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一、廣告應收款管理的必要性
隨著市場競爭的日趨激烈,媒體企業應收賬款正逐年呈上升,企業大量的正常營運資金變為沉淀資金,大大增加了經營風險。為了盤活企業資金存量,提高資金利用率,加強資金的安全性,增強企業競爭力,有必要對應收賬款進行分析研究。
1、加強廣告應收款的管理,有利于對營運資金控制,減少沉淀資金存量。
媒體企業的主要債權是廣告應收款,廣告應收賬款的產生,大量的占用了媒體企業的營運資金,使企業的資金周轉速度變得緩慢,所創造的利潤相應減少。如果對廣告應收款不加以管理,會使應收賬款余額加大,這樣廣告刊登額是上升了,但可使用資金量卻沒有增加,企業更多的資金被占用,產生更多的沉淀資金。
2、加強廣告應收款的管理,可避免壞賬損失加大。
媒體企業為了擴大市場占有份額,往往實行刊后付政策,放寬收賬條件,延長收款期限,有時對一些信用不好的廣告客戶沒有嚴格的進行審批,而盲目地給客戶刊登廣告,這樣增加了收賬難度,嚴重時甚至使該筆賬款成為壞賬、死賬,使其無法收回。
3、加強廣告應收款的管理,能增強企業競爭力。
媒體企業要想長遠發展,不能只停留在求生存的階段,而應保持一種競爭狀態。刊后付作為一種促銷方式,必然產生應收賬款。如果企業廣告刊登情況差,商機就會被其他媒體企業奪走,企業失去機會,也就失去了利潤,企業的競爭力亦處于劣勢。只有擴大廣告刊登額,提高刊后付比例,才能在市場競爭中爭取主動,增強企業的競爭力,提高企業的經濟效益。
二、廣告應收款管理存在的問題
刊后付使媒體企業廣告應收款金額迅速龐大,壞賬損失也日益增多,嚴重制約了媒體企業的正常運營和發展。目前廣告應收賬款存在的問題還很多,主要分析以下幾方面:
沒有準確判斷廣告客戶資信的方法
一些媒體企業缺乏風險意識,在進入市場之初,為了盡快打開廣告營銷局面,提高競爭力,在事先未對付款人資信度作深入調查、對應收賬款風險進行正確評估的情況下,采取與客戶簽訂刊后付廣告合同來吸引客戶,擴大其市場份額,于是產生了較高的賬面利潤,忽視了大量被客戶拖欠占用流動資金不能及時收回的問題,因此形成了一部分具有周轉性的客戶應收賬款。客戶檔案不健全,企業沒有通過調查了解客戶的資信情況和客戶的經營、償債能力等,也沒有詳細的客戶資料,未對客戶建立檔案。
缺乏科學的信用管理制度
媒體企業沒有確立合理的信用期間、信用標準等信用政策,加長了平均收款期限,增加了企業壞賬損失的風險。應收賬款是企業的一項資金投放,是為了擴大銷售和贏利進行的投資。而投資肯定要發生成本,這就需要在應收賬款信用政策所增加的贏利和這種政策的成本之間做出權衡。只有應收賬款所增加的贏利超過所增加的成本時,才應當實施刊后付賒銷政策;如果應收賬款刊后付有著良好的贏利前景,就應當放寬信用條件增加刊后付賒銷量。
廣告應收款管理責任部門不清
刊后付審批制度不嚴密,企業內沒有對刊后付的審批形成一套完整科學的體系,沒有設立專門的機構或負責人對刊后付進行審批,從而造成企業應收賬款增多,給企業帶來風險損失,卻找不到負責的部門或人員。在各媒體企業中,廣告部門和財務部門都知道企業有大量的應收賬款或對不上或收不回,但具體該由誰來督辦、誰來清查管理并不都十分清楚。
結算方式或結算條件選擇失誤,對賬不及時
有些媒體企業在結算制度上沒有采用快捷便利安全的結算方式,導致應收賬款時間的延長,從而增加了企業的經營風險。由于經營過程中廣告刊登與資金流動在時間和空間上的差異以及票據傳遞、記錄等發生誤差的可能,所以,經營過程中債權債務的雙方就經濟往來中的未了事項進行定期對賬,可以明晰雙方的權利和義務。然而有的媒體企業由于不及時與客戶對賬,有的即使是對了賬,但只是口頭上的承諾,并沒有形成合法有效的對賬依據。
三、加強廣告應收款管理的措施
發生刊后付業務就一定能產生壞賬損失和風險嗎?不是的,企業只要對形成的廣告應收款加強管理,就會將損失的風險降至最低,甚至無風險。這就需要媒體企業做好預測防范工作和加強應收賬款的管理工作。
(一)設立信用調查和評估機構
廣告應收款的管理,是媒體企業全程信用管理的核心所在。如果一個媒體企業對自己的客戶沒有了解,又怎么能做出刊后付的賒銷決定?什么樣的客戶才能夠刊后付,應選取多大的額度才合適?各種情況應該有一個認真仔細的分析。因此,各媒體企業應認真組織不同部門的專業人員,專門研究企業的營銷策略,調查了解客戶的資信程度,加大資信調查力度,設立企業資信調查和評估機構,從源頭扼制“應收賬款”的大幅度增加和壞賬的形成,建立相關合作企業資信檔案,對與有惡意拖欠債務行為的廣告客戶的合作要慎之又慎。資信調查和評估機制,就是要在和客戶談判、接洽的時候定期調查和評估客戶的信用狀況。企業經營過程中,會接觸許多不同的廣告客戶,必須對新老客戶的資信狀況了解清楚,然后評估是否可以授信。建立企業資信調查和評估機制,能準確把握商機和控制信用風險。做好廣告客戶的資信調查,根據調查結果來評定其信用等級,并建立信用檔案。優為企業規模較大,以往業務往來中信用較好的企業;合格為資產狀況和財務狀況一般,財務制度較規范,有一定的資產抵押在以往的業務往來中經催交后能結清欠款的客戶;差為資產狀況和財務狀況不佳,財務制度混亂,沒有資產作抵押,以往沒有業務往來或有業務往來但信譽不好的客戶。刊后付賒銷廣告客戶的信用等級評定工作應每年一次,特別情況可隨時調整。
(二)制定合理的信用政策
廣告應收款管理的目標就是降低風險,求得利潤最大化。應收款收款的效果好壞,依賴于媒體企業的信用政策。企業應根據不同的時期、不同的市場環境、不同的對象,具體情況具體分析,制定出不同的信用期間、信用標準和現金折扣政策,盡量為縮短廣告應收款的平均收款期,為減少壞賬損失創造條件。
1、信用期間
信用期間是企業允許顧客從購貨到付款之間的時間,或者說是企業給予顧客的付款期間。信用期過短,不足以吸引廣告顧客,使廣告刊登額下降;信用期過長,對銷售額增加固然有利,但一方面只顧及廣告收入增長而盲目放寬信用期,銷售所得的收益就會被相應增長的應收賬款費用所抵消,甚至造成銷售利潤負增長;另一方面,信用期過長,壞賬風險就越大。因此,企業必須慎重研究,確定出恰當的信用期間。平面媒體行業信用期的確定與企業不同,有其特殊性。
2、信用標準
信用標準是指當采取刊后付的媒體企業對客戶授信時,對客戶資信情況進行要求的最低標準,通常以逾期的壞帳損失比率作為制定標準的依據。企業信用標準的設置,直接影響對客戶信用申請的批準與否,是企業制訂信用管理政策的重要一環,是企業用來衡量顧客是否有資格享受商業信用的基本條件。制定信用標準的關鍵在于評估顧客延期付款甚至拒付而給企業帶來壞賬損失的可能性,通常用預期壞賬損失率表示。如企業只對預期壞賬損失率低于2%的顧客提供商業信用,則2%為信用標準。如果企業采用保守型、溫和型政策,只對信譽好、預期壞賬損失率低的顧客提供信用,就會減少機會成本、管理成本和壞賬損失,但不利于擴大廣告收入;如果企業采用開放型政策,即信用標準制定過寬,雖然會增加廣告收入,但以上各項廣告應收款成本會相應增加。因此,企業要根據顧客的信用狀況,在寬松和嚴格的信用標準所增加的利潤和相應增加的成本之間進行權衡,從而確定較為合理的信用標準。
3、現金折扣政策
現金折扣是企業為了鼓勵顧客在一定期限內盡早償還貨款而對其付款額給予一定比例的扣減。向廣告顧客提供現金折扣上的優惠,主要目的在于吸引廣告顧客為享受優惠而提前付款,縮短企業的平均收款期。
媒體企業采用什么程度的現金折扣,要與信用期間結合起來考慮。不論是信用期間還是現金折扣,都可能給企業帶來收益,但也會增加成本。當企業給予顧客某種現金折扣時,應當考慮折扣所能帶來的收益與成本孰高孰低,權衡利弊,抉擇決斷。
(三)嚴格廣告刊后付審批制度
1、建立刊后付審批制度,強化管理
所有的刊后付廣告業務,均需經過有審批資格的人員審批方可進行。媒體企業可根據自身特點和管理方便,設立一個刊后付審批制度,賦予不同級別的人員不同金額的審批權限,各經辦人員只能在各自的權限內辦理審批,超過限額的,必須請示上一級領導同意后方可批準,金額特別巨大的,需報最高領導批準。同時,應落實責任制,各經辦人員的業務應自己負責,并與其經濟利益掛鉤,要求其對自己經辦的每筆業務進行事后監督,直至收回資金為止。
2、確定信用審批條件
首先應確定哪些廣告客戶可以享受信用,享受多少。確定的方式可以按制定評分標準,給每個廣告客戶打分,按綜合分高低確定授信額度。根據授信額度,管理者就可以向不同廣告客戶發放不同額度和時限的信用。廣告業務人員的權力是向主管申報,各級主管依據企業制定的不同權限確定信用。合理的信用額度和期限無疑會加快資金周轉,降低經營成本。明晰的審批權限確保企業發放信用責任到人,任何主管人員無權越級審批。
(四)完善結算方式,做好定期對賬
1、嚴格合同管理,完善結算方式,健全激勵制度
嚴格合同管理,規范合同的簽訂和執行。廣告認刊合同的簽訂必須遵守國家法律和政策,貫徹平等互利、協商一致的原則。月結協議或刊后付款協議,應使用統一的合同文本,在合同上約定結算方式、月結額度、付款期、未結款限額、保證金、違約處罰等條款。媒體企業廣告業務管理人員一定要熟悉合同法規和條款,吃透其精神,合同的內容要反復推敲,考慮周全各自應承擔的經濟責任等必填寫清楚,切忌模棱兩可,盡量避免和消除可能出現的經濟糾紛隱患。企業還應該完善結算方式,企業應采用安全,快捷,靈活,多樣的結算方式,以便客戶選擇。
2、做好廣告應收款定期對賬和債權確認工作
廣告應收款的相關責任人應定期與債務方對賬,請對方在對賬清單上簽字并加蓋單位公章予以確認,其作用有兩個:一是防止“清欠”人員與債務方有關人員惡意串通,故意拖欠廣告款項的支付與收取,等到債權方將其列入壞賬予以核銷之后,再用現金清賬予以瓜分;二是定期讓債務方確認應收賬款金額,這是最終通過法律手段尋求債權保護的起碼要求。如果在兩年訴訟時效期間內,債權人對其債權不聞不問則被視為自動放棄債權,不受法律保護。財務要形成定期的對賬制度,每隔三個月或半年就必須同廣告客戶核對一次賬目,要制訂一套規范的、定期的對賬制度,避免雙方財務上的差距像滾雪球一樣越滾越大,而造成呆、死賬現象,同時對賬之后要形成具有法律效應的文書,而不是口頭承諾。
綜上所述,廣告應收款是流動資產中的一個重要項目,它的數額大小直接影響企業資金周轉。為了加強廣告應收款的管理和提高資金周轉速度,將壞賬風險降到最低,或壞賬發生時不至于引起媒體企業財務收支的困難,對廣告應收款要及時進行清理和計提壞賬準備。最理想的收賬策略是既要順利收回貨款,又要維持與廣告客戶良好的關系,降低收賬費用。加強廣告應收款管理對媒體企業的發展具有重要現實意義,如果應用得當,能加速資金周轉,提高競爭力,減少收賬風險和債務糾紛,提高企業經濟效益。
我行政許可科以“創滿意科室”為工作主線,以迎接省級文明城市復評為工作重點,積極創新工作舉措,在局黨委的正確領導和同志們的支持下,依靠集體的智慧和力量,在實踐中學、實踐中干,積極努力工作,自身政治素質和業務素質都有了一定提高。下面將2011年度情況報告如下:
一、加強學習培訓,確保依法履行職責。
為提高履行職責能力,科室不斷加強法律法規和業務知識技能學習,以確保依法認真履行職責。
一是堅持日常學習。首先從自身做起,在加強業務知識學習的同時,工作之余還參加了高等自學本科考試。同時嚴格要求科室人員加強業務知識自學,要求一人多技,適應多崗位工作。每月堅持集中學習時間不少于兩天。今年以來,我們重點學習了《行政許可法》、《市戶外廣告管理辦法》、《市戶外廣告技術規范》、《市主城區戶外廣告設置規劃》等10余部法律法規及規定。
二是積極參加培訓。今年以來,我們克服人員少的問題,科學安排人員參加市局系統和本局系統的專項和集中培訓,以提高業務技能。
三是依法認真履職。在對戶外廣告牌、指示牌等的審批中,對語言文字的規范使用許多人還不重視,我們從嚴把關,耐心解釋、加強指導,被市語委辦授予為市語言文字工作先進集體。在審批戶外公共空間的廣告,要求必須設置20%公益廣告,達不到要求不予以許可。對不理解的,通過宣傳解釋,耐心引導,從而使商家對設置公益廣告都給予了認可。現在走在街市,隨處可見各種公益廣告,增添文明城市文化的宣傳氛圍,受到省級文明城市復檢小組的充分肯定。
二、創新舉措服務百姓,促進滿意單位創建。
1.以“服務窗口規范化建設”為載體,努力提高服務質量。按照規范化建設要求,今年我們制作了五千本《城市管理行政許可須知》小冊子,放在中心窗口發放;在許可科放置了小型會議桌和椅子,方便群眾辦事;我們還根據工作實際,將相關制度修定后重新上墻。特別是在服務質量上,我們嚴格落實首問負責制和一次性告知制,做到熱情接待,耐心解釋,全力服務好群眾,努力提升城管執法形象。
同時,我科為更好地傾聽民聲、了解民意,全面接受群眾監督,彰顯親和力,我許可科窗口還開設了微博,構建城管與市民之間的和諧新關系。
2.以服務經濟發展環境為主抓手,不斷創新服務舉措。
我科室以服務經濟發展環境為主抓手,牢固樹立為民辦事、為商家服務的意識,積極在行政許可方面創新舉措服務群眾。
一是深化行政審批制度改革推行“一審一核制”。
為進一步規范審批程序,提高工作效能,擬定《市城管執法局行政審批一審一核制暫行規定》,并于9月通過實施,明確完成了5項行政許可項目精簡合并實施“一審一核”制的審批流程,全面提升了科室辦事效率和服務水平。
一是下放審批權限,減少審批環節。將審批程序由原來的“窗口工作人員受理、許可科工作人員現場勘察、科室負責人審核、單位分管領導審批”四個環節,簡化為“審查員受理審查;核準員核準簽發”兩個環節,將審批權前移到科室。提高辦事效率,提升服務能力。“一審一核”制度的實施使許可科既能受理也能辦理,實行“一站式”辦結,徹底打破了原有的審批運行方式,從根本上改變重復審核的情況,避免服務對象審批時限過長的現象,切實解決審批層次多、辦事流程慢等問題,大大提高審批效率。
二是實現城管行政許可網上審批,提升審批效率。
在強化服務職能,提高辦事效率,本中心城管窗口積極創新便民舉措,依托市審批中心技術平臺推出了網上項目審批服務。
從2011年9月1日開始,我局行政許可項目網上審批系統正式啟用。系統啟用后,所有臨時性占道和廣告類、犬類行政審批項目和便民服務事項,真正實現網上申報、審核、審批。申請人通過市審批中心網站網上申報,城管窗口通過網上即可受理,并可以短信方式提醒下一環節工作人員及時作出是否同意的簽署意見,科室負責人通過內網查看資料及時作出審核意見后,局領導即可當場作出批準與否的決定,極大提高審批工作效率。
三是積極在許可項目上創新。對于橫幅的審批,法規禁止懸掛經營性橫幅。為服務好我市經濟發展,我科根據我市實際和商家需求,對商家在開張、店慶、節假日懸掛的“提示性”橫幅給予許可;同時建議商家使用電子顯示屏,這樣,既可以減少多次審批,也提高商家檔次和品味。現在,新安江城區有近百家商店在門頭設置了電子顯示屏,不僅使商家的廣告宣傳有了平臺,更使城市品質得到了提升,取得了管理和社會效應的雙贏。
四是積極在審批方式上創新。廣告審批對場地、安全、尺寸、顏色、樣式、材質、照明等都有要求,以往在審批中,往往會有因個別要求達不到而被退件。為減少退件,在戶外廣告審批上,我們由原來靜態的“管理式”許可,轉變為動態的“點子式”許可,采取主動上門、現場勘察、出點子、反復交流溝通、現場調解矛盾等方式,不僅減少了退件,提高了辦事效率,還提升城市品位。這項工作受到許多商家的好評,《日報》也以新聞的方式刊登了我科的做法。
三、認認真真扎實工作,高質高效完成任務。
我們還協助傳媒中心做好戶外公共空間資源的管理和經營工作,協助掛牌招租三次共計42.6萬元;原合同續期交費共計7.5萬元;收取零星公共資源使用費27560元。三項合計共53.856萬元.
四、知風險,負好責,清正廉潔廉為民服務
城管行政許可科有廣告、工程渣土運輸等審批權,存在一定的崗位風險,為此,我牢固樹立“辦事如辦家事、待人如待家人”工作理念,杜絕各種“吃、拿、卡、要”的問題發生。雖然我們工作涉及的經濟利益不多,但在工作中我們能把百姓要辦的事當作分內的事情,自家的事情,急群眾所急、想群眾所想,盡可能讓群眾能辦完事,辦好事,真正做到“情為民所系,權為民所用”。
業余生活中能我保持生活樸素、勤儉節約的本色,個人生活情趣健康,喜歡體育運動,愛好學習,無任何不良嗜好。
我科上半年雖然做了些工作,但也存在一些不足:
1.宣傳不夠。一是本科室宣傳,本科室是2009年底正式設立,社會各界對此了解較少;老百姓對各項許可要求和規范還知之甚少。我科將采取現場咨詢、上門宣傳等多種形式開展宣傳,讓群眾少跑路、少周折。
關鍵詞 藥品廣告 違法特點 治理建議
目前縣級電視臺(鄉鎮轉播臺)、廣播電臺、郵政廣告以及報刊等刊播虛假藥品廣告屢禁不止,百姓對此反響強烈。為此,就基層藥品廣告違法違規特點與造成原因和治理措施,探討如下。
當前違法違規藥品廣告的主要特點
違法違規藥品廣告的表現形式:目前對基層電視臺影視、綜合、新聞頻道進行監測,滾動違法違規藥品廣告主要表現為:①用醫藥(醫療)科研單位,學術機構、專家、醫生、患者名義或形象作證明。②夸大藥品功效。③使用藥品功效絕對化語言和不科學斷言與保證;④用新聞形式藥品廣告。⑤處方藥在電視等公眾媒體廣告。⑥用假患者、假專家作宣傳;⑦消毒產品、保健食品宣稱治療作用;⑧擅自篡改廣告審批內容等等。另外有采用郵政廣告和報刊或在公共場所以集會形式開展“專家”講座、義診、雇傭“治愈者”現身說法渲染某產品的神奇功效,騙取消費者信任,銷售藥品及消毒產品、保健品、保健食品等等[1]。
違法廣告藥品實行定點銷售、虛高價格牟暴利。在基層所有違法違規藥品廣告均標注藥品的銷售(使用)單位,實行的是定點銷售,其他藥店無售,價格虛高[2]。
虛假藥品違法廣告存在的主要原因
藥品廣告審批、、監管環節多頭,漏洞多。目前藥品廣告管理實行的是:前置審批是藥監部門,是媒體,事后監管是工商部門體制。在基層藥品廣告審批(備案)、、監督存在信息互不相通,工作銜接常有疏漏或配合障礙。①媒體只憑廣告主提供的文件或影相資料,廣告內容的真實性(是否篡改)無法知曉。②工商監管部門側重于審查審批手續是否完備,對于專業性、技術性較強的藥品廣告缺少辨別真實性和發現違法內容的專業人員。③藥監部門的職責是依法審批藥品廣告,缺乏有力的處罰手段,若發現違法廣告,只能向工商部門通報,不能及時有效治理。
廣告主誠信守法意識缺失,媒體追求利益有恃無恐。①不少廣告主為獲取高額利潤,鉆監管的漏洞,違反藥品廣告審查辦法及標準,違背誠信道德原則,千方百計地通過不實的非法宣傳來抬高產品身價,欺騙消費者。②媒體為了獲得豐厚的廣告費,放松了行業自律,對藥品廣告的真實性合法性審查不嚴,睜只眼閉只眼為虛假廣告大開綠燈,甚至刊播未經審批的藥品廣告,客觀上縱容了虛假違法藥品廣告的刊播,已成為違法藥品廣告主的“幫兇”。而且各類媒體為了占領藥品廣告市場,相互競爭,給違法藥品廣告有可乘之機,導致了虛假違法藥品廣告的泛濫。
處罰缺乏威懾力:《廣告法》規定:“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的,由廣告管理機關責令廣告主停止,并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正、清除影響,并處廣告費用1倍以上5倍以下罰款;情節嚴重的,依法停止其廣告業務。”目前這種處罰力度與其廣告所能獲得的豐厚利潤相比實在是“小巫見大巫”,“冰山一角”[3]。過低的違法成本反而導致眾多藥品廣告違法者“知法犯法”,不少違法者甚至將“罰款”事先列入經營成本,偽造低價假合同來對付工商部門的處罰,使得以廣告費用為基準的“罰款”失真。這種遠遠跟不上廣告主違法贏利的處罰,是導致藥品違法廣告屢罰屢犯的重要原因。
消費者對違法藥品廣告的識別能力不強。目前大部分消費者(尤其是中老年消費者)對電視、報紙廣告深信不疑。認為電視、報紙是政府辦的,其藥品廣告就可以放心購買。缺乏對非法藥品廣告的識別分辨,樂于參加一些藥品生產經營企業違法舉行的展示會、推廣會等廣告宣傳活動,被一些夸大療效的藥品廣告所蒙弊,誤入陷阱,既浪費了金錢,又誤了身心健康。客觀上為虛假藥品廣告提供了生存空間.
治理違法藥品廣告的建議
修訂法律法規,藥品廣告管理實行藥監部門職權統一。藥品是特殊商品,為有效解決當前藥品廣告“漏管”、“缺位”和違法處罰不力等問題,筆者認為盡快修訂《廣告法》《藥品管理法》,①以法律的形式賦予食品藥品監督管理部門對藥品廣告的審批和監管職能,明確基層藥監機構在藥品廣告監管中的地位和作用,將藥品廣告的前置審批、登記備案、監督處罰進行集中,保證政令統一,上下貫通,監督管理一步到位,建立起統一、權威、高效的藥品廣告監管新體制,從根本上改變職能與責任問題。②加強違法責任追究,方便公眾求償。③要建立企業信用制度和藥品廣告違法活動主體退出廣告市場制度。
健全藥品廣告機制,完善社會監督體系:①要建立廣告監管聯席會議制度,省、市、縣三級宣傳、工商、藥監、新聞出版、廣播電視等部門都要加強協作,建立嚴格的藥品廣告審批內容加密措施(封簽)和審批(備案)、、監督聯網的計算機網絡系統,實現藥監審批(備案)、媒體、工商監督信息相通和互相監督[4],杜絕刊播虛假違法藥品廣告。②要建立健全各級黨委宣傳部門、廣播電視行政部門、新聞出版行政部門和媒體等單位領導責任追究制,要落實專人,明確責任,開展對違法藥品廣告的打擊和典型案例的曝光、點評等活動,推行藥品廣告所在地藥監部門備案和實時監控制度,強化對各媒體刊播的藥品廣告內容的跟蹤監測、監督檢查和查處結果公告的實施,對于履行職責不到位的,要追究單位領導和相關責任人的責任,確保藥品廣告真實合法。③要完善社會監督體系,要充分發揮鄉鎮(村)食品藥品監管員(信息員)作用,使藥品廣告的監管、監測覆蓋面擴大。
加大對違法藥品廣告的打擊與宣傳曝光力度,提高廣大消費者識別虛假藥品廣告的能力:①要利用廣播、電視、報刊、講座等各種形式深入面向社會廣泛宣傳違法違規藥品廣告的危害性,宣傳合理用藥知識,引導公眾理性消費,提高消費者自覺抵制各類虛假藥品廣告的誘惑和對違法違規藥品廣告的識別能力,防止上當受騙,斷絕違法廣告利潤鏈條的源頭。②加大對違法藥品廣告的打擊與宣傳曝光力度,使虛假藥品廣告成為人人喊打的過街老鼠,從而凈化藥品廣告市場,杜絕違法藥品廣告刊播,確保藥品廣告真實、合法、規范,公眾用藥安全、合理、有效。切實維護廣大人民群眾的合法權益。
參考文獻
1 沈靖才,沈雨青.農村藥品廣告存在的問題與對策.中國醫藥指南,2011,3:155.
2 陳厚明.基層藥品廣告存在的問題與監管措施.藥品廣告傳播管理學術論壇論文集匯編,2010,9:196.
為進一步規范戶外廣告的設置和管理,保證城鎮市容的整潔美觀,促進戶外廣告業的健康發展,根據《**市戶外廣告管理條例》、《**市城市容貌管理條例》和國務院《道路交通管理條例》的規定,結合我縣實際,現就規范戶外廣告設置管理的有關事項通知如下:
一、戶外廣告設置的管理權限
根據《**市城市容貌管理條例》第二十三條“區、縣(自治縣、市)市政(城管)行政主管部門負責本轄區戶外廣告、燈飾的管理和監督”的規定,縣市政行政主管部門負責全縣戶外廣告的統籌規劃、設置審批和監督管理。根據我縣實際,在重點地區、重要地段的大型廣告設置由縣市政行政主管部門提出意見報縣政府審批;縣市政行政主管部門直接負責縣城主城區、寶郵路、龍玉路、龍銅路、寶頂山、南山、北山、龍水湖等地區的戶外廣告、燈飾的統籌規劃、管理及監督,場地出租事宜由業主負責管理;其余鄉鎮的戶外廣告由所在地政府負責管理(設置面積在50平方米以上的大型戶外廣告、燈飾廣告應報縣市政行政主管部門審批后,方可設置)。
建設、規劃、公安、工商、衛生、園林、土地房屋、環保、交通、旅游、文化、民政、教育、郵政、電信等部門,應按照職責,協同市政行政主管部門實施本通知。
二、戶外廣告設置的種類
(一)定著于建(構)筑物外部或道路、交通設施上的廣告牌、霓虹燈、電子顯示牌、電子翻板裝置、燈箱、實物模型、布幅、招牌以及張貼廣告;
(二)利用車、船等交通工具外部設置、繪制、張貼的廣告;
(三)飛艇、氣球等升空器具懸掛、繪制的廣告;
(四)利用其他戶外空間設置的廣告。
三、戶外廣告設置的審批程序
(一)屬市政行政主管部門直接管理地區的廣告設置,由申請人向縣市政行政主管部門提出申請,申請時需提供相關資料(書面申請、廣告位設置平面示意圖、廣告媒體設計圖、廣告設置景觀效果圖、戶外廣告載體的產權單位允許設置廣告的書面意見——含產權證明復印件),初次申請者應提供廣告經營許可證復印件。其余地區的廣告設施,由申請人向當地政府申請并提供相關資料,審批結果需同時報縣市政行政主管部門備案;
(二)縣市政行政主管部門按照戶外廣告設置規劃的要求,對新申報的廣告設置地點、規格、質量、形式等進行審查;
(三)縣市政行政主管部門自收到設置申請之日起7個工作日內,應作出同意或不同意的書面答復;
(四)申請人經縣市政行政主管部門同意并憑《**市大足縣戶外廣告(燈飾)設置許可證》,到縣工商行政管理部門辦理戶外廣告審批手續;
(五)戶外廣告設置審批年限為一年,公開拍賣的廣告位按約定期限確定設置時間。所設置的戶外廣告到期應自行拆除,若需要延長設置期限的,設置者應在其廣告媒體設置審批期滿30天前,向原審批機關申請辦理延期手續。
四、戶外廣告設置的標準和要求
(一)在人行道上設置的各類燈箱廣告,其間距不得小于40米,并且應與交通指示牌、地名牌、路名牌、郵政信箱等公益性宣傳牌保持20米以上間距。燈箱板面面積不得超過4平方米,廣告燈箱下沿與地面的距離不得小于2米。原則上不得審批落地燈箱廣告。
(二)道路電桿(路燈桿)上只能設置一層燈箱廣告,燈箱規格限高1.6米,寬0.8米,圓形燈箱直徑不超過1.6米,燈箱與地面距離不得小于4.5米。
(三)在同路段人行道上的燈箱廣告和道路電桿(路燈桿)燈箱廣告只能設置一種,且同一路段只能采取一種形式設置。
(四)在護坡、堡坎上設置的廣告牌,不得遮擋綠化,板面限高6米,相鄰的廣告牌高度要統一,必須配置燈光。
(五)臨街建筑物頂部的廣告,原則上采用霓虹燈的形式。如確需設置燈箱或噴繪廣告牌的,在不影響市容的前提下,并由縣市政行政主管部門現場勘察后審批。建筑在20層以上的,廣告牌高度控制在10米以內,建筑在10層至20層的廣告牌高度控制在8米以內;10層以下的建筑,廣告牌的高度控制在6米以內。廣告牌不能超出建筑物的立面,并盡量采用全掃描霓虹燈的形式。
(六)在不影響建筑物容貌的前提下,可在臨街建筑面的適當位置設置霓虹燈和燈箱廣告,原則上以霓虹燈為主、燈箱為輔,其形式、規格由縣市政行政主管部門現場審定,并嚴格控制。
(七)建筑工地圍墻內可設置外打燈廣告牌,板面限高6米,工地圍墻上可設置內嵌式燈箱廣告。
(八)臨街商業門面、社會單位的招牌廣告統一用霓虹燈或燈箱形式,高度1米左右,長度不得超過門面寬度。原則上一個門店或一個單位只能設一塊招牌廣告。同一建筑物上招牌的規格要協調一致。三層以上的房屋墻面原則上不設置招牌。
(九)隧道口上方只能設置一層廣告牌,必須配置燈光,不能重疊設置,不能遮擋綠化。
(十)交通道路上設置的戶外廣告,由縣市政主管部門會同公安交通管理部門共同規劃定點,確保道路交通安全。
(十一)售房招商廣告不得采用布幅廣告形式,只能在新建房屋或售房處適當的位置設置外打燈電腦噴繪廣告牌或霓虹燈、燈箱廣告。
(十二)經批準設置的戶外廣告,必須在其右下角標明縣市政行政主管部門的批準文號、設置單位(霓虹燈除外)。
(十三)戶外廣告媒體必須按審批的地點、形式、規格、時間等要求設置,不得擅自更改。
(十四)凡經審批設置的戶外廣告媒體,必須及時廣告(含公益廣告),廣告媒體不得空置。戶外廣告的設置要同戶外燈飾建設相結合,凡是審批要求配置燈光的,夜間必須亮燈。
(十五)凡辦理戶外廣告設置審批手續后,三個月內未設置的,其審批手續自行失效,必須重新辦理審批手續后,方可設置。
(十六)戶外廣告的設置者必須對戶外廣告設施負安全管理責任,經常檢查戶外廣告的設置情況,及時對所設置的戶外廣告進行維護,對破損、殘缺廣告進行維修和清洗保潔,確保戶外廣告牢固安全,整潔美觀。
(十七)各場地權屬單位在簽署意見時應明確表明是否同意占用,并提供有效場地產權證明復印件。對已編制戶外廣告設置規劃并通過縣市政行政主管部門審定的,應明確廣告位設置的相應位置。
(十八)凡經批準的戶外廣告均屬于臨時設施,在審批期限內,若因城市規劃建設、市容景觀管理或其他特殊情況需要拆除的,設置者應無條件自行拆除。
五、戶外廣告的禁設范圍
(一)禁止在行道樹上設置戶外廣告;
(二)禁止在城區道路同一側人行道上雙排設置燈箱廣告;
(三)禁止在城區標志性建筑、重要高層建筑外墻面及屋頂設置戶外廣告;
(四)禁止在建筑物玻璃幕墻和窗戶上設置戶外廣告牌;
(五)禁止在危房和危巖滑坡地段設置戶外廣告;
(六)禁止在城區主干道路上懸掛過街橫幅廣告(縣委、縣政府要求開展的宣傳活動除外);
(七)禁止在有路燈桿、電力桿、電訊桿的路段增設高桿燈箱廣告;
(八)禁止在城區道路電桿和建(構)筑物上設置長方型伸臂式燈箱廣告;
(九)禁止在城區內建(構)筑物上設置布幅廣告;
(十)禁止在人行道上擺放各類廣告牌、招牌;
(十一)禁止在人行天橋上設置高度超過天橋護欄桿的戶外廣告;
(十二)禁止在人行道上設置板塊式廣告;
(十三)禁止在主干道、人行道上設置彩旗、刀旗、條幅等廣告和宣傳物(縣委、縣政府要求開展的宣傳活動除外);
(十四)禁止在寬度不足3米的人行道上設置廣告媒體;
(十五)禁止在公共廣告張貼欄以外涂寫和張貼廣告;
(十六)禁止在人行道上的書報亭、電話亭、治安亭等設施上增設廣告媒體;
(十七)禁止在市級市容觀光線路上設置低檔次戶外廣告,在同一干道上設置大型戶外廣告牌應保持300米以上間距;
【關鍵詞】藥品廣告;法律規制;監管
藥品作為一種特殊商品,是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品,關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一,但其具有信息不對稱的特性,消費者處于信息弱勢地位,因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外,對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等,其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告,非處方藥可以在大眾媒體上廣告;藥品廣告必須事先獲得審批,獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視,但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計,2005年9月至10月,各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次,在這些違法藥品廣告中,未經審批擅自的為10345次,占違法廣告總數的92.4%;擅自篡改審批內容的有790次,占總數的7.1%;禁止廣告的63次,占總數的0.5%[1]。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現:自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用;片面利用名人或患者形象做廣告;憑空杜撰獲得所謂國內外大獎,謊稱攻克國家或者國際醫學難題;法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷;一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌,夸大宣傳,推銷所謂“特效”藥品;濫用廣播咨詢節目,以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現,內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱,誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多,但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認定標準,實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易,而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認定為虛假廣告,即達到何種程度才算虛假廣告,廣告法沒有在這方面做出規定,致使查處案件時難以定性,若定為部分虛假則難以計算廣告費用,最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案,影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中,藥品廣告的管理機關是工商部門,省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定:“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查,對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告,應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議,廣告監督管理機關應當依法做出處理。”根據這條規定,藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查,但卻無權直接處理,需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門,部門之間缺乏協調監督機制,合力難以形成,也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主,無論是藥品的生產銷售商,還是藥品的使用單位——醫療機構,都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下,面對激烈的競爭,那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢,一方面他們研發能力低,輕研發重營銷,因此缺少高質量的產品和技術;另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益,頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫,并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少,不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品,因此,在廣告主,廣告者和受眾之間,其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制,這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血,這是有目共睹的事實,如果沒有廣告的支持,電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品,而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入,勢必會影響到傳媒的獨立性,甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假,只不過是為經濟利益的驅使,它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈,乃至于推波助瀾[2]。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理,處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定,未經廣告審查機關審查批準,廣告的,由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止,沒收廣告費用,并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序,對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的,但是,不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則,但應當遵循過罰相當的原則,違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的,因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入,是他們進行違法廣告行為的原動力,以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主,擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的,因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用,而與廣告費用也沒有直接的關系[3]。另外,根據《藥品管理法》,藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”,不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業,美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能 非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管,處方藥的廣告由FDA進行審批和監管,這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控,也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年,美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案,將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會(FTC)移交給了FDA,要求處方藥廣告主在廣告首次后,將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA,并在FDCA中作了一些簡要的規定,特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定,凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的,同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點,這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此,無論是直接表述,還是暗示信息,廣告者都要負責。
另外,美國人的訴訟意識很強,如果有觀眾發現違規廣告,就會告知聯邦通訊委員會,通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站,接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告,可以要求廣告者馬上停播,并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告,將被處以高額罰款。同時,聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟,法院有權凍結廣告者的全部資產,以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立,廣告者將面臨經濟賠償,甚至牢獄之災[4]。因此,對違法藥品廣告的打擊力度大,其違法成本高于違法利益,維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達,醫療水平先進,其社會醫療保險體制非常完善,因此,藥品廣告的效果并不明顯,這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告;德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定,又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定,其中藥品方面規定:處方藥只允許在專業藥店中出售,也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點,但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定,所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報,還不如投資于新藥研發。這樣一來,虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求,甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中,該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理,無論是字跡、字體,還是顏色都應該完全一樣,以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害,該局規定,尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳;為避免夸大藥效,不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣;為避免出現不公平競爭,不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外,任何藥品在投放市場1年后,不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出,對專業廣告的形式進行規范,也是很有必要的[5]。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗,結合目前我國藥品廣告中存在的問題,筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考:
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面,藥品可以預防疾病,健康身體,但另一方面,如果藥品使用不當,也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說,他們沒有能力評價藥品的質量與療效,也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介,由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性,目前我國的市場競爭機制仍不成熟,消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高,這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度,通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核,防止虛假廣告進入市場,危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗,從藥品的安全性角度出發,將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管,使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的,從我國的情況出發,藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才,對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說,將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門,使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體,可以提高廣告監管工作的效率,也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待,單獨立法對藥品廣告進行特別規制,從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗,對藥品廣告的用語進行限制,如藥品廣告中是否有絕對言詞,是否有誤導受眾的可能等,避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點;對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發,應借鑒德國的經驗,所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系,建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現,因此,治理虛假廣告,引入信用體系,值得探索。2004年9月30日,國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》,為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案,進行信用等級評價,根據信用等級進行監管,激勵守信和懲戒失信,定期和不定期地向社會公布,創造鼓勵誠信,打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告,鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來,共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施,明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美,許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為,輕則罰款,重則判刑。即使是一次罰款,也能讓眾多作假者破產,也能使他們身敗名裂,也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下,我國應該借鑒國際上許多有效的做法,針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位,建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施,使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任,特別是要加大對廣告者(媒體)的責任,將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外,還應明確違法藥品廣告行為的民事責任,由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失,從實體和程序上加大對消費者的保護力度,嚴懲廣告主,從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上,除了廣告主、廣告經營者、廣告者外,還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
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[2]公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制[J].淮陰師范學院學報,2004,28:486.
[3]王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討[J].中國藥師,2005,9(6):564.
今年以來,我們堅持以科學發展觀為指導,大力弘揚求真務實精神,緊緊圍繞市、區中心工作和治理目標,按照“治理全方位、執法全天候、責任全明晰、整治全到位”的要求,以機制創新為先導,加大戶外廣告綜合整治力度,積極推進景觀燈光建設治理,全力塑造城市新貌,為建設經濟強區、文化大區和生態城區而努力。
一、前一階段主要工作情況
(一)穩步推進戶外廣告和景觀燈光治理工作
今年以來,我辦以創新治理機制和突出“五控制”為抓手,嚴格審批,規范監管,使各項工作做到不亂、不散、不斷,有亮點。1-4月份,我們累計審批臨時性廣告條幅1328條,彩旗5458對,固定廣告設施85塊,不予核準的臨時性廣告條幅30條,巨幅8面,固定廣告設施(高炮)1座。
1.創新治理機制,前置市容審核
針對當前戶外廣告治理現狀和存在的弊端,改革審批制度,實行“市容審核前置”是搞好戶外廣告設施設置治理的客觀要求,而實行歸口治理將是發展方向。為了理順部門間關系,明確治理職責,我們經過上下努力,多次協調工商、規劃等有關部門,在治理口徑上達成一致,今年我區在固定式戶外廣告審批程序上做到“市容審核前置”,形成合力,統一協調把好戶外廣告設施設置審批關。
2.強化分級治理,發揮地區優勢
由于目前大街小巷隨處可見的臨時性戶外廣告(主要有條幅、彩旗等)動態性極強,對市容市貌影響極大,而區市容治理部門究竟人手有限,難以兼顧各方,為此,我們按照“誰審批、誰主管、誰負責”的原則,強化分級治理,實施條塊結合,出臺相關治理及考核辦法,把臨時性戶外廣告審批的初審權下放到鎮、街道和工業區,發揮其市容治理職能,既加強了對臨時性戶外廣告的監管,又兼顧到鎮、街道和工業區對其轄區內動態性市容環境衛生的治理。
3.建立誠信檔案,營造誠信環境
我區經濟的快速發展催生盡快建立企業誠信檔案,針對當前不少廣告經營單位在戶外廣告設施設置中存在信用不良的現狀,我辦今年著手建立了戶外廣告設置單位誠信檔案,制定相關考評細則,對凡在我區范圍內設置戶外廣告設施的廣告經營單位的誠信狀況記錄在案,定期考評,以區廣告協會的報刊為載體進行公布,充分發揮行業協會自律作用,初步實現信息共享,做到一處失信,處處受制,處處守信,事事便利,從而促進市場主體自覺維護市場秩序。
4.加強安全檢測,消除安全隱患
為進一步貫徹落實市局關于加強戶外廣告設施安全檢測治理工作會議精神,我辦將戶外廣告設施安全治理工作列為今年的一項重要工作,對設置期滿三年的戶外廣告設施進行了調查統計,并對相關設置單位下發了加強安全檢測工作的通知,要求嚴格按照市局的規定,切實做好安全檢測工作,同時將安全檢測工作作為今年戶外廣告設施申請續辦的一個重要內容。
5.加強景燈建設,美化城市夜景
為了美化城市容貌,全力打造城市新環境,有“看點、亮點”,我區從去年8月份起天天亮燈時間為晚上6:00—8:00。這些景觀燈具都具備了晝夜兼顧的特點,白天是景,晚上是燈。下一步,將通過市場化運作,成立專業的燈光養護公司,對燈具線路進行系統的養護,建設景觀燈光治理網絡,完善監管和考核機制,發揮景觀燈光效應。
(二)繼續加大戶外廣告設施綜合整治力度
隨著城市化建設的不斷發展,我區部分地區和路段原有的戶外廣告設施已與周邊環境不相適應,存在著設施簡陋、間隙密集、鋼結構裸露、遮擋景觀等現象,嚴重影響居民生活和區容區貌。根據年初的工作重點,我辦按照“視覺通暢、晝夜兼顧、疏密有序、不斷創新”的要求,從2月20日起對對擅自設置戶外設施的設置單位責令其自行拆除違章設施,對已經審批但不符合技術規范的限期進行改造,不少設置單位已經進行了拆除或改造工作。對于拒絕履行拆除義務的單位,我們將依法組織有關執法部門予以強制拆除,并按統一規劃、統一設計、統一審批的原則,對重要道路沿線的戶外廣告設施進行重新布局,使之成為城市景觀的一個新亮點。
(三)加強公益宣傳,弘揚道德風尚
利用戶外媒體在社會教育、文化傳播、輿論導向和美化城市等方面充分發揮廣告效應,促使其成為宣傳精神文明建設、弘揚道德風尚的一塊陣地,借助廣告美感、藝術性和感染力來引發受眾的共鳴。獲得了市、區有關領導的肯定。
二、存在的主要問題
延期設置問題突出
根據《廣告設置規劃和治理辦法》第九條規定,對于期滿需延長設置的,應當于到期之日前30日內向有關部門辦理延期手續;設置期滿而不再需要延長設置的,有關設置單位應當主動拆除該設施。而目前有些單位只是在最初設置時辦理過手續,之后一設多年從不續辦;還有的是查到就續辦,查不到就逃避;更有甚者未經批準擅自設置。
三 、下一步工作打算
(一)繼續加大整治力度
下一步,我們將繼續加大力度,對非經批準擅自設置的戶外廣告設施、空架結構、白板設施進行整治,推進主要道路和地區不規范戶外廣告設施的拆除和改造工作,嚴格按照新標準和新要求把好審批關,使設置申請審批和執法整治工作緊密結合起來,使我區戶外廣告設施設置朝著健康、規范、有序的方向發展。
(二)加強對延期設置設施的治理
為深入貫徹《民辦教育促進法》和《民辦教育促進法實施條例》,進一步規范民辦職業培訓學校辦學行為,促進民辦職業培訓事業健康發展,現就加強我市民辦職業培訓學校的管理工作提出如下意見:
一、加強民辦職業培訓學校的審批管理
1、進一步明確民辦職業培訓學校的審批原則。為規范城區民辦職業培訓學校管理,今后凡在城區范圍內舉辦民辦職業培訓學校的,統一由市勞動保障局審批。城區內原已審批的民辦職業培訓學校,暫由原審批機關管理,逐步過渡到市勞動保障局統一管理。城區以外舉辦實施初級職業技能培訓的民辦職業培訓學校,由辦學所在地縣(市)勞動保障行政部門審批,審批后報市勞動保障局備案;舉辦實施以中級職業技能培訓為主的民辦職業培訓學校,由市勞動保障局審批;舉辦實施高級及其以上職業技能培訓為主的民辦職業培訓學校,由市勞動保障局初審,報省勞動保障廳審批。
2、進一步明確民辦職業培訓學校的申辦條件。申請設立民辦職業培訓學校應當具備《民辦教育促進法》規定的條件,并符合勞動和社會保障部《民辦職業培訓學校設置標準(試行)》的要求。主要標準條件為:①培訓規模200人以上;②固定資產達到20萬元(不含租用的校舍、場地、設施等)以上,注冊資金10萬元以上;③有與開辦職業相適應的師資、實習實驗設備、教學計劃等。
3、進一步明確民辦職業培訓學校的審批程序。按照《民辦教育促進法》的規定,應履行籌設和正式設立兩個步驟。尚不具備正式設立條件,有辦學愿望的,申辦者可向審批機關提出籌設申請,審批機關參照設置標準進行評估,確定是否同意籌設。批準籌設的,籌設期為一年。籌設期內,具備正式設立條件的,可提出正式設立申請;籌設期滿仍不具備正式設立條件的,可申請延期一年,但籌設期最長不超過3年。申辦者申請正式設立的,根據學校正式設立應具備的條件,向勞動保障行政部門提交正式設立申請及所規定的材料。勞動保障行政部門按審批權限依照以下程序進行:①受理。審批機關依據設置標準對舉辦者提供的法定申報材料進行審查。有遺漏或不完整的,通知舉辦者限期補充。對申報材料審查無異議的,審批機關正式受理,舉辦者填寫《民辦職業培訓學校審批表》。②核查。由審批機關組織評審組,對舉辦者的教室、實習場地、設施設備、學員食堂、宿舍、活動場所等辦學條件進行實地核查,對舉辦者提交全部材料的有效性、真實性和辦學可行性進行評估,并形成考察評估報告,提出能否設立的意見。③審批。審批機關依據評審組評審報告,對符合條件的予以批準,頒發《中華人民共和國民辦學校辦學許可證》;對不予批準的應說明理由,并將申辦材料及時退還申辦者。勞動保障部門原則上每年6月和12月各審批一次。
4、進一步規范民辦職業培訓學校名稱。民辦職業培訓學校只能使用一個規范的名稱,外文名稱應與中文名稱一致。學校名稱應體現行政區域、字號、性質和組織形式的內容要求,統一使用“市(縣市區)×××職業培訓學校”。學校名稱不得違反《商標法》等有關法律、法規規定,不得冠以“國際”、“中華”、“全國”字樣。名稱中含“”字樣的,須經省勞動保障廳批準,含“”字樣的,須經市勞動保障局批準。
民辦職業培訓學校一般不以舉辦者的姓名和專用名詞冠名。捐贈者對民辦職業培訓學校發展做出特殊貢獻的,經省勞動保障廳批準,可以以捐贈者姓名或者名稱冠名。
二、規范民辦職業培訓學校辦學行為
1、規范民辦職業培訓學校廣告。民辦職業培訓學校招生簡章和廣告前,須經辦學審批機關核準,工商行政管理部門審批。招生簡章和廣告要如實學校的名稱、地址、專業設置、培訓層次、培訓形式、培訓期限、收費標準等內容。未經核準審批擅自招生廣告或虛假廣告的,由勞動保障行政部門會同工商行政管理部門予以查處。
2、規范民辦職業培訓學校教學行為。民辦職業培訓學校應加強教師隊伍建設,制定業務培訓規劃,有計劃地開展教研活動,建立與培訓規模相適應、結構合理的教師隊伍,專職教師不少于教師總數的1/4。
招收列入就業準入控制工種的學員,必須按照《國家職業標準》或技術等級標準制定教學計劃,初級培訓不低于400學時,中級培訓不低于600學時,高級培訓不低于800學時。入學后15日內將學員名單、教學計劃報學校審批機關。培訓結束后應參加職業技能鑒定。
3、規范民辦職業培訓學校學員管理。民辦職業培訓學校要為每一名學員建立培訓檔案,據實填寫入校時間、培訓職業(工種)、培訓內容、培訓學時、考勤記錄、結業成績等在校培訓期間的相關信息,培訓檔案要永久保管備查。
4、加強民辦職業培訓學校安全衛生管理。依據相關法規規定,建立民辦職業培訓學校安全衛生標準,制定落實安全衛生防范措施,全面實行安全衛生責任制,確保不出安全衛生責任事故。勞動保障部門會同安全生產監督管理、衛生防疫部門定期進行檢查,對事故隱患及時督促培訓學校抓好整改;拒不整改的,除按有關法律法規進行處罰外,《辦學許可證》不予年檢。
三、建立民辦職業培訓學校考核評價制度
實行民辦職業培訓學校年檢制度。勞動保障行政部門對民辦職業培訓學校每年進行一次綜合檢查。評出年度優秀、良好、合格和不合格四個等次。被評為合格以上的民辦職業培訓機構,允許繼續辦學。民辦職業培訓機構無故不參加年檢或者年檢不合格的,由勞動保障行政部門責令其整改,逾期不整改的,注銷其《民辦學校辦學許可證》,并予以收回。
建立民辦職業培訓學校信用等級評價制度。根據貫徹國家相關法規及辦學規模、條件、質量、信譽等情況,劃分為AAA級、AA級、A級三個信用等級(具體辦法另行制定),鼓勵各民辦職業培訓學校,加大設施設備投入,培植培訓品牌,擴大辦學規模,不斷提高辦學層次和辦學質量。評估每3年進行一次,年檢不合格的取消信用評價等級。
四、加強對民辦職業培訓學校的指導和服務
1、加強對民辦職業培訓學校的規劃指導。要按照“積極鼓勵、大力支持、正確引導、依法管理”的方針,科學制定與社會經濟發展相適應的民辦職業培訓事業發展規劃,引導民辦職業培訓學校健康快速發展。#p#分頁標題#e#
第二條本辦法適用于本市城市規劃區內的市政公用設施、公共場地及道路兩側建筑外墻的戶外廣告和位置使用權的管理。
第三條市戶外廣告管理領導小組負責本辦法實施的指導和協調,城市管理局負責本辦法的綜合實施。監察、工商、物價、建設、交通等有關部門在各自職責范圍內共同做好戶外廣告設置及其位置使用權的管理工作。
第四條下列廣告屬于城市規劃區內戶外廣告管理范圍:
(一)利用公共或者自有的場地、空間、建筑物設置、懸掛的路牌、指示牌、門店招牌、霓虹燈、電子顯示牌(屏)、燈箱、櫥窗、立體造型物、條幅等廣告;
(二)利用交通工具設置、繪制、懸掛、張貼的廣告;
(三)以其他形式在戶外設置、繪制、懸掛、張貼的廣告。
第五條戶外廣告設置應當符合下列要求:
(一)戶外廣告應嚴格按照該地段戶外廣告規劃要求的制作標準設置;
(二)戶外廣告必須高檔次亮化并與周圍環境協調,以達到美化城市的效果;
(三)戶外廣告不得違反法律法規和有關政策,必須做到內容真實、健康、明白,畫面清晰美觀,文字、語言規范;
(四)戶外廣告的設計、制作和安裝,應當符合安全要求和相應的技術、質量標準;
(五)設置在市區車行道上方的戶外廣告,其設施底部距離地面高度不得低于4.5米;設置在人行道上方的戶外廣告其底部距離地面高度不得低于2.8米;設置在建筑物墻面的戶外廣告,其外端距離墻壁不得超出1.5米;
(六)建筑物底層不得設置豎向戶外廣告,建筑物二層以上部位設置的豎向戶外廣告,其懸掛挑支撐不得暴露鐵件,必須用鋁板或其他不銹金屬材料外包;
(七)橫向戶外廣告必須統一設置在二層窗臺以下部分,二層窗臺以上窗間墻部位不得設置橫向戶外廣告;
(八)不得懸掛布幅和過街橫幅。
第六條城市建成區主次干道、廣場除下列情況外不得批準設置落地戶外廣告:
(一)按戶外廣告規劃統一開發經營的;
(二)符合戶外廣告規劃的公益性廣告和法律法規宣傳設施;
(三)重大節日、慶典、會議和法規宣傳活動短時間戶外廣告。
第七條戶外廣告設置的辦理程序和管理費用:
(一)設置單位(人)持有關資料,申請市工商局對戶外廣告的內容進行審查;工商局經審查符合規定,核發《戶外廣告登記證》,廣告經營者應當將核發的戶外廣告登記證號標明在審核的戶外廣告右下角;
(二)設置單位(人)持工商登記證和戶外廣告設計施工圖、整體效果圖、預算造價表到城市管理局申請設置,經城市管理局審查認可,核發《戶外廣告設置許可證》后,方可制作;
(三)設置單位(人)委托具有經營資格的廣告經營者,按照審定的廣告設置場地和廣告內容進行廣告設置;
(四)有關部門按規定應收取的費用,由城市管理局統一代收。
第八條下列屬政府產權的戶外廣告位置使用權應列入戶外廣告拍賣管理范圍:
(一)城市道路兩側及上方;
(二)城市廣場;
(三)公共建(構)筑物及橋梁;
(四)城市電桿、燈桿;
(五)公共汽車站臺、公用電話亭;
(六)汽車站;
(七)行政區域內的高速公路兩側;
(八)捐建的各類公用設施(捐建合同另有約定的除外);
(九)其他公用設施、公共場地。
第九條拍賣的具體廣告位置及期限,由城市管理局根據戶外廣告設置規劃確定。
第十條每個廣告位置的拍賣底價由城市管理局組織有關部門勘測審核后確定。廣告位置、形式、規格、使用期限、底價組成等有關事項在拍賣前應告知競買人。
第十一條通過拍賣取得的戶外廣告位置使用權,使用期限一般不超過5年。使用期滿后,由城市管理局收回,重新拍賣,拍賣所得的戶外廣告收益全部上繳市財政專戶,由市人民政府根據城市建設、維護、管理的實際需要統籌安排。
通過拍賣取得的廣告位置使用權不得擅自轉讓,需要轉讓的須報城市管理局同意。
第十二條凡使用本辦法第八條規定的拍賣范圍內的廣告位置的現有各類戶外廣告,到期后原則上不再續展;未明確有效期的,塔式廣告為5年,其他廣告為3年,從批準之日起計算;未經依法批準而擅自設立或超過審批期限的戶外廣告應依法拆除,并由城市管理行政執法局按有關法規予以處罰。
第十三條戶外廣告經批準后,3個月內尚未設置又未辦理批準延期手續的,其批準文件自行失效。
第十四條經批準設置的戶外廣告,在使用期限內,設置單位(人)應定期維護和檢查安全狀況,破損的應及時更換、維修,保證其正常使用和整齊、安全、美觀。設置單位(人)須對戶外廣告的安全使用負責,造成安全事故的,應承擔相應法律責任。
第十五條戶外廣告經營者必須依法向工商行政管理部門登記后方可開業,未經登記,不得承辦廣告業務。
第十六條有下列行為之一的,由城市管理局責令改正;拒不改正的,移送具有相應職能的部門處理:
(一)對已列入拍賣或管理范圍內的戶外廣告位置擅自審批使用的;
(二)已經拍賣成交,仍阻止買受人使用的;
(三)應聯合審批而擅自審批的;
(四)擅自收取廣告場地費用和違法收取有關費用的。
一、廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針
在市場經濟條件下,廣告的重要作用是無庸置疑的;同樣,違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明,2001年上半年,藥品監督管理部門共收回違法藥品廣告批準文號316份,查處未經審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之,其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容,其直接結果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環境。基于這一特征和現實,合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯;違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此,既積極鼓勵廣告業的健康發展,又嚴格規范廣告行為,防止違法廣告的社會危害,就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當前我國廣告管理中存在的問題也表現為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業的發展;違法廣告大量出現,不僅使廣告受眾深受其害,同時還關系到商業信譽、經濟秩序、法律尊嚴等問題。這些問題的產生,反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問題,仍有賴于廣告立法與執法方面的進一步完善與改進。
二、當前廣告立法與執法中存在的問題
我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次:一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容;二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容;三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門,另外,有關行政部門對相應的廣告(如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等)都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問題有:
(一)法律與行政法規的協調問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告,《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告,這就有個協調的問題。舉例來說,《廣告法》對酒類廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項,并不得使用醫療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒,經工商行政管理機關批準后才可以做廣告。此外,《廣告管理條例》中關于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門的規定,以及標明優質產品稱號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱號部門的規定等等,同《廣告法》中關于廣告不得使用國家機關名義的規定,都有一個協調的問題。
(二)廣告管理行政規章的效力問題
規章包括國務院部門規章和地方政府規章,本文僅討論國務院部門規章的問題。
從嚴格意義上講,規章不屬于法的范疇,但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定,規章應當符合下列基本要求:規章的制定必須以法律、行政法規、國務院的決定或命令為依據;規章的內容不得超過本部門的權限范圍;規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務院的決定或命令的事項;規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來確定。目前有關廣告管理的規章并不完全符合上述要求。現就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據的規章無效。《房地產廣告暫行規定》第一條規定:房地產廣告,應當遵守《廣告法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》及國家有關廣告監督管理和房地產管理的規定。該規定純屬畫蛇添足,因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且,相關法律法規既未對房地產廣告作出特別規定,也未授權工商行政管理部門制定房地產廣告的管理規章。因此,該《規定》是無效的。
2、規章內容超出部門權限范圍的無效。《廣告顯示屏管理辦法》規定:未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動,而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關只是廣告監督管理機關,而不是廣告媒介監督管理機關。廣告顯示屏在設置完成之前,其設置者與工商行政管理機關之間根本不存在廣告監督管理關系。因此,規定廣告顯示屏的設置須經工商行政管理機關批準,顯然超出了其權限范圍。《辦法》第九條關于廣告顯示屏播放非廣告信息(新聞、電影、電視劇等)的規定,也存在類似的情況。
3、規章規定的事項應當屬于執行事項,而不得創設新的行為規范。《藥品廣告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得廣告,但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒有此項禁止性規定。因此,禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項,而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則,同時,由規章來創設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理,因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分,反映了行政機關運作方式的基本特征,……是從全局上、長遠上統管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說,對行政機關而言,法未規定不可為,行政行為對個人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效。關于戶外廣告問題,《廣告法》明確規定:戶外廣告的設置規劃和管理辦法,由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定。《廣告管理條例》也有類似的規定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規定》,顯然違反了上述規定。
(三)廣告管理中的行政審批問題
在法律層面上,《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則,即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則,凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。舉例來說,煙草廣告無疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告,但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告,并未完全禁止煙草廣告。因此,在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告,應當是允許和不受限制的。《煙草廣告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經一定級別的廣告監督管理機關批準,顯然違反了上述原則。
在監管層面上,把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的,但這卻是典型的計劃經濟管理思維,不能適應市場經濟發展的需要。國務院已經明確要求:“加快清理政府審批事項,大幅度減少行政性審批,主要發揮市場在資源配置中的基礎作用。對沒有法律、法規依據,或可以用市場機制代替的行政審批,堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批,要程序公開,手續簡便,除法定規費外,一律不得收費。”③廣告管理中的行政審批問題也應依此精神進行精簡和改革。
(四)廣告關系中的民事責任問題
《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先,將承擔民事責任的前提確定為“虛假廣告”,不能解決全部違法廣告的民事責任問題,因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的;其次,將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”,不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題,而這正是《廣告法》應當解決的問題,因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導,僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任;第三,規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務,使消費者的合法權益受到損害的,應依法承擔連帶責任,這是非常必要的,但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織,而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。
由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的,因為廣告主是廣告的發起者,合法廣告的利益直接歸于廣告主,違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件,核實廣告內容”的規定,只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件,核實廣告內容”之義務,就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽,超出了其能力范圍,是不現實的。至于廣告經營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的,應當先行承擔全部責任,但應賦予其向廣告主追償的權利。
(五)廣告執法機制的問題
違法廣告的大量存在同執法機制有很大關系。從客觀上講,工商行政管理部門作為廣告監督管理機關,其人員編制是有限的,具體到廣告執法職能機構,人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監管無處不在的廣告,其結果是顯而易見的。從主觀上講,僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監管是不能適應現實要求的。依靠擴大執法隊伍來加強廣告監管,既不現實,又非治本之策。因此嚴格執法,依法加強廣告監管,必須要有新的思維,新的機制。
三、解決問題的對策
(一)修改完善廣告法律法規,建立權威、統一、協調的法律法規體系。《廣告法》權威性較高,但僅調整商業廣告。《廣告管理條例》比較全面,但沒有明確廣告的含義,而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征,而不論其通過何種媒介。比如,凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業、商品或服務,向不特定的社會公眾告知特定事項等,均應視為廣告。至于公益廣告,可通過特別規定界定其特征。權威、統一、協調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。
(二)寬嚴適度,明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形,如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形,如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能廣告之情形,如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之,不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤,不僅是滋生腐敗的溫床,也是行政權力擴張的源動力,而行政權力的擴張必然會限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。
(三)突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用,不僅有明確的法律依據,而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為,具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定,而且也是民法的一項重要原則(有人稱之為霸王條款)。同時,在主觀認識方面,廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知,但廣告主卻恰恰相反,其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此,我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任,但這卻是十分必要的。
(四)建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性,這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題:一是要有明確的受理機關和舉報方式,以解決向誰舉報和如何舉報的問題;二是要有負責的查處結果反饋公告制度,這是對舉報者負責態度的對應;三是應有必要的物質獎勵措施,以調動舉報者的積極性;四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務院有關文件中已經規定了類似的舉報獎勵制度,可資借鑒。⑤我相信,這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施,也是根治違法廣告的良策。
(五)賦予廣告受眾對違法廣告的權。首先,從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定,廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次,違法廣告必然會有社會危害性,否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為;它只能規定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾,違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三,廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等,就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害,就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質,可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此,賦予廣告受眾對違法廣告的權,在法理上是可行的,在實踐中是有益的。
綜上所述,只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題,做到依法做廣告,依法管廣告,才能使廣告業在法治軌道上健康發展,才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用,同時,也才能使社會公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》,2001年7月11日第三版。
②《國務院關于全面推進依法行政的決定》,1999年11月8日。
③《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》,2001年4月27日
④《國務院關于全面推進依法行政的決定》,1999年11月8日