賃權物權化等等。本文將此類現象稱之為“合同相對性的例外”。各國立法對合同相對性原則的例外在有關條文中進行反映，且大多持謹慎態度，僅在特別情況下，合同才對第三人產生效力。
在我國，學界對于合同相對性例外的理解把握，多采用外延分析即從合同主體關系的角度出發來認定合同相對性的例外。只要合同當事人對第三人享有權利，承擔責任，無論該權利或責任是如何產生的，更進一步說是否基于合同產生，都屬于合同相對性的例外。具體有以下幾種情況：
1．合同保全（合同法第 73、74 條），其中，代位權是指債權人以自己名義向次債務人，債務人為第三人；撤銷權是指債權人撤銷債務人與第三人的法律關系，使債權的效力及于第三人；
2．買賣不破租賃（合同法第 229 條）
3．委托合同中委托人的介入權與第三人的選擇權（合同法第 403 條）
4．建設工程合同中的分包人的違約責任（合同法第 272 條第 2 款）
5．單式聯運合同中的區段承運人的違約責任（合同法第 313 條）
6．不動產債權的預登記（物權法第 20 條）
四、案例分析
下面是關于合同相對性原則在建設工程合同方面的例外：
案例一，原告工建筑安裝公司訴被告泳輝公司和浩鈿公司合同違約糾紛一案，95年4月15日被告泳輝公司與被告浩鈿公司簽訂《聯合開發共同經營武漢帝皇國際大酒店合同書》（將民生商務大廈改為“武漢帝皇國際大酒店”）95年5月就其開發的民生商務大廈與土地管理部門簽訂土地批租合同，其后取得國有土地使用權證。95年12月14日原告與被告浩鈿公司就武漢帝皇國際大酒店的機電設備安裝工程簽訂《建筑安裝工程施工合同》及補充合同。合同簽訂后，原告依約進行施工，但被告浩鈿公司未按約及時提供材料并支付工程款，造成工程多次停工至今，被告浩鈿公司顯然已無力繼續履行合同，且被告浩鈿公司的違約行為嚴重影響了本公司的正常經營持續及合法權益。
該案在一審中原告訴被告泳輝公司和浩鈿公司共同支付拖欠的工程款項，而判決是判處被告浩鈿公司支付拖欠的工程款項，原告上訴后法院回避了要被告泳輝公司支付拖欠工程項目請求。如果按照合同的相對性原則，承擔責任的為僅為浩鈿公司，但作為受益人的泳輝公司卻能以非合同當事人而抗辯原告的訴請，顯然違背公平原則。被告浩鈿公司和永輝公司作為項目聯合開發方，共擔風險、共享收益，如果浩鈿公司完全不具備了履約能力，泳輝公司卻能以合同相對性原則進行抗辯，勢必給建筑市場交易帶來混亂和更多風險，該原則必然會阻礙合法相對人的權益實現。因此，建設工程領域，合同的相對性原則應該予以限制。
案例二，該案是關于總承包主與分包業主之間關于總分合同工程款項的糾紛，2004年廣東省機電設備招標中心受廣州市容環境衛生局（業主）委托，就李坑生活垃圾焚燒發電廠的機電設備安裝及鋼結構工程項目實施公開招標，本案被申請人（具備鋼結構工程專業承包一級資質）與江西省第二建筑工程公司（具備鋼結構工程專業承包一級資質）組成聯合體進行投標，并中標取得了上述工程的總承包權，總承包范圍包括機電設備安裝及鋼結構工程，被申請人與江西二建作為聯合體共同與業主簽訂了《廣州市李坑生活垃圾焚燒發電廠的機電設備安裝及鋼結構工程總承包合同》
2004年7月3日，本案被申請人簽訂了《鋼結構設計制作安裝合同》，被申請人將其以聯合體名義總承包的李坑生活垃圾焚燒發電廠的機電設備安裝及鋼結構工程項目中的主體部分（具體工程承包范圍按照雙方的合同約定）又發包給申請人，本案爭論的焦點承包范圍，據雙方簽訂的合同約定承包范圍包括：承包方應全面履行發包方與業主簽訂的總包合同，本合同，發包方與業主簽訂的合同及有關文件對承包方同樣具有履行的法律效力和義務。申請人認為與被申請人之間的合同根據合同相對性原則不包括承包方應全面履行發包方即業主簽訂的總合同，要求被申請人支付尚未支付的工程價款。
業主單位廣州市建設委員會穗建設函（2005）626號《關于李坑生活垃圾焚燒發電廠的機電設備總承包合同有關問題的復函》明確“合同中的單價應為綜合單價，不應理解為單項價格，工程合同條款和原招標文件內容是一致的即在總價包干前提下，在招標范圍內項目按綜合單價計算，范圍外（如工程變更等情況）新增項目造價動用不可預見的費用按實計算。但上述兩部分得工程結算總造價不得超出中標合同總價。
因此，按照雙方的合同約定，業主的這份函件作為與合同有關的文件，應該是雙方的履約依據，本合同工程應該據實結算且不得超出合同包干總價。
總承包人與分包人之間的糾紛不能因業主的原因而成為抗辯理由。雖然總承包人與分包人之間的合同包含總承包人與業主之間合同，但只是鋼結構工程部分，且分包人應達到總承包的合同要求才能成為糾紛抗辯理由，根據合同相對性原則分包人的抗辯理由，因為沒達到與總承包人之間簽訂合同標準，而不是沒達到業主的標準，且分包人沒有按時按料的完成工程造成被申請人名譽及資金的損失，分包人要對此行為負責，根據簽訂合同的規定，總承包人已及時支付工程項目包括申請人所說的四項目工程，因這四項目工程包含在總工程中為總工程的一部分，總承包人無需再支付價款，申請人的要求為非正當理由，理應駁回。
結語
綜上所述，合同的公平原則從本質上看是社會主義道德規范在我國民法中的反映，是人類長期追求公平與正義的結果。隨著經濟的發達和交易的日趨完善頻繁，社會經濟生活條件發生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現公平正義的需要。因此，立法應針對現實交易中出現的新問題及時調整，從而適應現代交易的新需要。堅持從實際情況出發，從法的價值出發對合同相對性原則做出新發展，在為此原則注入新的活力的同時實現我國合同法制度中合同相對性原則的現代化。
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關鍵詞轉包內部承包勞務分包實際施工人工程款
前言
工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。20__年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。
本文主要從工程轉包的概念、法律特征及本質屬性；工程轉包的形態；工程轉包的構成要件及司法實踐中任何認定工程轉包；工程轉包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
一、轉包的定義及法律特征
（一）轉包的定義
關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定，20__年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”
因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。
（二）轉包的法律特征及本質屬性
1．轉包的法律特征
根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，筆者認為轉包具有下列法律特征：
（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。
（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。
2．轉包的本質屬性
要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？第二，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發包人之間建立了什么樣的合同關系？
有觀點認為，轉包的情況下，轉包人退出原合同關系，轉承包人取得了原合同中轉包人的當事人地位。筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉包雖然在理論可歸屬于為合同的轉讓范疇即權利與義務的概括轉讓，但是由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設部頒布施行的《建設工程質量管理條例》均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效，所以轉包并不適用于我國《合同法》關于權利與義務轉讓的規定。在轉包的情況下，無論轉包人是否取得原合同發包
人或承包人的同意，轉包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉讓卻是合法有效的，只要轉讓方取得合同相對方的同意，轉讓行為就是有效的。
筆者認為，轉包后，轉包人并未退出原合同關系，轉承包人也未取代轉包人而取的原合同中轉包人當事人的地位。
第一個問題，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？
轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務即不履行全部的合同義務，但這并不等同轉包人退出了原合同關系，簡單地說，轉包人不履行合同義務不一定表示轉包人退出合同關系。退出合同關系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務并不必定導致合同的解除，按照我國《合同法》的規定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉包人轉包工程不履行合同的主要義務，按照我國《合同法》九十四條規定，原合同發包人或承包人有權要求解除合同，我國《合同法》第九十四條第一款及第（二）項規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規定，我國《合同法》第九十六條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此，在轉包的情況下，因轉包人不履行合同主要義務，原合同發包人或承包人擁有合同解除權，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發包人或承包人并未通知轉包人解除合同的情況下，原合同并不因轉包人轉包工程而自然解除。如果轉包人與發包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉包人轉包工程的，合同關系就即時解除，那么轉包并不會導致原合同解除。
同理，轉包也不會導致合同關系的終止。我國《合同法》第九十一條規定了導致合同終止的幾種情形，我國《合同法》第九十一條規定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。”顯然，轉包不屬于上述規定其中的任何一種情形即轉包也不必定導致原合同關系的終止。
因此，轉包后，轉包人并沒有退出原合同關系，轉包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發包人或承包人仍然可以要求轉包人按照原合同的約定履行義務。
第二個問題，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中轉包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發包人或承包人之間建立了什么樣的合同關系？
如前文所分析，轉包行為因違反我國法律、法規的強制性規定而無效，所以，轉包關系中，轉包人將原合同中權利與義務概括轉讓給轉承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉包人與發包人或承包人原合同關系中的轉包人變更為轉承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規的強制性規定而無效，所以轉承包人根本不可能取代轉包人在原合同中的當事人地位。轉包后，轉承包人與原合同發包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權利與義務的，轉承包人也無權要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發包人主張工程價款。
綜上，轉包的本質屬性就是，轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發包人建立了新的事實合同關系。
二、轉包的形態
轉包在建設工程實務中具有多種形態，根據不同的標準可以進行不同的分類：
1.依據轉包的方式及轉承包人的人數，轉包的形態可分為：直接轉包與變相轉包。
所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，并無實質的區別，其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
2.依據轉包的次數，轉包的形態可分為：一次轉包與層層轉包。所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數次轉讓的行為。
3.依據轉包的對象，轉包的形態可分為：工程總承包（包括勘察、設計、施工）轉包，施工轉包，勘察轉包、設計轉包；施工轉包又可以分為施工總承包轉包，專業工程轉包。工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為；施工轉包是指施工承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以后以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬于施工總承包轉包，專業承包人轉包全部的專業工程施工義務的屬于專業工程轉包；勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為；設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將其承包的全部工程設計任務肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。
三、轉包的認定（構成要件）及司法實踐中任何認定轉包
1.轉包的認定（構成要件）
根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件：
（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；筆者認為，承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。
（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。
2.轉包與內部承包、勞務分包的關系及司法實踐中任何認定轉包
（1）轉包與內部承包的聯系與區別
內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發 展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內部承包模式
所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。
筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均為總公司來承擔。我國新《公司法》第十四條第一款規定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，我認為總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。
第二，母公司與子公司之間的內部承包模式
所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。
同理，筆者認為要界定母公司與子公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第十四條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此子公司相對于母公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規定的借用資質的情況。
因此，筆者認為總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。
（2）轉包與勞務分包的區別
所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規定轉包無效而《司法解釋》第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”因此轉包與勞務分包存在著顯著的區別：
①轉包與勞務分包指向的對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。
②合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。
③法律后果不同。如前文所述按照我國《建筑法》第六十七條規定，轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。
因此，按照《司法解釋》的規定，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
3）司法實踐中如何認定轉包
轉包在建設工程實務中及司法實踐中的表現是形形的，因此要在司法實踐中認定轉包首先要具備一定的建設工程實務經驗。
例如，建設工程實務中經常出現承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設工程任務轉交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉包還是內部承包呢？
根據筆者建設工程案件及在建筑企業從業的經驗，這種情況通常屬于轉包行為，其理由是：被編入項目經理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內部機構，實踐中經常表現為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責人即項目經理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉包關系而不屬于內部承包的關系。
既然轉包是轉包人不履行合同義務，那么在建設工程實務中就往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。因此要認定是否存在轉包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現場管理人員的隸屬關系，與申報質量監督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應；（6）核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定為承包人的行為轉包。
當然，要在司法實踐中認定轉包行為，除了具備一定的建設工程實務經驗外，關鍵的還是要看所發生的行為是否具備轉包的構成要件及是否符合轉包的法律特征。
四、轉包合同價款的計取及支付
轉包合同無效，那么對于轉包關系中轉承包人即《司法解釋》中所稱的實際施工人完成工程建設價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照《司法解釋》第二條規定的無效的合同，建設工程質量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？
《司法解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”很明確，按照《司法解釋》第二條的規定，轉包合同無 效，作為實際施工人的轉承包人如果承建的建設工程質量合格就可以參照無效的轉包合同的約定來向轉包人主張工程價款。
筆者想重點討論的一個問題是，就是轉承包人作為實際施工人根據《司法解釋》第二十六條向發包人主張價款的范圍或額度。舉例，發包人將建設工程的施工發包給一個總承包企業進行施工總承包，總承包企業又將整個工程轉包給轉承包人。用圖例表示為：發包人——施工總承包（轉包人）——實際施工人（轉承包人）。在這樣一個法律關系中，筆者認為，因為發包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據施工總承包合同約定的計價方式和標準向發包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據與發包人之間的事實合同按實結算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉包合同約定的計價方式和標準來結算，發包人在欠付施工總承包人即轉包人價款的額度內承擔責任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉包合同約定的價款，所以，超出部分應作為施工總承包人即轉包人的非法所得予以沒收。
但是，有人認為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉包合同是存在于施工總承包即轉包人與實際施工人之間，而不是存在于發包人與實際施工人即轉承包人之間，也就是實際施工人與發包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據《司法解釋》第二條的規定來參照，要參照只能參照發包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結算，而無權要求參照轉包合同約定來向發包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉包合同來向施工總承包人即轉包人來主張工程價款，而按實結算的工程價款有時高于無效轉包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款不是損害了發包人的利益嗎？
筆者認為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準確理解《司法解釋》第二條及第二十六的規定。無效的轉包合同雖然存在于施工總承包人與實轉承包人之間，但是按照《司法解釋》第二條的規定原則，建設工程質量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發包人主張，工程價款都可以參照無效的轉包合同的約定來計取。當然，筆者認為《司法解釋》第二條用的關鍵詞是“可以參照”而不是“應當參照”，如前文所分析，根據無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發包人主張工程價款時也可以要求按實結算。但是，在轉包的情況下，根據筆者案件所了解的情況，《司法解釋》頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉包合同的作為工程價款結算的依據。
如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款是否損害了發包人的利益呢？這要準確理解《司法解釋》第二十六，《司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告的，人民法院應當依法受理。”實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即實際施工人向發包人主張價款時，發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人主張工程價款時，發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似于行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。當然，實際施工人直接向發包人主張工程價款與《合同法》里規定的代位權還是不同的，具體區別在這里就不展開了。因此，在實際施工人直接向發包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉包合同還是要求按實結算，發包人只在欠付施工總承包人價款的額度內承擔責任，如果轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應由簽訂無效轉包合同的施工總承包人來承擔。五、轉包的危害
如前文所述，我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規均明確規定禁止建設工程的轉包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。因此關于禁止轉包的規定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。
轉包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發生發包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。
除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，違背了誠實信用原則。
六、轉包的法律處理原則
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規定。首先，轉包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。
其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”在建設工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際并沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。
行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關事項通過協商一致的方式所達成的協議。
行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質上、法律適用上、調整原則上出現與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。
區別于民事合同，行政合同的行政性體現在以下幾個方面：
首先，從簽約主體上看，一方當事人必定是國家行政主體。
其次，簽訂行政合同以行使行政職權、履行行政職責為目的。
第三，行政合同的內容是行政管理的公共事務，具有公益性。如前所述，行政主體與相對人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權，而此目的也是通過雙方履行合同來實現。在行政合同中約定的內容，從本質上說是屬于行政主體管理社會事務的范疇，從其內容上看，仍不能擺脫公法的性質。
第四，行政合同中，行政主體一方擁有行政優益權。一般而言，民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的而權利義務關系是對等的，雙方之間沒有隸屬關系。而在行政合同中，由于行政合同是以實現行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優益權，例如行政機關享有監督合同履行的權力，對履行過程中相對人違反合同的行為進行糾正；在一定條件下，對相對人的嚴重違反合同的行為還可以依據法律賦予的權利對相對人行使制裁權。
區分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現在：
首先，行政合同是一個雙方行為，它是雙方當事人意思表示一致的協議。這是行政合同區別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當事人達成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協商，并達成一致。行政相對人一方對于合同是否訂立、合同內容擁有一定的選擇權。這也是契約自由原則在行政合同中的體現。
第三，它是一種非強制性的行政行為，即行政合同的內容具有可妥協性。不同于一般的行政行為，以國家的強制執行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對人都要按約定，履行合同的權利義務。由于行政合同是雙方協商一致訂立的，所以行政主體可以根據具體情況對行政相對一方做出一些讓步。
行政合同案件的出現，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規則。
由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對行政合同進行專門規定的行政法律法規。從我國目前對行政合同案件的審理現狀來看，筆者以為存在以下難點：1、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同能否納入行政訴訟不明確；2、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規定不明確。3、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。4、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否進行調解不明確5、面對法律對行政合同規定的缺失，被訴合同的性質確定，即行政合同與民事合同的區分標準不明確。
(一)行政合同能否納入行政訴訟受案范疇
1、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎
行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為，以非強制性的自愿接受、自覺履行為原則。
這是因為，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性。“行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系”。
(1)、雖然行政合同具有合同性，但“行政權的存在、行使必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產生的基礎在于公法，特別是行政法律法規的設定，所以行政合同設定的是公法意義的上權利義務。
(2)、行政合同中行政相對人一方的私法權利受到行政機關公法權利的限制，外在表現為，行政機關一方擁有行政優益權。行政機關在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結合同方面，行政機關受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務可以采用行政行為方式處理，哪些事項可以采用合同方式進行，并不能由締約的行政機關自主決定。
由于行政合同僅能約束合同雙方當事人，所以行政合同本身為一具體行政行為。依據行政訴訟法相關司法解釋，行政合同案屬于行政訴訟受案范圍。
2、行政合同納入行政訴訟的現實需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監督行政機關依法履行職責，防止行政機關以訂立合同的方式規避法律；另一方面可以加強對行政機關的強權進行監控，防止行政機關利用強權或，侵害另一方當事人的合法權益。這兩點是民事訴訟所無法完成的。
3、相關案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進行審理。
(二)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機關所有公法行為的最高原則，對于行政合同中的行政當事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應遵從這一原則。即，行政合同同時需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對契約自由原則的限制就體現在行政機關所擁有的行政優益權上。例，如果合同所規定的合同義務與行政機關正在或將要執行的公共管理義務發生矛盾，公共管理機關在履行契約義務時有合法的特權，例如可以不履行契約義務，可以單方面變更或者終止契約等。
2、行政合同案適用合同法原則審理的現實需要
契約自由原則，體現在行政合同上，表現為行政相對人一方擁有簽約的選擇權，行政機關不得加以強迫或干涉；行政相對人一方對行政合同內容具有一定的決定權。那么，如何認定行政機關的行為是否侵犯行政相對人的簽約自由權和內容決定權呢？在沒有相關行政合同法規定的情況下，適用《中華人民共和國合同法》的相關原則成為法院行政審判的必要選擇。
具體審查時，首先依據法律、法規和參照規章及其他規范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據，這樣既防止“販賣高權”之行為的發生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權”原則的實現，同時保護合同相對人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權利糾紛，監督和維護國家行政職權依法行使”的作用。
（三）、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。
1、賦予行政機關訴權的法理分析
行政機關在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為，具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關理應擁有訴權。
而現行行政訴訟法，沒有規定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權益出發，出于平衡權力的目的，設定了單向性結構，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，除了出于公共利益必需以外的契約履行中的問題，行政機關不能以自己的單方意志強加于相對一方。這就要求突破現行訴訟框架，賦予行政機關相應的訴權。
2、賦予行政機關訴權的現實需要
第一，是保護行政機關依法行政的需要。在行政合同被普遍納行政訴訟后，如果不賦予行政機關訴權，那么保護行政機關依法行政，將成為一句空談。
第二，是保護當事人合法權益的需要。如果行政機關的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，可能就會出現更加不利于行政相對人的情況。
這就要求在審理案件的過程中，也應根據原告的訴訟請求而對有關的雙方行為進行審查，而不是現在的只審查行政行為的合法性；審查的結果也不應只是對行政行為的處理。
（四）、調解原則能否在行政合同訴訟中適用
1、調解原則在行政合同訴訟適用的法理分析
我國行政訴訟法明文規定，“行政訴訟不允許調解。”通說認為行政訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟中所涉當事人的民事權利義務，系當事人意志自由設定，當事人具有完全的處分權。而在行政訴訟中，行政機關的權力義務系由法律明確規定的，行政機關本身不具備處分權，行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互免除義務，否則會侵害國家和公共利益。所以不能實施調解。
但行政訴訟法本身也規定了例外。在行政賠償之訴中，針對賠償數額，可以進行調解。
在行政合同之訴中，筆者以為，也可以進行調解。基于行政合同的雙重屬性，它具有合同性。外在表現為，行政合同本身的內容是系行政機關及行政相對人雙方合意達成的，雙方行政合同當事人雙方至少有部分權利義務是由雙方約定產生的，這就為調解打下了基礎。
2、調解在行政合同中適用的現實需要
行政合同的出現，就是為了弱化矛盾、調和矛盾、化解矛盾的需要。而調解本身的功效也正是如此。二者之間并不矛盾，且相互需要。
但調解應在合法、自愿的原則上進行，并且僅限于行政合同中行政主體與行政相對人雙方約定的部分。
（五）、行政合同與民事合同區分標準
行政合同與民事合同最主要的區別自然是行政合同的行政性這一重要特征,如前的述，應主要從主體、內容、目的這三方面進行區分。
但由于我國缺乏專門的行政合同立法，一方面，理論上所確立的標準過于抽象。在實踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區分，這就有賴于法律規定的進一步細化；另一方面，現行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農村土地承包合同。我國《行政復議法》第6條第6項規定：認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議。根據這條規定，農村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農村土地承包法》第五十三條規定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。第五十六條，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任，根據這些規定，農村土地承包合同似又屬于民事合同。
【關鍵詞】EPC工程總承包項目合同管理
中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A文章編號：
在市場經濟環境中，建設工程合同是合同雙方確立相互之間關系的直接依據，工程建設的管理應當嚴格按照法律和合同進行。總承包項目部作為總承包項目承發包合同的直接管理者，應將合同管理作為項目管理工作的重點。應根據項目承發包特點及合同標的實際，緊抓合同管理中的重點，制定有效措施，做到全面、規范、有理、有據，才能通過合同管理提高項目管理的水平。
一、EPC項目合同的概況
由于EPC項目是由工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。EPC合同是設計、采購、施工、交鑰匙工程合同條件的簡稱。這種合同格式主要適用于那些專業性強、技術含量高、結構、工藝較為復雜、一次性投資較大的建設項目。在實踐中，對于此類項目，業主寧可支付相對較高的費用，也期望在合同中固定價格、固定工期，并保證項目成功建設，從而使工程的成本和自己分擔的風險具有更大的確定性。EPC合同正是FIDIC在理解、承認并尊重業主的這種愿望和需求的基礎上制定的。
二、項目合同管理的前期工作階段
項目前期階段組建項目投標團隊，進行投標文件的編制和審定，主要工作有招標文件中技術部分的分析研究與溝通，合同文本及報價文件等的審查工作，對合同文件逐條審查，是否與招標文件中規定存在合同條款偏差，為中標后的合同談判打好基礎。
中標后下一步的工作就是要進行合同談判和簽訂工作。為了盡可能的減少項目執行中不必要的爭端，合同談判前，將合同草稿送審相關部門，合理采納各部門意見。主要做此項目的合同風險評估，分析有利因素、存在的風險及規避措施。
1、主要有利因素
1)項目產品定位高、運輸便捷、獲利能力強、可實施性高。
2)項目投資方履約能力強、人際關系好，容易溝通。
3)該項目技術成熟、公司各專業設計人員齊全。
2、主要風險及規避措施
1)風險一:原材料、設備漲價風險;措施:盡早采購原材料和設備。
2)風險二:業主付款手續比較復雜;措施:及時制定相應資金使用計劃、安排專人和業主溝通。
3)風險三:項目總工期短;措施:嚴格按照制定的詳細可行進度計劃執行，及時糾正偏差。
4)風險四:當地工農關系復雜;措施:由業主牽頭，雙方派專人與當地政府及時溝通解決。
合同條款別注意的幾個方面是:工作范圍、供貨范圍、技術協議、竣工試車及驗收條款、工程量計量方法、工程款支付、總體進度要求、工程/合同變更、不可抗力、保險以及HSE等。最終該總承包合同參照FIDIC條款和國內施工建設合同示范文本，及與業主商定的合同條件形式達成了共識，簽訂了合同，采用了固定總價合同。
三、項目實施中的合同管理
合同簽訂以后進入合同實施階段，組建項目部，其中合同管理部在這一階段按照合同規定進行項目分包、采購合同及合同變更等管理納入計算機管理，建立合同臺帳。
1、總承包合同的管理
總承包合同簽訂后，首先要做好合同交底工作。在總承包合同實施過程中涉及工程進度、費用、質量、安全等多方面的內容，其實施依據是合同，所以在合同交底時組織了項目執行的各部門主要人員到場，明確合同要求，對合同進行分析、分解，重點內容主要有工作范圍的確定、總體裝備水平及輸入輸出產品要求的工藝方案的確定、工程量計量方式、與業主合同界面的劃分、變更條件及程序、試車及產品驗收要求等的交底，特別強調的是合同承包范圍項目設計優化的原則和細節，再結合前期對此項目的合同風險評估，嚴格按照合同執行，以保證合同目標的實現。
2、分包合同管理
分包合同的管理是工程總承包項目合同管理工作中最重要的組成部分，此項目的分包合同涉及到技術服務、采購、施工等類別，設備采購有國內、國外設備，從弱電到高壓供電、從非標加工到整機采購，種類繁多，要按照程序文件進行管理。
1)根據項目總體工期要求，組織有關人員編制分包及設備采購計劃，招標文件和技術規格書。
2)對分包商進行綜合審查，參照以往合同執行情況，提交合格分包商名單，確保分包合同的順利履行。
3)根據批準的分包計劃，按程序安排分包招標活動，聘請專家、聯系紀檢審計人員，按程序審批合同手續。
4)與批準的分包商進行合同談判與簽訂，重大或法律關系復雜的合同，要組織有關部門進行合同評審。
5)合同價款的支付和貨物的催交，按照支付程序通知財務部門，落實支付情況，對合同貨物進行監制、中檢、催交，保證合同貨物能夠按計劃到達現場。
四、合同違約索賠管理
工程建設過程較長、較復雜，容易產生違約現象，所以違約索賠及爭議處理是合同管理中處理最多的工作。
1、違約定義依據
一方是否違約是依據合同對該方的工作要求定義的，所以項目部應首先組織研究、理解合同中對雙方的要求。
2、違約證據收集
在發生違約事件時，應立即收集所有相關證據，尤其是書面證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條的規定，違約證據應遵循“優先提供原件或者物證的原則”。應盡量為書面、圖片等直觀形式的證據，應保存好原件，并應盡量保證是有監理等第三方予以見證違約事實的資料，如簽審意見，提高違約證據的有效性。總承包項目部在與業主的聯系文件中加入了監理審核欄，通過監理見證事實。
總承包單位面對的違約事件較多，應注意全面收集證據。收集完后應分析證據的有效性，對證據進行分類，對重要的證據應加強保管，盡量采用存檔的形式保管，有利于保證索賠和反索賠工作的效果。違約證據應全面反映違約行為，包括違約的時間、數量、費用等，提高違約證據的有效性。
如為了全面規范地收集物資合同履約情況，筆者設計了“××項目物資供方人員現場服務記錄單”，將系統調試過程中物資供方人員到場指導及消缺情況予以記錄，將時間、事件、人員情況形成統一格式的書面記錄，并由相關方簽字確認。本表格應在設備廠家工代服務結束或階段結束后辦理，主要由項目物資部人員落實填寫，各方會簽確認后交項目物資部存檔。
3、合同抗辯權
《合同法》規定，合同雙方都有履行抗辯權， 包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。抗辯權是對抗辯權人的一種保護措施，應合理有效利用。對于總包合同，總承包方可能遇到總包合同款支付無保障問題，這時要應用不安抗辯權。
4、索賠時效問題
根據《民法通則》的有關規定，訴訟具有時效性，通常普通訴訟時效為2年。FIDIC合同條件中一般規定索賠通知于事件發生后的28天內提出，如未能按時提出索賠，就失去了就該事件請求補償的索賠權力。所以，當發生違約事件或變更通知時，項目部一般于2日內以書面形式提出索賠通知。
結束語
工程EPC總承包的市場前景十分廣闊，工程承包企業面臨著機遇，同時也面臨著激烈的市場競爭和巨大的挑戰，作為EPC總承包商，需要認真分析EPC總承包模式存在的主要風險并采取有效措施進行防范，努力打造自身的核心競爭力，提升自身的實力，才能在工程領域站穩腳跟，實現持續、穩定發展。
參考文獻
[1] 劉文明，趙萬偉.EPC總承包項目部的合同管理重點及措施[J].項目管理技術.2011(04)
近年來，多數施工企業工程款結算不及時，拖欠現象比較嚴重．而且拖欠的項目多、范圍廣、數額大，在一定程度上影響了企業生產經營的正常運行。制約著企業的生存和發展。現僅就施工企業工程款結算狀況的成因及其對策，談點粗淺的看法。
一、現階段施工企業工程款結算狀況
1．工程進度款得不到按時撥付。工程合同中雖明文規定撥款的時間、方法．但是在實際結算過程中建沒單位以諸多理由采取各種方式少付或拒付工程款．這樣，施工企業為了保工期、搶進度．不得不另想辦法籌資。如賒購料具，向金融機構貸款，拖欠職工工資等。造成活干得越多，墊資越多，拖欠的工程款也就越多，導致資金成本增加，生產經營效果不理想。
2．工程保證金幾乎滲透到每個工程項目中，工程項目一旦到手，企業要提前拿出一部分保證金(如履約保證金、質量保證金等)存入建設單位的銀行賬戶上，這部分資金由甲方無償占用。待工程竣工后才歸還，致使施工企業資金長期沉淀，并且要負擔資金成本費用
3．工程不能按時進行驗工計價。規定每月終進行驗工計價，然后按合同條款撥款，但是在具體執行中無法兌現，平時從不計價，只給少量工程款。這種狀況一方面無法形成甲、乙雙方債權債務的法律關系，使施工企業很難進行正常的工程款結算和收取合理的滯納金，另一方面，企業為了正確核算工程成本，按照權責發生制和費用配比會計核算要求，以工程形象進度和預算單價為依據自我進行驗工計價，這樣形成的工程款數額大，且在短時間內得不到甲方的確認長期掛賬。
4．工程墊資已成為招標方的先決條件。施工企業為了生存，千方百計地籌集一定數量的資金以備工程墊資。目前墊資施工的趨勢有增無減，這種狀況嚴重地制約著施工企業的資金周轉及經濟效益的提高。
二、工程款結算不及時的成因
1．從宏觀上看，近幾年，隨著改革開放和經濟發展，固定資產投資規模相應增大，在一定程度上，超過了國家財政的承受力，特別是有些地方政府，為了突出政績不顧財力與可能，盲目上項目，導致有些項目一開工資金就“先天不足”。此外，部分企業視國家法律、法規不顧，在資金不落實，項目不合規的情況下盲目上項目。這些項目一旦承建，施工企業就會背上沉重的資金包袱，最后造成騎虎難下。
2．建筑隊伍過剩。隨著國家財政金融政策的調控和控制建筑規模，使得建筑隊伍過剩的矛盾十分突出。施工企業為了生存，養活隊伍，不顧客觀條是否允許，有“標”就投、有活就干，有的企業視自身利益不顧，賠本的工程也干，墊資的工程也上，而發包方正好利用施工企業的這種心理狀況，將疑難工程發包出去，并且合同條件十分苛刻，不僅沒有備料款，就連正常的工程進度款也不能及時足額撥付，使施工企業的應收工程款逐年增加。
3．工程承包合同管理不嚴格。一是合同條款不細、不規范。如對驗工計價中甲乙雙方的職責問題，工程進度款撥付中的獎罰問題等，沒有明確細致的條款，使甲方有機可乘。二是工程承包合同兌現狀況差，即使合同中對工程款的撥付有明確的獎罰條款，但在最后決算時，諸多因素、關系影響其不能按實兌現，使施工企業的利益受損。三是地方保護主義嚴重，工程承包合同一旦發生糾紛。施工企業的利益很難得到保護。
4．企業管理跟不上形勢發展的步伐，也是造成工程款不能及時回收的主要原因之一。一是企業還沒有真正被推向市場，經營機制沒有轉變，內控制度不健全，獎罰不嚴明，職工的積極性調動不起來，使企業缺乏應有的生機和活力。二是部分經營管理人員思想觀念陳舊，競爭意識不強，缺乏創新思維，企業缺少后勁。三是個別企業的領導者重視眼前利益，只求過得去，不求過得好，該爭的不爭，該要的不要，企業管理人員的素質不高，無論在投標上，還是在合同簽訂上，以及工程款結算過程中缺少現代型的管理人才，在一定程度上阻礙了企業的發展。
三、做好工程款結算的對策
針對施工企工程款結算狀況及成因，筆者從理論和實踐的角度提出如下對策：
1．樹立法紀觀念，增強法律意識，形成人人學法、懂法、守法、執法，自覺地用法律來規范約束甲、乙雙方的經營行為．正確處理好雙方之間的利益關系，做到處處依法辦事，事事權益分明，使施工企業有一個良好的生存環境。
2．搞好市場調查，避免盲目承攬工程，施工企業承攬工程任務時一定要對該項目進行深入細致的調查了解。如工程是否經相關部門批準立項，資金來源渠道，資金到位情況，施工環境如何等。在此基礎上要進行可行性研究，看工程是否有利可圖，在綜合分析對企業有利的情況下，再確定是否承攬工程。這樣做有利于社會更有利于施工企業，它能為企業工程款的及時回收和創利奠定一個良好的基礎。
3．嚴格工程合同管理。工程合同是雙方為了明確權利和義務，達到各自的經濟目的而訂立的協議文書，它具有法律效力。因此，企業的經營人員一定要熟練掌握經濟合同法規的有關條款，在填寫合同內容時要考慮周全，反復推敲。細致分析，用詞恰當，將驗工計價，工程款結算的時間、方式、方法以及工程款不能按時結算的違約條款填寫清楚，切忌用模棱兩可的詞語，以避免發生合同糾紛給企業帶來不必要的損失，影響工程價款結算與支付。
4．正確處理好甲乙雙方的關系，要經常向建設單位反映工程情況，征求意見，取得建設單位的理解、同情和支持。積極主動地與建設單位搞好配合，協調好各方面的關系，要健全有關簽認手續。積極索取，據理力爭，使工程價款得到及時回收。
5．收款方式要靈活多樣。工程價款回收不及時的原因是多方面的，因而施工企業要視不同情況，采取不同的收款方式。對工程造價合理、投資環境好，商業信用穩定的建設單位，如因資金一時緊張，可暫時墊付一部分資金進行施工，以獲取較好的社會信譽和經濟效益；對工程造價低，投資環境差的工程項目，要及時辦理工程價款結算簽認手續，并由專人負責催收，建立收款責任制，實行嚴明的獎懲辦法，對通過多方努力無法收回的拖欠款，要提請有關法律部門仲裁解決，做到有理有力有據，防止造成損失。